ECLI:NL:GHSHE:2015:3316

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.161.420/01

arrest van 25 augustus 2015

in de zaak van

Maatschap Bewindvoerderskantoor [appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te [vestigingsplaats 2] ,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.Th.A. Nijkamp te Uden,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 11 september 2014, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2996441/317)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft onder het kopje
2. De feitenin het vonnis waarvan beroep de volgende feiten vastgesteld:

“ [geïntimeerde] is per 23 april 2007 in dienst getreden bij [appellante] . Per 1 april 2009 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. [geïntimeerde] is werkzaam in de functie van bewindvoerder. Haar salaris bedraagt € 2.573,42 bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst van 30 maart 2009 is een concurrentiebeding opgenomen in artikel 8. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt: ‘
Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van 3 jaar na beëindiging van het dienstverband in Nederland in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, tenzij werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.’

[geïntimeerde] is benaderd door [vader&dochter] Bewindvoeringen, gevestigd te [vestigingsplaats 2] , met het aanbod om bij haar in dienst te treden. [vader&dochter] Bewindvoeringen is een onderneming van vader en dochter [appellante] . Vader [appellante] is de naamgever en oprichter van de huidige werkgever van [geïntimeerde] . Begin 2012 hebben vader en dochter [appellante] bewindvoeringen verlaten en zijn per 1 maart 2012 een eigen onderneming begonnen.

[geïntimeerde] heeft het aanbod van [vader&dochter] Bewindvoeringen, onder meer in een gesprek van 1 november 2013, besproken met [appellante] . Verder heeft daarover namens [geïntimeerde] correspondentie plaatsgevonden met [appellante] . Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de voorwaarden waaronder [geïntimeerde] , gelet op de inhoud van het concurrentiebeding, bij [vader&dochter] Bewindvoeringen in dienst zou kunnen treden.”

Partijen hebben deze feitenvaststelling in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal derhalve uitgaan van die feiten, met dien verstande dat op grond van de overgelegde stukken in hoger beroep en het tijdens het pleidooi verhandelde voorts is komen vast te staan dat [geïntimeerde] inmiddels (per 1 november 2014) de arbeidsovereenkomst met [appellante] heeft opgezegd, dat zij in de periode van 4 november 2014 tot 1 februari 2015 bij twee andere bewindvoerderskantoren heeft gewerkt (in [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] ) en dat zij met ingang van 1 februari 2015 in dienst is getreden bij 2Work Software BV in de functie van consultant krachtens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van ca. 8 maanden (productie 17 bij de memorie van antwoord).

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] :

a. a) primair: het concurrentiebeding te vernietigen en/of voor recht te verklaren dat het [geïntimeerde]

is toegestaan om in dienst te treden bij [vader&dochter] Bewindvoeringen, zo nodig onder door de

kantonrechter te bepalen voorwaarden, waaronder desgewenst een relatiebeding;

b) subsidiair: het concurrentiebeding te matigen;

c) primair en subsidiair: voor zover [geïntimeerde] gehouden blijft aan het concurrentiebeding:

[appellante] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4

BW;

d) [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding en in de nakosten, vermeerderd met de

wettelijke rente over de proceskosten.

3.2.2.

Hetgeen [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd aan deze vorderingen en het verweer van [appellante] daartegen zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter het tussen partijen in artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding gematigd in die zin dat het beding als volgt luidt:

“Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van het dienstverband binnen een straal van 20 kilometer rondom de vestiging van werkgever te [vestigingsplaats 1] , werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben, tenzij werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.”.

Tot zover is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd, in die zin dat beide partijen daarvan hun eigen kosten dragen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.3.2.

De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

De kantonrechter heeft eerst het standpunt van [geïntimeerde] verworpen dat de heer [vertegenwoordiger appellante] (die namens [appellante] het arbeidscontract van 30 maart 2009 heeft ondertekend, zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding) niet bevoegd was om [appellante] te vertegenwoordigen, het arbeidscontract niet rechtsgeldig is overeenkomen en [geïntimeerde] derhalve niet gehouden is aan het concurrentiebeding (rov. 4.1).

Vervolgens heeft de kantonrechter het verweer van [geïntimeerde] behandeld dat de heer [vertegenwoordiger appellante] tijdens de ondertekening van de arbeidsovereenkomst toezeggingen heeft gedaan c.q. de verwachting heeft gewekt dat het concurrentiebeding van geen betekenis zou zijn. De kantonrechter heeft geoordeeld dat hetgeen de heer [vertegenwoordiger appellante] heeft aangegeven over het concurrentiebeding niet meer dan zijn mening betreft en geen rol van betekenis speelt bij de beoordeling van het onderhavige geschil (rov. 4.2).

De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] andere vertrekkende werknemers niet heeft gehouden aan het concurrentiebeding, maar dat van misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 lid 4 BW geen sprake is (rov. 4.3).

Daarna heeft de kantonrechter in het kader van de beoordeling van de primaire (onder a) en subsidiaire (onder b) vordering van [geïntimeerde] een belangenafweging op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW gemaakt (rov. 4.4 tot en met 4.7). Op grond daarvan heeft de kantonrechter voor toewijzing van de primaire vordering onvoldoende reden geacht (rov. 4.8). Wel was de kantonrechter van oordeel dat Wijers door het concurrentiebeding in deze vorm onevenredig wordt benadeeld, voor wat betreft de duur en het territorium daarvan. De kantonrechter concludeerde dat er onvoldoende grond is de bescherming van het bedrijf van [appellante] door het concurrentiebeding langer dan tot 12 maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat het territoriale gebied beperkt dient te worden tot een straal van 20 kilometer rondom de vestiging van [appellante] te [vestigingsplaats 2] (rov. 4.9).

Ten slotte heeft de kantonrechter overwogen dat aangezien het concurrentiebeding zal worden gematigd, een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW niet aan de orde is (rov. 4.10).

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] (met uitzondering van de matiging van het concurrentiebeding qua werkingsduur tot één jaar na beëindiging van het dienstverband), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.5.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 6 en 7 te bespreken. Deze grieven zijn gericht tegen overwegingen die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan de beperking van de duur van het concurrentiebeding (van drie jaar tot één jaar). [geïntimeerde] heeft ten aanzien van deze grieven opgemerkt dat [appellante] daarbij geen belang heeft omdat zij thans – blijkens de appeldagvaarding – instemt met een beperking van de duur van het concurrentiebeding tot één jaar. [appellante] is hierop tijdens het pleidooi niet ingegaan. Het hof gaat wegens gemis aan belang dan ook aan deze grieven voorbij.

3.6.

Het hof zal thans de grieven behandelen voor zover die betrekking hebben op het territoir waarbinnen het concurrentiebeding geldt. De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is vóór 1 januari 2015 tot stand gekomen, zodat op grond van de Overgangsbepaling XXIIc van de Wet werk en zekerheid artikel 7:653 lid 2 BW van toepassing is zoals dat vóór 1 januari 2015 luidde.

3.7.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW de rechter een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Op grond van die bepaling dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht van [geïntimeerde] op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van [appellante] bij handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen.

Volgens vaste rechtspraak ligt daarbij niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een ex-werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de ex-werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.

3.8.

In dit verband stelt het hof op grond van de overgelegde stukken in hoger beroep en het tijdens het pleidooi verhandelde het volgende vast. [geïntimeerde] , geboren op 1 januari 1980, dus thans 35 jaar oud, is op 23 april 2007 als (aankomend) bewindvoerder in dienst getreden bij [appellante] op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Na in totaal vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, hebben partijen per 1 april 2009 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. [geïntimeerde] heeft (voordat zij bij [appellante] ging werken) een HBO-opleiding Sociaal Juridische Dienstverlening gevolgd. Voordat zij bij [appellante] ging werken, heeft zij enige ervaring opgedaan als assistent op een ander bewindvoerderskantoor, maar zij heeft het vak van bewindvoerder vooral geleerd in de praktijk bij [appellante] . [geïntimeerde] heeft kennis van de bedrijfsvoering van [appellante] opgedaan en een uitgebreid netwerk aan relaties (klanten en ketenpartners, zoals zorginstellingen, rechtbanken en gemeenten) opgebouwd. Ook heeft zij bij [appellante] leren werken met het automatiseringssysteem 2Work. Naar het hof begrijpt, is dit systeem vandaag de dag nodig om een bewindvoerderskantoor efficiënt te kunnen voeren.

3.9.

Gelet op het voorgaande heeft [appellante] belangrijk geïnvesteerd in de opleiding en deskundigheid van [geïntimeerde] als bewindvoerder. Aangenomen kan worden dat [geïntimeerde] [appellante] inmiddels rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen. Dit blijkt ook het feit dat een concurrerend bewindvoerderskantoor, [vader&dochter] Bewindvoeringen, [geïntimeerde] heeft aangeboden om bij haar in dienst te treden als bewindvoerder met de optie om toe te treden tot die maatschap/vof (zie de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde producties 6 en 17). Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] een rechtens te respecteren belang als hiervoor bedoeld in rov. 3.7 om [geïntimeerde] aan het concurrentiebeding te houden. Anders zou [geïntimeerde] zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen kunnen bezorgen.

3.10.

Bij het belang van [appellante] weegt ook mee de relatief lange duur van het dienstverband (ruim zeven jaar) en de omstandigheid dat het dienstverband met [appellante] op initiatief van [geïntimeerde] is beëindigd (tijdens het pleidooi is zijdens [appellante] naar voren gebracht dat [geïntimeerde] voor [appellante] niet weg had gehoeven en dat het niet bezwaarlijk zou zijn om [geïntimeerde] weer in dienst te nemen).

3.11.

Naar het oordeel van het hof wordt aan het te beschermen belang van [appellante] onvoldoende recht gedaan door de beperking van de werking van het concurrentiebeding tot een straal van 20 kilometer rondom de vestiging van [appellante] te [vestigingsplaats 1] , zoals de kantonrechter heeft gedaan. Hiermee wordt weliswaar voorkomen dat [geïntimeerde] in dienst treedt bij het eveneens in de gemeente [vestigingsplaats 2] gevestigde [vader&dochter] Bewindvoeringen, maar het laat onverlet de mogelijkheid dat [geïntimeerde] [appellante] buiten deze straal oneerlijke concurrentie zou kunnen aandoen. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat een bewindvoerderskantoor een groter geografisch bereik kan hebben dan de plaats waarin het is gevestigd en de directe omgeving daarvan (reeds als gevolg van verhuizingen door klanten). Voorts staat als onbetwist door [geïntimeerde] vast dat [appellante] naast in [vestigingsplaats 1] vestigingen heeft in [vestigingsplaats 5] en [vestigingsplaats 6] (lopende de onderhavige procedure is de vestiging [vestigingsplaats 8] afgescheiden). Voor zover [appellante] handhaving van het concurrentiebeding voor geheel Nederland zou wensen, heeft zij dit echter onvoldoende onderbouwd. Zij heeft slechts voor wat betreft de provincies Noord-Brabant, Gelderland en Utrecht toegelicht dat zij concurrentie vreest van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende betwist dat [appellante] in deze provincies actief is.

3.12.

Het hof beseft dat [geïntimeerde] door een uitbreiding van het territoir waarbinnen het concurrentiebeding geldt tot de provincies Noord-Brabant, Gelderland en Utrecht zal worden benadeeld. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] woont in [woonplaats] , en als zij zou willen werken als bewindvoerder, dat dus een (aanzienlijk) langere reistijd voor woon-werkverkeer zou betekenen.

Het hof acht die benadeling evenwel niet onbillijk, in verhouding tot het te beschermen belang van [appellante] . Gebleken is dat de kansen op de arbeidsmarkt van [geïntimeerde] niettemin goed zijn. Zij heeft immers de functie van consultant kunnen krijgen bij 2Work Software BV (haar brutosalaris daar bedraagt blijkens de overgelegde arbeidsovereenkomst € 2.605,- per maand, terwijl haar brutosalaris bij [appellante] gezien de inleidende dagvaarding en producties 2 en 3 daarbij € 2.573,42 per maand was).

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de mogelijkheid van een positieverbetering bij [vader&dochter] Bewindvoeringen in stelling gebracht. In hoger beroep speelt dit argument geen rol meer. [geïntimeerde] heeft namelijk geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep. Aldus heeft [geïntimeerde] berust in een concurrentiebeding met een straal van 20 kilometer rondom de vestiging van [appellante] te [vestigingsplaats 1] , waardoor zij, ongeacht de uitkomst van dit hoger beroep, (voor één jaar na beëindiging van het dienstverband met [appellante] , dus tot 1 november 2015) niet in dienst kan treden bij [vader&dochter] Bewindvoeringen.

Ten slotte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat wegens haar persoonlijke situatie (de ziekte van haar echtgenoot) het voor haar geen optie is om op grote(re) afstand van haar woonadres een werkkring te aanvaarden. Dit heeft zij echter onvoldoende geconcretiseerd, mede gelet op het feit dat haar persoonlijke situatie haar niet heeft belet heeft om nadat zij de arbeidsovereenkomst met [appellante] had opgezegd, werkzaamheden in [vestigingsplaats 3] en [vestigingsplaats 4] te verrichten en thans bij 2Work Software BV, dat is gevestigd in [vestigingsplaats 7] , werkt. Hier komt bij dat het niet noodzakelijk is voor een bewindvoerder elke dag op kantoor te zijn. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi nog verklaard dat zij het woon-werkverkeer vermoeiend vindt, maar dat legt onvoldoende gewicht in de schaal.

3.13.

De in dezen te verrichten belangenafweging leidt tot de slotsom dat het hof zal bepalen dat het concurrentiebeding geldt voor de provincies Noord-Brabant, Gelderland en Utrecht. In de gegeven omstandigheden acht het hof het beroep van [appellante] op het concurrentiebeding ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De omstandigheid dat [X.] is toegestaan door [appellante] om in [vestigingsplaats 3] te werken, leidt niet tot een ander oordeel, reeds niet omdat [appellante] onbestreden naar voren heeft gebracht dat het niet gaat om vergelijkbare gevallen ( [X.] kon [appellante] minder concurrentie aandoen omdat hij niet de kennis had die [geïntimeerde] wel heeft en bovendien was [X.] een minder goed functionerende bewindvoerder). In zoverre slagen de onderhavige grieven.

3.14.

Voor zover aan de orde zal het hof thans de overige verweren van [geïntimeerde] tegen het concurrentiebeding bespreken. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de kantonrechter dienaangaande (rov. 4.1 tot en met 4.3, zie rov. 3.3.2 hiervóór) en maakt deze overwegingen tot de zijne en voegt daar het volgende aan toe. Het hof leidt uit de verklaring van de heer [vertegenwoordiger appellante] (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) slechts af dat hij tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat naar zijn mening het concurrentiebeding niet ongewijzigd stand zou houden in een gerechtelijke procedure. Gezien de uitkomst van de onderhavige procedure waarin zowel de tijdsduur als het territoir waarbinnen het concurrentiebeding geldt aanmerkelijk wordt beperkt, is dat ook juist. Een verderstrekkende betekenis, zoals dat het concurrentiebeding in het geheel geen stand zou houden, kan aan de verklaring van de heer [vertegenwoordiger appellante] hoe dan ook niet worden toegekend. Overigens heeft [geïntimeerde] dat laatste ook niet gesteld. Zij heeft in haar memorie van antwoord en in de pleitnota de verklaring van [vertegenwoordiger appellante] overgenomen. Anders gezegd, zij heeft niet gesteld dat zij uit de verklaring van [vertegenwoordiger appellante] heeft afgeleid of heeft mogen afleiden dat het concurrentiebeding volledig zou worden vernietigd.

3.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de procedure in beide instanties compenseren. Daarmee is ook beslist op de grieven 9 en 10.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

matigt het tussen partijen in artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding in die zin dat het beding als volgt luidt:

“Het is werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van het dienstverband in Nederland in de provincies Noord-Brabant, Gelderland en Utrecht werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben, tenzij werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.”;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de procedure in beide instanties, in die zin dat beide partijen daarvan hun eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2015.

griffier rolraadsheer