[appellant] heeft Nutricia verzocht om betaling van de hiervoor bedoelde facturen. [vertegenwoordiger Nutricia 1] heeft bij pleidooi meegedeeld dat [vertegenwoordiger Nutricia 2] , van Nutricia, aan [appellant] , zoals [appellant] heeft betoogd, heeft verzocht een overbruggingscontract op te stellen op grond waarvan deze facturen aan [appellant] zouden kunnen worden betaald, omdat er geen contract was.
Met medeweten van [vertegenwoordiger Nutricia 1] (destijds financieel directeur van Nutricia) schreef [vertegenwoordiger Nutricia 2] in een e-mail van 31 juli 2009 aan [appellant] :
“(…) In de bijlage stuur ik een kopie van het bestaande contract tussen TNT post en Nutricia [vestigingsplaats] b.v.
We gaan ervan uit, dat het contract tussen [appellant] en Nutricia [vestigingsplaats] tegen dezelfde voorwaarden en tarieven wordt opgesteld.
Een exemplaar van het nieuwe contract zien we graag tegemoet!”
Het contract dat door Nutricia als ‘bestaand contract’ is aangemerkt is als bijlage bij de e-mail aan [appellant] gezonden. Deze bijlage betreft evenwel niet de gehele in 2003 tussen Nutricia en Move2 Services gesloten EDV overeenkomst, maar slechts de herziene bijlage 2 ‘Overzicht Commerciële afspraken’ betreffende de jaren 2007-2009, bij de EDV overeenkomst. In deze bijlage zijn, kort gezegd, de te verrichten werkzaamheden en de daarbij behorende tarieven/ beloningen opgenomen.
[vertegenwoordiger Nutricia 1] heeft op de comparitie in eerste aanleg verklaard
“(…) Ik heb zelf gezegd dat wij akkoord gingen met contractsovername als alles rond was (…).”
Bij pleidooi heeft Nutricia ( [vertegenwoordiger Nutricia 1] ) betoogd dat haar voorwaardelijke instemming met de overname van de EDV overeenkomst door [appellant] slechts zag op hetgeen in bijlage 2 van dat contract is geregeld, omdat de EDV overeenkomst in zoverre was “geërodeerd” dat deze nog slechts bestond uit voornoemde bijlage 2.
De door Nutricia gestelde voorwaarde dat alles rond was komt er, naar het hof begrijpt, meer concreet op neer: dat TNT de door Nutricia aan haar over de periode juni, juli, en augustus 2009 betaalde/verzonden facturen heeft gecrediteerd.
Met zijn offerte van 3 augustus 2009 heeft [appellant] gehoor gegeven aan het verzoek van [vertegenwoordiger Nutricia 2] en een contract met een looptijd van 1 juni 2009 tot 31 december 2009 opgesteld. De inhoud van de offerte sluit nagenoeg geheel aan bij de inhoud van bijlage 2. Van enig voorbehoud dat de over te dragen EDV overeenkomst omvangrijker is dan bijlage 2, reeds omdat daarin anders dan in bijlage 2 een opzegtermijn is opgenomen, is geen sprake.
Weliswaar betoogt [appellant] dat het overbruggingscontract slechts om administratieve reden is opgesteld, namelijk om betaling te krijgen van zijn facturen en dat hij niet de intentie heeft gehad de EDV overeenkomst die hem gezien de regeling omtrent stilzwijgende verlenging en opzegtermijnen een betere rechtspositie verschaft terzijde te stellen, maar waar het naar het oordeel van het hof om gaat is of Nutricia haar medewerking heeft verleend aan overdracht van de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst, als genoemd onder r.o. 3.1. sub c.
Van deze medewerking door Nutricia is vooralsnog niet gebleken.
[appellant] heeft betoogd dat de medewerking van Nutricia blijkt uit de e-mail van TNT d.d. 31 juli 2009 aan [appellant] , waarin TNT schrijft “
Van Nutricia [vestigingsplaats] is reeds mondeling akkoord ontvangen”, maar gezien de betwisting van Nutricia volgt daaruit vooralsnog niet dat Nutricia haar medewerking aan overdracht van de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst heeft verleend. Die instemming kan, anders dan [appellant] stelt, ook niet, althans niet zonder meer, worden afgeleid uit de hiervoor weergegeven e-mail van [vertegenwoordiger Nutricia 2] van 31 juli 2009. Daarin schrijft zij namelijk een ‘nieuw’ contract graag tegemoet te zien.
Evenmin kan medewerking van Nutricia worden afgeleid uit de omstandigheid dat TNT de door [appellant] en TNT ondertekende akte van overdracht d.d. 13 oktober 2009 op
27 oktober 2009 aan Nutricia heeft toegezonden.
Het hof zal [appellant] , op wie de bewijslast rust van zijn stelling dat de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst aan hem is overgedragen, toelaten tot het bewijs dat Nutricia aan TNT medewerking heeft verleend tot overdracht van haar gehele rechtspositie bij de EDV overeenkomst aan [appellant] , dan wel dat [appellant] op grond van verklaringen en gedragingen van Nutricia mocht begrijpen dat deze medewerking aan TNT was verleend.