ECLI:NL:GHSHE:2015:3181 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep loonvordering en toepasselijkheid cao bij di...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.134.930/01

arrest van 11 augustus 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.A.H. Faassen te Veldhoven,

tegen

Stichting Thuiszorg Helpende Hand,

gevestigd te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als THH,

advocaat: mr. M.N. van Geenen te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 12 juni 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de Stichting als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 334184 \ CV EXPL 12-868)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
de memorie van grieven met 15 producties;
de memorie van antwoord;
een akte zijdens appellant van 10 juni 2014;
een antwoordakte zijdens geïntimeerde van 5 augustus 2014.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] is op 1 augustus 2003 voor bepaalde tijd in dienst getreden van THH als beleidsmedewerker. Vanaf 1 januari 2005 is hij aangesteld als directeur (niet statutair) van THH. Op 11 maart 2010 is [appellant] op non-actief gesteld, waarna de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 14 oktober 2010 met ingang van 1 november 2010 door de kantonrechter is ontbonden. Daarbij is aan [appellant] geen vergoeding toegekend. Op 24 november 2010 heeft THH [appellant] een eindafrekening verstrekt. Het onderhavige geschil heeft betrekking op die afrekening.

Het geschil

3.2.1.

In de kern komt het geschil tussen partijen er op neer dat [appellant] op verschillende gronden in conventie aanspraak maakt op een (na)betaling van € 59.387,05 bruto, te vermeerderen met een verhoging op de voet van artikel 7:625 BW Pro, rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding. THH betwist die vordering en stelt in reconventie dat zij op verschillend gronden aanspraak heeft op betaling door [appellant] van een bedrag van in totaal € 9.310,73 bruto en € 1.980,= netto. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven telkens nader ingaan op de onderbouwing van hun standpunten door partijen.

3.2.2.

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [appellant] toegewezen tot een bedrag van € 8.750,= bruto en € 875,= wegens de verhoging van artikel 7:625 BW Pro, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 februari 2012. Voor het overige zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen.

In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van THH toegewezen tot een bedrag van € 9.282,69 bruto en € 1.980,= netto, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2012. Voor het overige zijn de vorderingen van THH afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.

3.3.1

[appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. De grieven richten zich zowel tegen de beslissing in conventie, als tegen de beslissing in reconventie. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van THH tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het vonnis in eerste aanleg aan haar heeft voldaan.

THH heeft verweer gevoerd tegen de grieven. Dit zal hierna zal bij de bespreking van de grieven worden betrokken.

3.3.2.

Het hof zal de met de grieven aan de orde gestelde geschilpunten achtereenvolgens beoordelen, waarbij met elkaar samenhangende geschilpunten ook tezamen zullen worden behandeld. Het betreft de navolgende kwesties:

de verjaring van een aanspraak op een vergoeding voor niet genoten verlofuren, voor zover die uren vóór 2007 zijn opgebouwd (grief 1);
de omvang van het aantal bij de eindafrekening te betrekken openstaande verlofuren (grief 2);
de ingangsdatum van de overeengekomen bonusregeling (grief 3);
de verjaring van een vordering ter zake afdrachten in het kader van een overeengekomen levensloopregeling (grief 4);
de toepasselijkheid van de cao Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (grief 5);
de matiging van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro tot 10% (grief 6);
de ingangsdatum van de toegewezen wettelijke rente (grief 7);
de verrekening van door [appellant] te veel genoten verlofuren (grief 8);
de betaling van een bedrag van € 3.604,65 wegens een bonusuitkering over 2009 (grief 9);
de betaling van een bedrag van € 1.980,= netto omstreeks 3 december 2008 (grief 10);
de proceskostenbeslissing (grief 11).

Het oordeel van het hof

3.4.

De grieven 1, 2 en 8 zien op verschillende beslissingen die de kantonrechter heeft genomen ten aanzien van een aanspraak op een vergoeding voor opgebouwd maar niet genoten verlof. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij merkt het hof op dat dit geschilpunt dient te worden beoordeeld met toepassing van het recht zoals dat ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van kracht was.

3.4.1.

Volgens berekening van [appellant] had hij aan het eind van de arbeidsovereenkomst per saldo nog 794,5 opgebouwde maar niet genoten verlofuren. Volgens stellingname van THH had [appellant] aan het eind van de arbeidsovereenkomst een negatief saldo aan verlofuren van 113,5. Behalve ten aanzien van het aantal uren verschilden partijen ook met elkaar van mening ten aanzien van het bij de vaststelling van een vergoeding in acht te nemen uurloon. [appellant] gaat uit van € 32,43 bruto, THH van een bedrag van € 30,40. De kantonrechter heeft de door [appellant] in conventie gevorderde vergoeding voor verlofuren afgewezen en het door THH gevorderde bedrag toegewezen, waarbij hij heeft overwogen dat de omvang van dat bedrag niet was weersproken, daarmee impliciet oordelend dat een uurloon van € 30,40 bruto in aanmerking moest worden genomen. Daartegen is mede in de toelichting op grief 2 een grief gericht. In hoger beroep staat derhalve naast het aantal openstaande verlofuren ook de vergoeding per uur ter discussie.

3.4.2.

Bij de vaststelling van de verlofaanspraak gaat het hof voor wat de opbouw van het verlof betreft uit van de opgaaf die [appellant] heeft gedaan. In haar verweer heeft THH de opbouw van de aanspraak niet weersproken, maar enkel aangevoerd dat [appellant] meer verlof heeft genoten dan hij bij de berekening van het saldo in acht heeft genomen. Dit betekent dat in rechte vaststaat dat [appellant] gedurende het dienstverband een aanspraak heeft gekregen die als volgt is opgebouwd:

2003: 47,5 uur;
2004: 114,0 uur;
2005: 256,0 uur;
2006: 256,0 uur;
2007: 256,0 uur;
2008: 231,0 uur;
2009: 231,0 uur;
2010: 192,5 uur.

3.4.3.

Ten aanzien van het beroep op verjaring van de vordering van [appellant] overweegt hert hof dat een vordering ter zake uitbetaling van verlof haar grondslag vindt in artikel 7:641, lid 1 BW. Deze vordering verjaart ingevolge het bepaalde in artikel 3:308, lid 1 BW na verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De op artikel 7:641, lid 1 BW gebaseerde vergoeding in geld is pas opeisbaar geworden op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde. Gesteld noch gebleken is dat partijen voor (een deel van) het verlof anders zijn overeengekomen.

Bepalend voor de omvang van de vergoeding is dan de omvang van de aanspraak op verlof zoals die aan het eind van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2010 bestond: het aantal uren verlof waar [appellant] op dat moment in rechte nog aanspraak op kon maken. Bij de vaststelling van die aanspraak op 1 november 2010 dient, gelet op het verweer van THH, de verjaringsregeling van artikel 7:642 (oud) BW in aanmerking te worden genomen.

3.4.4.

In verband met haar beroep op verjaring heeft THH zich niet uitgelaten omtrent het aantal verlofuren dat [appellant] vóór 2006 heeft opgenomen. Daardoor is de stellingname van [appellant] dienaangaande onweersproken gebleven. Dat betekent dat in rechte als vaststaand moet worden aangenomen dat [appellant] in 2003 geen verlof heeft genoten, in 2004 in totaal 96,0 uur en in 2005 in totaal 204,0 uur. Omdat ingevolge bestaande jurisprudentie (HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1504, [X.] / [Y.] ) bij het opnemen van verlof de oudste uren als het eerst genoten dienen te worden beschouwd, staat hiermee in elk geval vast dat [appellant] het over 2003 opgebouwde verlof in 2004 heeft genoten, waarna per saldo 65,5 uur verlof uit 2004 is meegenomen naar 2005. In 2005 heeft [appellant] 204 uur aan verlof opgenomen, waarvan dan 65,5 uur uit 2004 en 138,5 uur uit 2005. Per 31 december 2005 bestond dan nog een verlofaanspraak van 117,5 uur over 2005 opgebouwde uren, die ingevolge het bepaalde in artikel 7:642 BW Pro pas kan zijn verjaard op 1 januari 2011. Ingevolge deze bepaling zijn verlofaanspraken die in 2004 of eerder waren opgebouwd per 1 januari 2010 verjaard, maar uit het voorgaande volgt dat dergelijke aanspraken op 1 januari 2010 niet meer bestonden. Voor daarna ontstane verlofaanspraken was op 1 november 2010 de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW Pro niet verstreken.

Eén en ander betekent dat grief 1 slaagt. Voor wat betreft de vaststelling van de verlofaanspraak gaat het hof daarom uit van een beginsaldo per 1 januari 2006 van 117,5 uren, te vermeerderen met de opbouw zoals deze door [appellant] is aangevoerd. Per saldo komt dit tot 1 november 2010 neer op een opbouw van 1.284 uur.

3.4.5.

Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van het aantal genoten verlofuren over de periode van 2006 tot en met 1 november 2010. Zij doen daarbij elk voor zich een beroep op een eigen administratie. [appellant] heeft dienaangaande aangevoerd dat zijn berekening berust op de verlofurenadministratie zoals die werd toegepast binnen de bedrijfsvoering van THH. In de toelichting op grief 2 wijst [appellant] erop dat THH geen verlofadministratie in het geding heeft gebracht.

3.4.6.

THH heeft de becijfering van [appellant] weersproken door als productie 3 bij conclusie van antwoord/eis het resultaat van een onderzoek naar de urenadministratie van [appellant] in het geding te brengen dat zij heeft doen uitvoeren aan de hand van verantwoordings-formulieren en weekplanningen die zij in haar administratie heeft aangetroffen, onderbouwd met screenprints van deze planningen en kopieën van de formulieren. [appellant] heeft vervolgens bij conclusie van repliek/antwoord de juistheid van de door THH gemaakte berekening betwist, maar niet de deugdelijkheid van de daaraan ten grondslag gelegde bescheiden. [appellant] heeft in reactie daarop ook geen concreet overzicht geproduceerd van de door hem genoten verlofdagen aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld welke verlofdagen THH ten onrechte bij haar berekening zou hebben betrokken. Aldus is naar het oordeel van het hof de juistheid van de door THH op grond van de genoemde formulieren en planningen geconstrueerde verlofadministratie onvoldoende weersproken en kan daarom voor de vaststelling van het aantal genoten verlofuren in beginsel de door THH geproduceerde administratie aangehouden worden. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat [appellant] als financieel administratief directeur een eigen verantwoordelijkheid had voor de inrichting van de/zijn verlofadministratie. Dat, zoals hij stelt een personeelscoördinator feitelijk belast was met het controleren en verwerken van de urenoverzichten doet daar niet aan af.

3.4.7.

Nu bij gebrek aan voldoende deugdelijke betwisting geen gronden zijn gebleken om te twijfelen aan de juistheid van de door THH geconstrueerde verlofadministratie, acht het hof ook geen gronden aanwezig om [appellant] , zoals hij heeft aangeboden, toe te laten tot bewijs ten aanzien van de wijze waarop zijn verlofadministratie werd bijgehouden.

3.4.8.

Het hof neemt de berekening door THH van het aantal genoten verlofuren echter niet over, omdat bij bestudering van de onderbouwing daarvan in de toelichting die als productie 3 bij conclusie van antwoord/eis in het geding is gebracht blijkt dat het gehanteerde uitgangspunt bij de berekening door THH ten aanzien van het aantal verlofuren per verlofdag niet altijd juist is. Blijkens artikel 3 van Pro de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bedroeg de arbeidstijd van [appellant] 36 uur per week, te weten maandag tot en met vrijdag van 8:30 tot 17:00. Onweersproken is dat [appellant] zijn werktijden echter zo plande dat hij feitelijk op vier dagen per week negen uur per dag werkte. Blijkens de loonspecificatie over de periode 6.1 van 2010 ontving [appellant] een loon per periode van vier weken, waarbij per week een arbeidstijd van 36 uur in aanmerking werd genomen. In dat geval kan voor een volle week verlof ook niet meer dan 36 uur verlof op het verlofsaldo in mindering worden gebracht. De berekening van THH berust blijkens de daarop gegeven toelichting op 9 uren verlof per genoten verlofdag, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen snipperdagen en aaneengesloten verlofperioden van een week of meer. Voor zover [appellant] gedurende een volle week verlof heeft genoten kan THH niet meer dan 36 uur verlof op het saldo in mindering brengen. Wanneer het enkel om verlof op de maandag, dinsdag, woensdag en/of vrijdag gaat, kan THH wel 9 uur per dag afboeken. In die gevallen waarin onduidelijk blijft of het om enkele dagen gaat of een volle week, neemt het hof 7,2 verlofuren per dag in aanmerking, zijnde het gemiddeld aantal te werken uren per dag bij een 36-urige werkweek. Voor zover bezwaar wordt gemaakt tegen het aanhouden van het door THH berekende aantal verlofuren, slagen de grieven 2 en 8.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat in het overzicht een aantal erkende zon- en feestdagen als verlofdagen zijn opgenomen. In 2010 betreft dat bijvoorbeeld in elk geval nieuwjaarsdag en tweede Paasdag (die gelden als zondagen) en koninginnedag (een erkende feestdag). Waar het hof dergelijke dagen tegenkomt, laat het die buiten beschouwing. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] op dergelijke dagen arbeid diende te verrichten en dit is ook niet bedongen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Gronden om voor die dagen verlofuren op het saldo in mindering te brengen zijn dan ook niet gebleken.

3.4.9.

Het hof komt, uitgaande van de door THH geconstrueerde verlofadministratie op het navolgende aantal genoten verlofuren over de jaren 2006 tot en met 2010:

2010 : 36 uur voor de periode van 4 t/m 8 januari en 27 uur voor de carnavalsperiode, in totaal 63 uur;
2009 : 36 uur voor de periode 21 t/m 24 december, verder 31 dagen van gemiddeld 7,2 uur per dag, in totaal 259 uren;
2008 : 101 uren voor 14 verlofdagen en 99 uren voor de periode van 15 tot en met 31 december (2 weken van 36 uur en 3 dagen van 9 uur), in totaal 200 uur;
2007 : 101 uur voor 14 verlofdagen en 27 uur voor drie dagen carnavalsverlof, in totaal 128 uur (de kerstdagen zijn feestdagen en tellen niet mee);
2006 : 151 uur voor 21 dagen.

Met betrekking tot 2010 laat het hof 1 januari, 5 april en 30 april als verlofdagen buiten beschouwing, omdat dit telkens feestdagen betreft die niet ten laste van een verlofsaldo komen. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat hij zich in mei 2010 ziek had gemeld en staat in elk geval vast dat [appellant] vanaf maart 2010 op non-actief was gesteld. In dat geval is niet gebleken waarom over de periode van 5 tot en met 14 mei 2010 (of voor de Pinksterdagen, 22 en 23 mei) nog verlofdagen op het saldo in mindering konden worden gebracht. Dat dit met instemming van [appellant] is gebeurd is in elk geval niet gebleken. Ook de dagen uit deze periode laat het hof daarom buiten beschouwing.

Voor 2009 zijn in het overzicht voor de salarisperiode 1 tot en met 12 31 dagen verlof in aanmerking genomen en vijf dagen voor de periode 13 (21 t/m 25 december, als overloop naar 2010). Het hof neemt voor die laatste periode 36 uren in aanmerking (vier dagen maal 9 uur).

Voor 2008 neemt het hof voor de salarisperioden 1 tot en met 12 alleen de veertien geconstateerde verlofdagen in aanmerking. Voor zover in het overzicht vraagtekens worden geplaatst bij andere dagen volgt daaruit niet dat deze als verlof in aanmerking moeten worden genomen. Voor salarisperiode 13 zijn – onweersproken – als overloop in 2009 twaalf verlofdagen in aanmerking genomen, te waarderen op 2 weken van 36 uur en 3 dagen van 9 uur.

Voor 2007 neemt het hof voor de salarisperiode 1 tot en met 12 de vastgestelde verlofdagen (14) in aanmerking, te vermeerderen met een – niet weersproken – verlofperiode van drie dagen voor de carnaval. Als overloop voor periode 13 vermeldt het overzicht de beide kerstdagen, maar dit zijn feestdagen en zij kunnen om die reden niet in mindering worden gebracht op het verlofsaldo. Dat laatste geldt ook voor 2006, voor welk jaar het hof 21 verlofdagen in aanmerking zal nemen.

3.4.10.

Per saldo berekent het hof het aantal genoten verlofuren in de periode van 1 januari 2006 tot 1 november 2010 op 801. Hiervoor werd vastgesteld dat tot en met 1 november 2010 een verlofaanspraak was opgebouwd van 1.284 uren. Verminderd met het genoten verlof stelt het hof vast dat per 1 november 2010 nog een verlofaanspraak bestond van 483 uur. Blijkens de eindafrekening d.d. 24 november 2010 bedroeg het overeengekomen basisuurloon € 31,49 bruto, te vermeerderen met 4% eindejaarsuitkering en 8% vakantietoeslag tot een totaal van € 35,27 bruto per uur. De vergoeding voor de bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog bestaande verlofaanspraak komt dan uit op € 17.035,41 ten gunste van [appellant] . De grieven 2 en 8 slagen dus ook en het bestreden vonnis kan op het punt van de afrekening van verlofuren dan ook niet in stand blijven.

3.5.1.

In het petitum sub b. van de oorspronkelijke dagvaarding heeft [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 15.000,=. Daartoe heeft hij gesteld dat in de arbeidsover-eenkomst is vastgelegd dat een bonusregeling zou worden vastgesteld, dat dit is gebeurd in de vergadering van het bestuur van THH d.d. 15 mei 2009 en dat THH op grond van die regeling aan hem over 2009 een bedrag van € 15.000,= verschuldigd is geworden, welk bedrag THH niet heeft uitbetaald. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat van dit bedrag slechts een deel, groot € 8.750,= bruto, toewijsbaar is.

3.5.2.

In verband met de beoordeling van de grief hoeft niet vastgesteld te worden wat tussen partijen vóór 2009 ten aanzien van bonusregelingen was afgesproken. [appellant] vordert immers de nakoming van de regeling zoals die in 2009 is overeengekomen. Ten aanzien van die regeling vermelden de notulen van de vergadering d.d. 15 mei 2009 van het bestuur van THH de navolgende tekst:

“Voorstel en Randvoorwaarden:

-
Uren maximaliseren cf maximum cao tot 36 uur per week

-
Stijging nu +/- 10% op huidige uurtarief

-
Efficiëntie premie op resultaat 10% met als start maximum € 15.000,-- (jaarlijks kan door het bestuur een verhoging afgesproken worden op het voorgaande jaar)

-
2 x per jaar op de bestuursvergadering plaatsen voor trede aanpassing”

3.5.3.

Het hof stelt vast dat de geciteerde regeling niets vermeldt ten aanzien van de ingangsdatum. De regeling omvat een aantal aanpassingen van de arbeidsvoorwaarden van [appellant] , maar vermeldt niets omtrent de omvang van een bonus voor 2009. Bij memorie van grieven heeft [appellant] betoogd dat het treffen van de bonusregeling helemaal los zou staan van de overige in 2009 gemaakte afspraken, omdat al eerder was toegezegd dat een bonusregeling zou worden getroffen. De omstandigheid dat in de arbeidsovereenkomst al is opgenomen dat een bonusregeling getroffen zou gaan worden betekent echter nog niet dat
daaromgeen verband kan bestaan tussen de in 2009 getroffen regeling en de overige wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden.

3.5.4.

THH heeft op dit punt bij conclusie van antwoord/eis tot verweer aangevoerd dat een direct verband bestaat tussen de getroffen bonusregeling en de overige wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden. Naar aanleiding hiervan heeft [appellant] bij conclusie van repliek/ant-woord aangevoerd dat de bonusregeling in de plaats zou treden van de uitbetaling van de meeruren. Hiermee bevestigt [appellant] het standpunt van THH dat een direct verband bestaat tussen de getroffen bonusregeling en de overige wijzigingen van zijn arbeidsvoorwaarden, zodat deze niet los van elkaar kunnen worden gezien, met name ook niet los van de afspraak om vanaf 1 juni 2009 geen overuren meer te declareren. Waar tot en met mei 2009 nog wel overuren konden worden gedeclareerd, bestond voor de periode tot en met mei 2009 geen grond om [appellant] te compenseren voor het vervallen van die mogelijkheid door het toekennen van een bonus.

3.5.5.

Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat partijen er redelijkerwijs vanuit mochten gaan dat de bonusregeling met ingang van 1 juni 2009 van kracht is geworden en dat – gelet op de samenhang met de overige wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden – de over 2009 uit te keren bonus berekend dient te worden in relatie tot het aantal maanden waarvoor de bonusregeling over 2009 van kracht is geweest. In dat geval is over 2009 een aanspraak ontstaan op een bedrag van € 8.750,= bruto. Grief 3 faalt.

3.6.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] in het petitum van de dagvaarding onder d. de betaling gevorderd van een bedrag van € 15.000,= dat door THH is ingehouden op het loon van [appellant] om te kunnen voorzien in een zogenaamde “levensloopregeling”. Dienaangaande staat in rechte vast dat op 4 februari 2009 een bedrag van € 7.500,= netto op een rekening van [appellant] is gestort en op 11 februari 2010 nogmaals een bedrag van € 7.500,= netto. Voorts staat vast dat THH bij de uitbetaling van het salaris over de perioden 3.1 en 4.1 van 2010 twee maal € 3.750,= netto heeft ingehouden wegens afdrachten levensloopregeling. Op diezelfde grond is bij de uitbetaling van het salaris over de periode 5.1 een bedrag van € 7.500,= netto ingehouden.

3.6.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat deze inhoudingen ten onrechte zijn geschied, omdat was overeengekomen dat de stortingen voor een levensloopregeling zouden plaatsvinden naast (en niet ten laste van) de bestaande loonverplichtingen. THH heeft dat betwist en, daarnaast, een beroep gedaan op de verjaring van deze vordering op grond van het bepaalde in artikel 7:631, lid 8 BW. De kantonrechter heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en op die grond dit onderdeel van de vordering in conventie afgewezen. Grief 4 is gericht tegen deze beslissingen.

3.6.3.

Bij memorie van grieven voert [appellant] aan dat het in dit geval verrekeningen als bedoeld in artikel 7:632 BW Pro betreft en geen inhoudingen op grond van artikel 7:631 BW Pro. Daarom zou, aldus [appellant] , de korte verjaringstermijn van artikel 7:631, lid 8 BW niet van toepassing zijn. THH heeft dit bij memorie van antwoord betwist en neemt het standpunt in dat het inhoudingen betreft voor een regeling die voldoet aan de voorwaarden als vermeld in artikel 7:631, lid 3 onder c jo d BW.

3.6.4.

Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring zijdens THH niet kan slagen. De getroffen levensloopregeling betreft een regeling tot sparen ten behoeve van [appellant] als bedoeld in artikel 7:631, lid 3 sub d BW. Onweersproken is dat deze regeling voldoet aan de voorwaarden die deze bepaling daaraan stelt. Op grond van artikel 7:631, lid 4 BW mag THH de daarvoor benodigde bedragen op het loon van [appellant] inhouden, zoals zij ook heeft gedaan. Het werkelijke geschilpunt, zo volgt uit de dagvaarding, betreft de vraag of de betalingen voor de levensloopregeling ten laste van het overeengekomen vaste maandloon moesten plaatsvinden (standpunt van THH) of naast het overeengekomen vaste maandloon, derhalve als een extra looncomponent (standpunt van [appellant] ). De grondslag voor de vordering in geding betreft dus de betaling van volgens [appellant] ten onrechte niet betaald loon en niet een rechtsvordering die haar grondslag vindt in het bepaalde in artikel 7:631 BW Pro. Op die vordering is de korte verjaringstermijn van artikel 7:631, lid 8 BW dan ook niet van toepassing. Voort zover hij is gericht tegen het andersluidend oordeel van de kantonrechter, slaagt de grief.

3.6.5.

Gelet op het feit dat het beroep op verjaring faalt, dient te worden onderzocht of THH gerechtigd was premiebetalingen voor de levensloopregeling op het (reguliere) loon in te houden. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat hij met THH is overeengekomen dat THH
naasthet overeengekomen loon ook de spaarpremies zou voldoen ten bate van de met hem getroffen levensloopregeling en dat THH daarom ten onrechte in 2010 spaar-premies op het reguliere loon heeft ingehouden. THH betwist dat.

Een kopie van de levensloopregeling is als productie 14 bij dagvaarding in het geding gebracht. Op pagina drie van de desbetreffende akte wordt onder randnummer 3 onder meer de mogelijkheid geboden om aan te geven waaruit de inleg, na overleg met de werkgever, moet worden voldaan. Daartoe vermeldt het formulier een viertal opties, te weten: “uit brutosalaris”, “uit vakantiegeld/eindejaarsuitkering”, “bijdrage werkgever, namelijk € “ en “Anders, namelijk”. Op de door [appellant] in het geding gebrachte kopie van de regeling is geen van deze opties aangekruist. Uit de door partijen ondertekende akte van de levensloop-regeling valt dus niet op te maken wat partijen omtrent de spaarpremie zijn overeengekomen. Gelet op de standpunten van partijen is het aan [appellant] , die zich erop beroept dat partijen zijn overeengekomen dat hij naast het in de arbeidsovereenkomst vastgestelde maandloon tevens recht heeft op betaling door de werkgever van de premie voor de levensloopregeling, om het bewijs daarvan bij te brengen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellant] de gelegenheid te bieden zich uit te laten over de vraag of hij op dit punt bewijs kan en wil leveren. Mocht [appellant] daartoe getuigen willen doen horen, dan dient hij daarbij tevens opgaaf te doen van het aantal te horen getuigen, hun namen en de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen, waarna een dag en uur voor het getuigenverhoor zullen worden bepaald.

3.7.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg voorts betaling gevorderd van een bedrag van € 447,09 bruto. Daaraan legt [appellant] ten grondslag dat hem op grond van de cao VVT over 2010 een eenmalige uitkering toekomt van 0,6% van het overeengekomen jaarloon. [appellant] verwijst daartoe naar artikel 3.1.11A van de cao.

THH heeft tegen deze vordering tot verweer aangevoerd dat de genoemde cao niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] . [appellant] heeft dat weersproken door erop te wijzen dat in de arbeidsovereenkomst meermaals naar de cao wordt verwezen.

3.7.2.

Het hof stelt vast dat de cao op 1 november 2010 niet algemeen verbindend was verklaard, zodat in een dergelijke verklaring geen grond kan zijn gelegen om aan te nemen dat de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Voorts stelt het hof vast dat de arbeidsovereenkomst geen bepaling bevat waarin de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt verklaard. In de aanhef van de overeenkomst staat vermeld dat deze is aangegaan “in overeenstemming met de cao Thuiszorg”, maar dat is wat anders dan dat de bepalingen van deze cao (integraal) op de overeenkomst van toepassing worden verklaard. Het feit dat in de arbeidsovereenkomst veelvuldig naar de cao wordt verwezen maakt dit niet anders. Dat is veeleer een bevestiging voor het standpunt dat de cao niet integraal op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, want zou dat wel het geval zijn geweest, dan zouden de verschillende verwijzingen naar de cao overbodig zijn geweest. Uit de verwijzingen volgt dat daar waar naar de cao wordt verwezen (bijv. in de artikelen 6, 7 en 8) de arbeidsovereenkomst de regelingen volgt zoals die in de cao zijn opgenomen. Nu artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst niet verwijst naar de loonbepalingen uit de cao, kan [appellant] aan het bepaalde in artikel 3.1.11A van de cao geen aanspraken ontlenen. Hoewel op andere gronden, komt het hof dus tot dezelfde slotsom als de kantonrechter. Grief 5, die is gericht tegen de afwijzing van deze post door de kantonrechter, kan niet slagen.

3.8.1.

Grief 6 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de gevorderde verhoging van artikel 7:625 BW Pro te matigen tot 10%. Ingeval van vertraging in de loonbetaling, dient de wettelijke verhoging te worden voldaan (artikel 7:625 lid 1 BW Pro). Deze wettelijke verhoging moet niet worden beschouwd als schadevergoeding, maar veeleer als een prikkel om tijdig het overeengekomen loon te betalen. Bij de beoordeling van de vraag of de billijkheid met zich brengt dat deze verhoging wordt gematigd past enige terughoudendheid, omdat matiging afbreuk doet aan de prikkelfunctie van de verhoging.

3.8.2.

THH heeft weliswaar in eerste aanleg verzocht om matiging van de verhoging, maar zij heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat een matiging billijk zou zijn. Ook bij memorie van antwoord worden dergelijke bijzondere omstandigheden niet aangevoerd. Het hof is van oordeel dat zonder nadere motivering, althans geen andere dan een verwijzing naar alle omstandigheden van het geval, niet kan worden geoordeeld waarom in dit geval de billijkheid met zich brengt dat de verschuldigde verhoging over alle loonbestanddelen gematigd dient te worden tot 10% van de toewijsbaar geoordeelde posten.

3.8.3.

Ten aanzien van de bonus over 2009 staat vast dat THH deze opzettelijk niet heeft voldaan, uit onvrede over het functioneren van [appellant] en de aanleiding tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit volgt uit het in eerste aanleg primair gevoerde verweer tegen de toewijzing van een bonus over 2009. In dat geval bestaat geen grond om tot matiging van de verhoging over deze post over te gaan. Dat deze niet is voldaan, valt immers volledig aan de onwil tot betaling van THH toe te rekenen en bij de beslissing om niet te betalen heeft THH rekening kunnen en moeten houden met de gevolgen die artikel 7:625 BW Pro daaraan verbindt voor het geval de rechter later zou oordelen dat dit bedrag alsnog betaald moet worden. Over deze post zal dus te zijner tijd de volledige verhoging worden toegewezen.

3.8.4.

Ten aanzien van de vergoeding voor verlofdagen staat evenzeer vast dat deze niet tijdig is voldaan. Dat komt mede vanwege een discussie omtrent het aantal openstaande verlofuren waarbij een rol speelt dat [appellant] als directeur mede verantwoordelijk was voor een niet altijd even heldere verlofadministratie. Bovendien betreft deze post een eenmalige vergoeding, te betalen aan het eind van de arbeidsovereenkomst, en niet een periodieke verplichting waar de werknemer zijn uitgavenpatroon op heeft ingesteld. Deze omstandigheden rechtvaardigen wel een matiging tot 10% ten aanzien van de verhoging over het vooer de verlofuren verschuldigde bedrag.

3.8.5.

Ten aanzien van de gevorderde betaling wegens inhoudingen voor de levensloopregeling merkt het hof op dat zij hebben plaatsgevonden over de loon perioden 3, 4 en 5 van 2010, derhalve vanaf het moment dat [appellant] op non-actief was gesteld. Mocht in rechte komen vast te staan dat de betalingen voor de overeengekomen levensloopregeling ten onrechte zijn ingehouden op de reguliere loonbetalingen, dan geldt voor die inhoudingen hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de bonusuitkering over 2009 en acht het hof geen reden voor een matiging van de verhoging aanwezig, te minder omdat de inhoudingen hebben geleid tot een aanzienlijk lager besteedbaar inkomen voor [appellant] in de genoemde loonperioden. Of de wettelijke verhoging over deze post verschuldigd is, is afhankelijk van de vraag of de post zelf verschuldigd is. Die vraag is nog onderwerp van bewijsvoering.

3.8.6.

De slotsom luidt dat grief 6 slaagt, voor zover [appellant] zich beklaagt over de omvang van de matiging van de verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro ten aanzien van de bonussen en inhoudingen (afhankelijk van bewijslevering) en dat de grief faalt ten aanzien van de wettelijke verhoging over het toe te wijzen bedrag in verband met de uitkering voor niet genoten verlof. Een beslissing omtrent de hoogte van het toewijsbare bedrag wegens deze verhoging kan pas worden gegeven in het na bewijsvoering te wijzen eindarrest en wordt daarom tot dan aangehouden.

3.9.1.

In het bestreden vonnis is THH in conventie veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen vanaf de datum der dagvaarding, omdat – aldus de kantonrechter – niet duidelijk was vanaf wanneer THH in verzuim was geraakt. Tegen deze beslissing is grief 7 gericht. Deze grief slaagt.

3.9.2.

De gevorderde betalingen ter zake de uitkering voor niet genoten verlof en de bonus over 2009 betreffen posten die behoren tot het overeengekomen loon. De termijn voor betaling van loon wordt bepaald door artikel 7:623 BW Pro. Wanneer de werkgever niet binnen de daarvoor vastgestelde termijn tot betaling van loon is overgegaan, raakt hij van rechtswege in verzuim op grond van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en sub a BW. De termijn voor betaling van de eindafrekening verliep op 30 november 2010, zodat THH vanaf dat moment in verzuim is geraakt met betrekking tot het doen van loonbetalingen. Ook indien de brief van 7 februari 2011 niet zou kunnen worden beschouwd als een uiting in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub c BW zou op die datum (7 februari 2011) toch al sprake zijn van verzuim aan de zijde van THH.

3.9.3.

[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg geen ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke rente genoemd. Ook in het petitum van de memorie van grieven wordt geen concrete ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke rente genoemd. Nu [appellant] in grief 7 echter specifiek 7 februari 2011 als ingangsdatum van het verzuim noemt, zal het hof die datum aanhouden als aanvangsdatum voor de toe te wijzen wettelijke rente.

3.9.4.

Ten aanzien van de uitbetaling van inhoudingen voor de levensloopregeling en ten aanzien van de gevorderde verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro speelt de wettelijke rente geen rol, omdat [appellant] bij dagvaarding in eerste aanleg over desbetreffende vorderingen geen wettelijke rente heeft gevorderd en hij zijn eis op dit punt in hoger beroep ook niet heeft vermeerderd.

3.10.1.

In reconventie heeft de kantonrechter een vordering van THH ten bedrage van € 3.604,65 toegewezen. THH heeft ter onderbouwing van die vordering aangevoerd dat [appellant] zonder daartoe bestaande grondslag dit brutobedrag aan zichzelf heeft laten uitbetalen in loonperiode 13 van 2009. [appellant] heeft bij antwoord in reconventie aangevoerd dat het een bonusuitkering betrof die jaarlijks aan alle werknemers werd uitbetaald. Bij dupliek in reconventie heeft [appellant] opgemerkt dat de salarisadministrateur onder meer dit bedrag heeft vastgesteld en uitgekeerd.

3.10.2.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] ter toelichting op grief 9 aangevoerd dat hij jaarlijks een lijst moest opstellen met daarop de namen van personen die voor dat jaar in aanmerking kwamen voor een bonus, onder wie hij zelf. Die lijst werd vervolgens goedgekeurd door het bestuur. [appellant] verwijst naar de producties 27 tot en met 30 bij conclusie van repliek in reconventie.

Het hof merkt op dat [appellant] echter in de memorie van grieven niet heeft gesteld dat in 2009 ook aan hem door plaatsing van zijn naam op een goedgekeurde lijst van personen, naast de met ingang van juni 2009 getroffen bijzondere bonusregeling, de in 2007 en 2008 kennelijk gebruikelijke (algemene) bonus is toegekend, ook niet als bonus voor de periode van januari 2009 tot en met mei 2009.

Uit de feitelijke gang van zaken in de jaren 2007 en 2008 volgt op zich niet dat [appellant] ook in 2009 aanspraak kon maken op een uitkering op grond van een algemene bonusregeling, te minder nu is vastgesteld dat voor hem met ingang van juni 2009 een bijzondere bonusregeling gold. Nu [appellant] niet expliciet heeft gesteld dat hij ook op een door het bestuur van THH goedgekeurde lijst met namen stond van personen die over 2009 voor een bonus in aanmerking kwamen, terwijl evenmin een andere grondslag voor toekenning van deze bonus is gesteld, is het verweer van [appellant] op dit punt onvoldoende feitelijk onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.

De opmerking van [appellant] dat hij niet over de desbetreffende stukken uit 2009 beschikt brengen het hof niet tot een ander oordeel. Dergelijke stukken heeft [appellant] niet nodig om die feiten te stellen die hij moet stellen om zijn verweer deugdelijk te onderbouwen. Zij komen pas aan de orde, wanneer gestelde feiten worden betwist en om die reden bewijs vergen. Wanneer [appellant] zijn verweer niet onderbouwt door het stellen van relevante feiten, komt het hof niet toe aan het opdragen van bewijs.

3.10.3.

Tussen partijen is niet in geding dat [appellant] het bedrag van € 3.604,65 bruto ten titel van “bonus” met de loonbetaling over de periode 13 van 2009 uitbetaald heeft gekregen. Voorts volgt uit de aanduiding op de desbetreffende loonspecificatie en de stellingname van [appellant] dat deze betaling geen onderdeel uitmaakte van de reguliere salarisbetalingen, maar een extra betaling over 2009 betrof. Het voorgaande voert het hof, bij gebrek aan een andere redelijke verklaring, dan tot het oordeel dat in rechte voldoende is gebleken dat voor deze betaling geen grondslag kan zijn gelegen in een algemene bonusuitkering voor het personeel van THH. Nu een grondslag voor de uitbetaling van dit bedrag niet is gebleken, dient het als onverschuldigd betaald terugbetaald te worden. THH kan dit bedrag daarom verrekenen met hetgeen zij nog aan [appellant] dient te voldoen. Grief 9 faalt.

3.11.1.

Grief 10 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie ten aanzien van de door THH gevorderde betaling van € 1.980,= netto. Bij memorie van grieven heeft [appellant] , onderbouwd met kopieën van de notulen van een vergadering van het bestuur van THH d.d. 20 oktober 2008, lijsten en jaarstukken gesteld dat en waarom de betaling van € 1.980,= niet onverschuldigd is gedaan. [appellant] stelt dat de betaling van € 1.980,= netto een deelbetaling is met betrekking tot een bonusuitkering over 2007 die in 2008 is vastgesteld en goedgekeurd door het bestuur van THH. De door [appellant] overgelegde bescheiden bevestigen dat standpunt. THH heeft de concrete stellingname van [appellant] bij memorie van grieven in haar memorie van antwoord op geen enkele wijze betwist. Met de enkele verwijzing bij memorie van antwoord naar punt 52 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, een “blote” ontkenning van het feit dat deze betaling met goedkeuring van THH heeft plaatsgevonden, is de met bescheiden onderbouwde stellingname van [appellant] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gemotiveerd weersproken. Voor bewijslevering door THH is derhalve geen plaats, zodat grief 10 slaagt.

3.12.

Grief 11, ten slotte, richt zich tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Het hof zal een oordeel op dit punt aanhouden tot het te wijzen eindarrest, omdat zij daarbij mede wil betrekken hetgeen na bewijsvoering zal blijken ten aanzien van de inhoudingen op het loon voor de levensloopregeling.

3.13.

Het voorgaande voert dan tot na te melden beslissing. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [appellant] toe te bewijzen dat hij met THH is overeengekomen dat THH de betalingen ten bate van de door [appellant] gesloten levensloopregeling zou voldoen naast het vaste maandelijkse salaris;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze nader te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 25 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur voor het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt voorts dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, R.J.M. Cremers en P.P.M. Rousseau en en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2015.

griffier rolraadsheer