Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 103.004.042/01
arrest van 11 augustus 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] (België),
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
ABN Amro Bank N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg te 's-Gravenhage,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 juni 2010, 21 december 2010 en 10 januari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 103320 HAZA 05-762 gewezen vonnis van 28 juni 2006.
Het hof zal de nummering van de eerdere arresten voortzetten en partijen opnieuw aanduiden als [appellant] en de Bank.
Het hof zal de nummering van de eerdere arresten voortzetten en partijen opnieuw aanduiden als [appellant] en de Bank.
14.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 10 januari 2012;
- de memorie na tussenarrest van [appellant] (met producties);
- de antwoordmemorie na tussenarrest van de Bank.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
15.De verdere beoordeling
15.1.
[appellant] heeft in zijn memorie na tussenarrest opgemerkt dat in rechtsoverweging 12.23 van het tussenarrest van 10 januari 2012 sprake is van een kennelijke verschrijving die zich voor eenvoudig herstel leent. Volgens [appellant] moet "bevoorschottingspercentage" worden gelezen als bevoorschotting. Volgens de Bank is van een vergissing geen sprake.
15.2
Het hof overweegt als volgt. In rechtsoverweging 12.23 komt de term "bevoorschottingspercentage" tweemaal voor. [appellant] doelt kennelijk op het gebruik van die term in de derde zin van deze rechtsoverweging. Het hof heeft daar inderdaad abusievelijk de term "bevoorschottingspercentage" gebruikt terwijl bedoeld was "bevoorschotting". Bij de uit te voeren berekening stond immers het bevoorschottingspercentage (te weten: 55,1 %) vast. In de derde zin dient "bevoorschottingspercentage" dan ook verbeterd te worden gelezen als "bevoorschotting". Partijen hebben hun berekeningen ook zoals door het hof bedoeld uitgevoerd.
De opmerking van de Bank dat het te hanteren bevoorschottingspercentage afhankelijk is van de samenstelling van de portefeuille, en dat het percentage van 55,1% in principe alleen gold voor de datum 21 juni 2002, is strikt genomen juist. De deskundige heeft echter het percentage van 55,1% berekend in verband met de overmatige aanwezigheid van aandelen [X.] in de portefeuille. Die situatie is tot de liquidatie van de portefeuille in januari 2003 kennelijk niet gewijzigd, zodat het percentage van 55,1% ook kan worden gehanteerd bij de verdere beoordeling van de geschilpunten tussen partijen. De Bank is daar zelf overigens ook van uitgegaan, zoals blijkt uit rechtsoverweging 2.13 van de antwoordmemorie na tussenarrest.
De opmerking van de Bank dat het te hanteren bevoorschottingspercentage afhankelijk is van de samenstelling van de portefeuille, en dat het percentage van 55,1% in principe alleen gold voor de datum 21 juni 2002, is strikt genomen juist. De deskundige heeft echter het percentage van 55,1% berekend in verband met de overmatige aanwezigheid van aandelen [X.] in de portefeuille. Die situatie is tot de liquidatie van de portefeuille in januari 2003 kennelijk niet gewijzigd, zodat het percentage van 55,1% ook kan worden gehanteerd bij de verdere beoordeling van de geschilpunten tussen partijen. De Bank is daar zelf overigens ook van uitgegaan, zoals blijkt uit rechtsoverweging 2.13 van de antwoordmemorie na tussenarrest.
15.3
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof in verband met de behandeling van de grieven 1 in incidenteel appel, IX in principaal appel en XII in principaal appel vragen voorgelegd in respectievelijk de rechtsoverwegingen 12.19, 12.23 en 12.30 van het tussenarrest van 10 januari 2012. De vragen hebben betrekking op de (berekening van de) omvang van de schade, die daarnaast aan de orde is in grief X, op welke grief in het tussenarrest van 10 januari 2012 eveneens wordt ingegaan.
Het hof zal deze vragen hierna achtereenvolgens behandelen.
Inzake rechtsoverweging 12.19 (de transactie van 21 juni 2002)
Het hof zal deze vragen hierna achtereenvolgens behandelen.
Inzake rechtsoverweging 12.19 (de transactie van 21 juni 2002)
15.4
De vraag heeft betrekking op de omvang van de dispositieruimte die – zoals het hof eerder al heeft beslist – moest worden gebaseerd op een dekkingswaarde van 55,1% en niet van 70%. Gelet op de uit deze waarde voortvloeiende dispositieruimte had de Bank niet mogen toestaan dat [appellant] op 21 juni 2002 20 putopties AEX juli 02/440 schreef.
Het hof heeft in het tussenarrest van 10 januari 2012 voorshands geoordeeld dat, gelet op de stellingen van [appellant] (waarop de Bank niet was ingegaan), voor slechts 9 opties plaats was, dat er geen reden was voor het inbouwen van een extra veiligheidsmarge zoals door [appellant] gesteld, dat de schade als gevolg van het teveel schrijven van opties kon worden berekend door de schade per optie evenredig te verrekenen (bij een toegestaan aantal opties van 9 zou dat leiden tot een schade van 9/20e deel van het op de transactie geleden verlies (door de rechtbank berekend op € 88.298) en dat derhalve (gelet op deze voorshandse overwegingen) grief 1 in incidenteel appel (voorshands) ten dele slaagde.
Het hof heeft in het tussenarrest van 10 januari 2012 voorshands geoordeeld dat, gelet op de stellingen van [appellant] (waarop de Bank niet was ingegaan), voor slechts 9 opties plaats was, dat er geen reden was voor het inbouwen van een extra veiligheidsmarge zoals door [appellant] gesteld, dat de schade als gevolg van het teveel schrijven van opties kon worden berekend door de schade per optie evenredig te verrekenen (bij een toegestaan aantal opties van 9 zou dat leiden tot een schade van 9/20e deel van het op de transactie geleden verlies (door de rechtbank berekend op € 88.298) en dat derhalve (gelet op deze voorshandse overwegingen) grief 1 in incidenteel appel (voorshands) ten dele slaagde.
15.5
In zijn memorie na tussenarrest (memorie punt 6 tot en met 8) heeft [appellant] gesteld dat bij een dekkingspercentage van 55,1% er een dispositieruimte was van € 67.504,33. [appellant] herhaalt dat derhalve 9 opties zouden kunnen worden geschreven. [appellant] verenigt zich met de evenredige berekening van de schade die het hof heeft voorgesteld.
De Bank (antwoordmemorie 2.2 – 2.10) heeft zich ook verenigd met de wijze van berekening en met de berekening van [appellant] dat er een dispositieruimte was van € 67.504,33. De Bank stelt dat [appellant] bij zijn berekening van het aantal te schrijven opties echter geen rekening heeft gehouden met de premie (volgens de Bank € 2.100 per optie) die [appellant] per geschreven putoptie zou ontvangen. Als daarmee wel wordt rekening gehouden is er nog ruimte voor 14 putopties.
De Bank (antwoordmemorie 2.2 – 2.10) heeft zich ook verenigd met de wijze van berekening en met de berekening van [appellant] dat er een dispositieruimte was van € 67.504,33. De Bank stelt dat [appellant] bij zijn berekening van het aantal te schrijven opties echter geen rekening heeft gehouden met de premie (volgens de Bank € 2.100 per optie) die [appellant] per geschreven putoptie zou ontvangen. Als daarmee wel wordt rekening gehouden is er nog ruimte voor 14 putopties.
15.6
Het hof overweegt als volgt.
De rechtbank heeft bij haar berekeningen tot uitgangspunt genomen hetgeen is opgenomen in productie 26 bij de akte inbreng producties in eerste aanleg, een brief van de Bank d.d. 15 december 2004 aan de advocaat van [appellant] . Ook het hof hanteert, in aansluiting op zijn overwegingen in rechtsoverweging 12.19 van het tussenarrest van 10 januari 2012, die berekeningen als uitgangspunt.
Uit deze brief blijkt (pagina 2 onderaan) dat [appellant] door het schrijven van de 20 opties een premie heeft ontvangen van € 41.851, derhalve € 2.092,55 per optie. Dit bedrag ligt dus iets lager dan het door de Bank aangehouden bedrag van € 2.100 per optie, maar op de uitkomst heeft dat geen invloed. Ook bij een premie van € 2.100 per optie was er bij een dekkingspercentage van 55,1% ruimte voor het schrijven van 14 opties zoals ook door de Bank berekend.
De rechtbank heeft bij haar berekeningen tot uitgangspunt genomen hetgeen is opgenomen in productie 26 bij de akte inbreng producties in eerste aanleg, een brief van de Bank d.d. 15 december 2004 aan de advocaat van [appellant] . Ook het hof hanteert, in aansluiting op zijn overwegingen in rechtsoverweging 12.19 van het tussenarrest van 10 januari 2012, die berekeningen als uitgangspunt.
Uit deze brief blijkt (pagina 2 onderaan) dat [appellant] door het schrijven van de 20 opties een premie heeft ontvangen van € 41.851, derhalve € 2.092,55 per optie. Dit bedrag ligt dus iets lager dan het door de Bank aangehouden bedrag van € 2.100 per optie, maar op de uitkomst heeft dat geen invloed. Ook bij een premie van € 2.100 per optie was er bij een dekkingspercentage van 55,1% ruimte voor het schrijven van 14 opties zoals ook door de Bank berekend.
15.7
In het tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 12.19 de schade op de teveel geschreven opties voorshands bepaald op 11/20 x € 88.298; dit moet thans dus worden gecorrigeerd tot 6/20 x € 88.298 = € 26.489,40.
Grief 1 in incidenteel appel slaagt dus deels.
Inzake rechtsoverweging 12.23 (transacties voor 21 juni 2002)
Grief 1 in incidenteel appel slaagt dus deels.
Inzake rechtsoverweging 12.23 (transacties voor 21 juni 2002)
15.8
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich erover uitlaten of bij een lager dekkingspercentage er nog meer transacties
voorafgaand aan 21 juni 2002niet hadden mogen worden uitgevoerd als de Bank het dekkingspercentage had gehanteerd dat ze had moeten hanteren volgens het oordeel van de deskundige (namelijk 55,1%). Blijkens hun memories na tussenarrest (memorie [appellant] punt 17, memorie Bank punt 2.11) zijn partijen het er over eens dat dat niet het geval is.
Het hof sluit zich hierbij aan. Door transacties voor 21 juni 2002 is geen aan [appellant] te vergoeden schade ontstaan.
Dit betekent dat grief IX in principaal appel faalt.
voorafgaand aan 21 juni 2002niet hadden mogen worden uitgevoerd als de Bank het dekkingspercentage had gehanteerd dat ze had moeten hanteren volgens het oordeel van de deskundige (namelijk 55,1%). Blijkens hun memories na tussenarrest (memorie [appellant] punt 17, memorie Bank punt 2.11) zijn partijen het er over eens dat dat niet het geval is.
Het hof sluit zich hierbij aan. Door transacties voor 21 juni 2002 is geen aan [appellant] te vergoeden schade ontstaan.
Dit betekent dat grief IX in principaal appel faalt.
15.9
[appellant] stelt in zijn memorie na tussenarrest (pagina 5, punt 18) vervolgens "dat dit niet het eind is van de vorderingen van [appellant] ", dit omdat – zo begrijpt het hof uit punt 19 van de memorie – de Bank ten onrechte de gehele portefeuille van [appellant] heeft geliquideerd. Die kwestie komt hierna aan de orde in verband met de behandeling van de derde aan partijen voorgelegde vraag.
15.1
[appellant] stelt voorts (in onderdeel IV van zijn memorie na tussenarrest) dat er in de periode vanaf 20 juni 2002 tot 10 januari 2003 nog meer ontoelaatbare transacties hebben plaatsgevonden.
Uit het overzicht dat wordt gegeven op bladzijde 8 van de memorie blijkt dat het hier feitelijk gaat om transacties in de periode mei tot en met september 2002. Inzake de periode juli – september heeft het hof in rechtsoverweging 12.33 van het tussenarrest van 10 januari 2012 (in het kader van grief X) reeds vastgesteld dat [appellant] de rekenkundige juistheid van de berekeningen van de Bank in haar brief van 15 december 2004 (productie 26 bij akte inbreng producties in eerste aanleg) niet heeft betwist. Daaruit blijkt dat de schade die [appellant] heeft geleden door de transacties in de periode 15 juli 2002 tot en met 17 september 2002 € 57.204 bedraagt. Inzake de transacties op 21 juni 2002 is hiervoor beslist.
Uit het overzicht dat wordt gegeven op bladzijde 8 van de memorie blijkt dat het hier feitelijk gaat om transacties in de periode mei tot en met september 2002. Inzake de periode juli – september heeft het hof in rechtsoverweging 12.33 van het tussenarrest van 10 januari 2012 (in het kader van grief X) reeds vastgesteld dat [appellant] de rekenkundige juistheid van de berekeningen van de Bank in haar brief van 15 december 2004 (productie 26 bij akte inbreng producties in eerste aanleg) niet heeft betwist. Daaruit blijkt dat de schade die [appellant] heeft geleden door de transacties in de periode 15 juli 2002 tot en met 17 september 2002 € 57.204 bedraagt. Inzake de transacties op 21 juni 2002 is hiervoor beslist.
Ten aanzien van de ten onrechte toegelaten transacties heeft het hof vervolgens in rechtsoverweging 12.39 van het tussenarrest van 10 januari 2012) overwogen dat het een schadeberekening op grond van vermogensvergelijking (zoals door [appellant] voorgesteld) voorshands niet adequaat achtte.
Het hof blijft bij dat oordeel; hetgeen nadien is gebleken en door [appellant] in zijn memorie na tussenarrest is aangevoerd geeft geen aanleiding dit oordeel te wijzigen.
Het hof acht de vier scenario's die [appellant] in zijn memorie van grieven heeft voorgelegd niet overtuigend. De eerste drie scenario's gaan ervan uit dat [appellant] zou hebben geliquideerd in augustus of september 2002. [appellant] heeft dat feitelijk niet gedaan en maakt niet duidelijk waarom hij dat wel zou hebben gedaan als de Bank het schrijven van de opties niet had toegelaten. Ook als de ten onrechte toegestane transacties worden weggedacht was er in augustus en september 2002 sprake van een zeer aanzienlijk dekkingstekort, maar heeft [appellant] de facto geen aanleiding gezien tot verkoop van aandelen over te gaan.
Scenario 4 heeft geen betrekking op de ten onrechte toegelaten transacties, maar op het liquideren van de portefeuille, en is dus hier niet aan de orde.
Het hof blijft bij dat oordeel; hetgeen nadien is gebleken en door [appellant] in zijn memorie na tussenarrest is aangevoerd geeft geen aanleiding dit oordeel te wijzigen.
Het hof acht de vier scenario's die [appellant] in zijn memorie van grieven heeft voorgelegd niet overtuigend. De eerste drie scenario's gaan ervan uit dat [appellant] zou hebben geliquideerd in augustus of september 2002. [appellant] heeft dat feitelijk niet gedaan en maakt niet duidelijk waarom hij dat wel zou hebben gedaan als de Bank het schrijven van de opties niet had toegelaten. Ook als de ten onrechte toegestane transacties worden weggedacht was er in augustus en september 2002 sprake van een zeer aanzienlijk dekkingstekort, maar heeft [appellant] de facto geen aanleiding gezien tot verkoop van aandelen over te gaan.
Scenario 4 heeft geen betrekking op de ten onrechte toegelaten transacties, maar op het liquideren van de portefeuille, en is dus hier niet aan de orde.
15.11
Het hof handhaaft derhalve de beslissing dat de schade inzake ten onrechte toegelaten transacties over de periode 15 juli 2002 tot en met 17 september 2002 € 57.204 bedraagt (zoals ook de rechtbank had beslist). Inzake de transactie van 21 juni 2002 (door de rechtbank vastgesteld op € 88.298) heeft het hof de schade in rechtsoverweging 15.7 bepaald op € 26.489,40.
Voor zover [appellant] meer schade heeft geclaimd moet dat worden afgewezen; voor de stelling van de Bank dat minder schade is geleden geldt hetzelfde. In totaal is dus een schade ontstaan van € 57.204 + € 26.489,40 = € 83.693,40.
Voor zover [appellant] meer schade heeft geclaimd moet dat worden afgewezen; voor de stelling van de Bank dat minder schade is geleden geldt hetzelfde. In totaal is dus een schade ontstaan van € 57.204 + € 26.489,40 = € 83.693,40.
15.12
[appellant] heeft over deze bedragen ook in hoger beroep wettelijke rente gevorderd, en wel vanaf de datum van (deel)betaling. De Bank heeft de verschuldigdheid van wettelijke rente erkend, maar stelt dat deze eerst is gaan lopen op 17 september 2002 omdat toen de posities zijn gesloten en het verlies zich heeft gerealiseerd.
Het hof deelt op dit punt het standpunt van de Bank. De Bank is dus vanaf 17 september 2002 wettelijke rente verschuldigd.
Het hof gaat er voorts van uit dat het bedrag van € 83.693,40 is afgeboekt van het saldo van de beleggingsrekening van [appellant] bij de Bank, en dus mede van belang is geweest bij de beslissing van de Bank de portefeuille van [appellant] te liquideren. De beslissing tot liquidatie is immers afhankelijk van de (negatieve) omvang van de dispositieruimte, en die wordt op haar beurt mede bepaald door het (negatieve) banksaldo. Bij de hierna te beantwoorden vraag of de Bank in januari 2003 mocht liquideren dient dit bedrag dus in mindering te worden gebracht op het negatieve saldo van [appellant] .
Het hof deelt op dit punt het standpunt van de Bank. De Bank is dus vanaf 17 september 2002 wettelijke rente verschuldigd.
Het hof gaat er voorts van uit dat het bedrag van € 83.693,40 is afgeboekt van het saldo van de beleggingsrekening van [appellant] bij de Bank, en dus mede van belang is geweest bij de beslissing van de Bank de portefeuille van [appellant] te liquideren. De beslissing tot liquidatie is immers afhankelijk van de (negatieve) omvang van de dispositieruimte, en die wordt op haar beurt mede bepaald door het (negatieve) banksaldo. Bij de hierna te beantwoorden vraag of de Bank in januari 2003 mocht liquideren dient dit bedrag dus in mindering te worden gebracht op het negatieve saldo van [appellant] .
15.13
De Bank heeft een beroep gedaan op eigen schuld van [appellant] en gesteld dat een deel van dit bedrag voor rekening van [appellant] moet blijven. De rechtbank heeft 25% voor rekening van [appellant] gelaten; daartegen richten zich de grieven IX in principaal appel en 2 in incidenteel appel. Het hof behandelt deze grieven in rechtsoverweging 15.36 en volgende.
Inzake rechtsoverweging 12.30 (de liquidatie van de portefeuille)
Inzake rechtsoverweging 12.30 (de liquidatie van de portefeuille)
15.14
Rechtsoverweging 12.30 in het tussenarrest van 10 januari 2012 heeft – evenals de daarmee verband houdende rechtsoverwegingen 12.24 tot en met 12.32 – betrekking op grief XII in principaal appel, waarin [appellant] zich keert tegen de overweging van de rechtbank dat de Bank jegens [appellant] niet is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld door de aandelen in de portefeuille in januari 2003 te liquideren.
Volgens de Bank heeft het hof het voorbehoud dat in het tussenarrest is gemaakt ten aanzien van de vraag of de Bank de portefeuille van [appellant] mocht liquideren slechts afhankelijk gesteld van de vraag of er voor juni 2002 transacties zijn verricht die bij een dekkingswaarde van 55,1% niet mochten worden uitgevoerd; derhalve geldt – nu dat niet het geval is – dit voorbehoud niet meer, aldus de Bank.
Volgens de Bank heeft het hof het voorbehoud dat in het tussenarrest is gemaakt ten aanzien van de vraag of de Bank de portefeuille van [appellant] mocht liquideren slechts afhankelijk gesteld van de vraag of er voor juni 2002 transacties zijn verricht die bij een dekkingswaarde van 55,1% niet mochten worden uitgevoerd; derhalve geldt – nu dat niet het geval is – dit voorbehoud niet meer, aldus de Bank.
15.15
Gelet op dit standpunt van de Bank dient het hof, alvorens het nader ingaat op overweging 12.30 van het tussenarrest, zijn overwegingen in het tussenarrest van 10 januari 2012 nader te verduidelijken. In dat verband overweegt het hof als volgt.
15.15.1
[appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de Bank zijn portefeuille niet mocht liquideren, en zeker niet in de omvang waarin de Bank dat heeft gedaan (dagvaarding in eerste aanleg, bladzijde 29/30).
De rechtbank heeft wat dat betreft overwogen dat, gelet op de door haar gehanteerde uitgangspunten en berekeningen, liquidatie was toegestaan en dat van een "overkill" – dat wil zeggen het liquideren van een groter deel van de portefeuille van [appellant] dan gelet op de concrete situatie noodzakelijk was – geen sprake was (vonnis rechtsoverweging 3.13.2).
De rechtbank heeft wat dat betreft overwogen dat, gelet op de door haar gehanteerde uitgangspunten en berekeningen, liquidatie was toegestaan en dat van een "overkill" – dat wil zeggen het liquideren van een groter deel van de portefeuille van [appellant] dan gelet op de concrete situatie noodzakelijk was – geen sprake was (vonnis rechtsoverweging 3.13.2).
15.15.2
Grief XII in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 3.13, en vordert in het kader van die grief niet alleen vergoeding van de schade als gevolg van het ten onrechte toestaan van optieposities in 2002 (§ 130 memorie van grieven) maar ook vergoeding van de schade als gevolg van de liquidatie van de portefeuille in 2003 (§ 131 memorie van grieven).
De vraag of de Bank de portefeuille van [appellant] geheel dan wel gedeeltelijk mocht liquideren is dus door [appellant] in de memorie van grieven aan de orde gesteld.
De vraag of de Bank de portefeuille van [appellant] geheel dan wel gedeeltelijk mocht liquideren is dus door [appellant] in de memorie van grieven aan de orde gesteld.
15.15.3
Weliswaar heeft het hof in rechtsoverweging 12.26 overwogen dat [appellant] zich in de toelichting op deze grief niet keert tegen de overwegingen van de rechtbank inzake de overkill, maar in rechtsoverweging 12.32 heeft het hof (voorshands) overwogen dat het lagere dekkingspercentage van 55,1% ook moet doorwerken in de omvang van het dekkingstekort (zoals door de Bank berekend). In rechtsoverweging 12.31 heeft het hof daarnaast voorshands geoordeeld dat het eind december 2002 bestaande saldotekort liquidatie van de portefeuille rechtvaardigde, maar het hof heeft daarbij nog afgezien van de eventuele consequenties van de aanpassing in verband met de gewijzigde dekkingswaarde.
In het licht van het voorgaande moet het oordeel van het hof in het tussenarrest zo worden begrepen dat het hof het oordeel van de rechtbank dat liquidatie was toegestaan en dat van overkill geen sprake was slechts deelt zolang de door het rechtbank gehanteerde uitgangspunten gehandhaafd blijven, maar dat dat niet geldt wanneer deze uitgangspunten (met name die ten aanzien van de omvang van de schade en die ten aanzien van het te hanteren percentage van de dekkingswaarde) niet langer kunnen worden gehandhaafd. De grieven X en XII zien ook op deze situatie, zodat in hoger beroep de vraag of de Bank ten onrechte heeft geliquideerd, of ten onrechte teveel heeft geliquideerd, bij die gewijzigde uitgangspunten aan de orde is.
In het licht van het voorgaande moet het oordeel van het hof in het tussenarrest zo worden begrepen dat het hof het oordeel van de rechtbank dat liquidatie was toegestaan en dat van overkill geen sprake was slechts deelt zolang de door het rechtbank gehanteerde uitgangspunten gehandhaafd blijven, maar dat dat niet geldt wanneer deze uitgangspunten (met name die ten aanzien van de omvang van de schade en die ten aanzien van het te hanteren percentage van de dekkingswaarde) niet langer kunnen worden gehandhaafd. De grieven X en XII zien ook op deze situatie, zodat in hoger beroep de vraag of de Bank ten onrechte heeft geliquideerd, of ten onrechte teveel heeft geliquideerd, bij die gewijzigde uitgangspunten aan de orde is.
15.15.4
Uit het voorgaande volgt dat het hof zowel ten aanzien van de dekkingswaarde (niet 70% maar 55,1%) als ten aanzien van de omvang van de schade ontstaan in de periode juni-september 2002 (niet € 145.502 maar € 83.693,40) tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.
Daardoor dient het hof ook opnieuw te beoordelen of het oordeel van de rechtbank dat de Bank de portefeuille mocht liquideren standhoudt. Het antwoord op de vraag of de Bank, gelet op de bestaande dispositieruimte, mocht liquideren wordt immers mede bepaald door de te hanteren dekkingswaarde en de hoogte van het banksaldo van [appellant] bij de Bank
Het hof dient dus te beoordelen of de Bank bij die gewijzigde uitgangspunten niet ten onrechte, dan wel ten onrechte tot een te hoge waarde, heeft geliquideerd.
Daardoor dient het hof ook opnieuw te beoordelen of het oordeel van de rechtbank dat de Bank de portefeuille mocht liquideren standhoudt. Het antwoord op de vraag of de Bank, gelet op de bestaande dispositieruimte, mocht liquideren wordt immers mede bepaald door de te hanteren dekkingswaarde en de hoogte van het banksaldo van [appellant] bij de Bank
Het hof dient dus te beoordelen of de Bank bij die gewijzigde uitgangspunten niet ten onrechte, dan wel ten onrechte tot een te hoge waarde, heeft geliquideerd.
15.16
In rechtsoverweging 12.30 van het tussenarrest van 10 januari 2012 wordt – voorshands – overwogen dat het verlaagde bevoorschottingspercentage (van 70% naar 55,1%) ook moet doorwerken in de gemaakte berekeningen, en dat dus de dekkingswaarde naar beneden moet worden aangepast. Partijen zijn het daarmee eens. Het hof zal dan ook bij de verdere beoordeling met betrekking tot de liquidatie hiervan uitgaan.
15.17
Partijen hebben, zoals door het hof verzocht, een nieuw overzicht overgelegd van de ontwikkeling in de dekkingswaarde (bij een percentage van 55,1), het bankrekeningsaldo en de dispositieruimte in de periode mei 2002 – maart 2003. Voor zover de berekeningen van partijen betrekking hebben op dezelfde data stemmen de genoemde bedragen voor dekkingswaarde, margin, bankrekeningsaldo en dispositieruimte overeen. Het hof gaat er dan ook van uit dat voor zover de data niet overeenstemmen de door de desbetreffende partij genoemde bedragen voor die andere data ook kloppen.
Wat betreft de datum van liquidatie van de portefeuille – het hof gaat uit van 9 januari 2003, omdat toen de liquidatie is begonnen – hanteert het hof dan ook, waar [appellant] [geen gegevens heeft opgevoerd met betrekking tot 9 januari 2003], de gegevens zoals opgenomen in § 2.14 van de antwoordmemorie van de Bank.
Partijen hebben aan hun gewijzigde overzichten opmerkingen toegevoegd waarop het hof eerst zal ingaan.
Wat betreft de datum van liquidatie van de portefeuille – het hof gaat uit van 9 januari 2003, omdat toen de liquidatie is begonnen – hanteert het hof dan ook, waar [appellant] [geen gegevens heeft opgevoerd met betrekking tot 9 januari 2003], de gegevens zoals opgenomen in § 2.14 van de antwoordmemorie van de Bank.
Partijen hebben aan hun gewijzigde overzichten opmerkingen toegevoegd waarop het hof eerst zal ingaan.
15.18
De Bank heeft in de eerste plaats aangevoerd dat zij in 2003 geen rekening kon houden met het oordeel dat het hof in 2012 heeft gegeven, zodat haar geen verwijt gemaakt kan worden dat zij geen rekening heeft gehouden met het lagere bevoorschottingspercentage.
Het hof verwerpt dat standpunt. Het hof heeft (in 2012) geoordeeld dat de Bank in 2002 een verkeerd percentage heeft gehanteerd. Daarmee is de toerekenbare tekortkoming van de Bank in 2002 gegeven, en het eventueel voortbouwen op die tekortkoming (door de portefeuille te liquideren uitgaande van een te hoog bevoorschottingspercentage) is dan eveneens onrechtmatig. Dat de beslissing van het hof toen niet bekend was bij de Bank doet daar niet aan af. De beslissing van het hof heeft de tekortkoming van de Bank niet gecreëerd, maar slechts geconstateerd.
Het hof verwerpt dat standpunt. Het hof heeft (in 2012) geoordeeld dat de Bank in 2002 een verkeerd percentage heeft gehanteerd. Daarmee is de toerekenbare tekortkoming van de Bank in 2002 gegeven, en het eventueel voortbouwen op die tekortkoming (door de portefeuille te liquideren uitgaande van een te hoog bevoorschottingspercentage) is dan eveneens onrechtmatig. Dat de beslissing van het hof toen niet bekend was bij de Bank doet daar niet aan af. De beslissing van het hof heeft de tekortkoming van de Bank niet gecreëerd, maar slechts geconstateerd.
15.19
In de tweede plaats heeft de Bank aangevoerd (antwoordmemorie na tussenarrest §4.2) dat reeds bij de berekening van de omvang van de schade de eigen schuld van [appellant] moet worden verdisconteerd.
Dat standpunt wordt door het hof verworpen. De vraag of de uiteindelijk vastgestelde schade in volle omvang aan [appellant] moet worden vergoed, dan wel of daarvan slechts een deel moet worden vergoed omdat sprake is van eigen schuld, komt eerst aan de orde wanneer de totale schade is vastgesteld.
Dat standpunt wordt door het hof verworpen. De vraag of de uiteindelijk vastgestelde schade in volle omvang aan [appellant] moet worden vergoed, dan wel of daarvan slechts een deel moet worden vergoed omdat sprake is van eigen schuld, komt eerst aan de orde wanneer de totale schade is vastgesteld.
15.2
In de derde plaats heeft de Bank aangevoerd dat de schade die [appellant] heeft geleden door de fouten van de Bank volledig is gecompenseerd door de aan [appellant] toekomende wettelijke rente over de schadevergoeding in verband met de ten onrechte toegestane transacties in juni tot en met september 2002. Daarom heeft [appellant] volgens de Bank geen recht op afzonderlijke vergoeding van de liquidatieschade; die is reeds begrepen in de wettelijke rente die [appellant] ontvangt over de schadevergoeding in verband met de ten onrechte toegestane transacties in juni tot en met september 2002, aldus de Bank.
15.21
Hierover overweegt het hof als volgt.
15.21.1
Het gaat hier om schade als gevolg van de liquidatie van de portefeuille van [appellant] . De Bank kan tot een dergelijke liquidatie overgaan wanneer er een dekkingstekort is, anders gezegd wanneer de dispositieruimte negatief wordt.
De omvang van de dispositieruimte wordt (zoals ook blijkt uit de door partijen in hun memories opgenomen overzichten) enerzijds bepaald door de dekkingswaarde van de zich in de portefeuille bevindende aandelen, en anderzijds door de omvang van het banksaldo van betrokkene.
Uit het voorgaande blijkt dat de Bank een in de periode juni – september 2002 inzake de door [appellant] gewenste transacties een foutief dekkingspercentage heeft gehanteerd (deze fout hierna ook te noemen:
percentagefout). Vervolgens heeft de Bank op 17 september 2002 de opties van [appellant] gesloten. De als gevolg van deze percentagefout door de Bank aan [appellant] toegestane transacties hebben daarmee tot verlies geleid; de bank heeft dit verlies ten onrechte in september 2002 in mindering gebracht op het banksaldo van [appellant] , welke fout (hierna ook te noemen:
saldofout) heeft geleid tot een vermindering van het banksaldo van [appellant] die niet had mogen plaatshebben.
De omvang van de dispositieruimte wordt (zoals ook blijkt uit de door partijen in hun memories opgenomen overzichten) enerzijds bepaald door de dekkingswaarde van de zich in de portefeuille bevindende aandelen, en anderzijds door de omvang van het banksaldo van betrokkene.
Uit het voorgaande blijkt dat de Bank een in de periode juni – september 2002 inzake de door [appellant] gewenste transacties een foutief dekkingspercentage heeft gehanteerd (deze fout hierna ook te noemen:
percentagefout). Vervolgens heeft de Bank op 17 september 2002 de opties van [appellant] gesloten. De als gevolg van deze percentagefout door de Bank aan [appellant] toegestane transacties hebben daarmee tot verlies geleid; de bank heeft dit verlies ten onrechte in september 2002 in mindering gebracht op het banksaldo van [appellant] , welke fout (hierna ook te noemen:
saldofout) heeft geleid tot een vermindering van het banksaldo van [appellant] die niet had mogen plaatshebben.
15.21.2
Op zich heeft de Bank gelijk dat de schade door te late betaling van een schadevergoeding wordt gefixeerd op het bedrag aan wettelijke rente dat over die schadevergoeding verschuldigd is.
In dit geval gaat het echter niet, althans niet alleen, om schade door te late betaling van de schadevergoeding inzake de transacties in 2002, maar (ook) om schade als gevolg van het feit dat de Bank bij de liquidatie in januari 2003 opnieuw een percentagefout heeft gemaakt door bij het bepalen van de dekkingswaarde opnieuw het verkeerde dekkingspercentage (70% in plaats van 55,1%) te hanteren.
In dit geval gaat het echter niet, althans niet alleen, om schade door te late betaling van de schadevergoeding inzake de transacties in 2002, maar (ook) om schade als gevolg van het feit dat de Bank bij de liquidatie in januari 2003 opnieuw een percentagefout heeft gemaakt door bij het bepalen van de dekkingswaarde opnieuw het verkeerde dekkingspercentage (70% in plaats van 55,1%) te hanteren.
15.21.3
De daardoor ontstane schade staat los van de schade ontstaan in 2002. Weliswaar is opnieuw dezelfde percentagefout gemaakt door het dekkingspercentage van 70% te hanteren, maar daarmee is nog niet sprake van dezelfde schade.
Daarnaast heeft de hiervoor genoemde, in september 2002 gemaakte, saldofout in januari 2003 doorgewerkt bij de bepaling van omvang van de dispositieruimte. Het verlies dat [appellant] heeft geleden op de transacties van juni tot en met september moet, zoals hiervoor overwogen, bij de bepaling van het banksaldo van [appellant] in januari 2003 worden weggedacht. Dat betekent dat het bij de liquidatie in januari 2003 in de berekening te betrekken (negatieve) banksaldo van [appellant] minder laag was dan de Bank bij haar berekeningen heeft aangenomen (de Bank gaat uit van een negatief banksaldo van € 659.796 op 9 januari 2003 (de datum van liquidatie); dat bedrag moet dus € 83.693,40 lager zijn.
Daarnaast heeft de hiervoor genoemde, in september 2002 gemaakte, saldofout in januari 2003 doorgewerkt bij de bepaling van omvang van de dispositieruimte. Het verlies dat [appellant] heeft geleden op de transacties van juni tot en met september moet, zoals hiervoor overwogen, bij de bepaling van het banksaldo van [appellant] in januari 2003 worden weggedacht. Dat betekent dat het bij de liquidatie in januari 2003 in de berekening te betrekken (negatieve) banksaldo van [appellant] minder laag was dan de Bank bij haar berekeningen heeft aangenomen (de Bank gaat uit van een negatief banksaldo van € 659.796 op 9 januari 2003 (de datum van liquidatie); dat bedrag moet dus € 83.693,40 lager zijn.
15.21.4
Voor zover voor [appellant] in januari 2003 schade is ontstaan doordat de Bank van een te negatief banksaldo is uitgegaan, dus een saldofout heeft gemaakt, is deze schade verdisconteerd in de wettelijke rente die de Bank verschuldigd is over deze schadevergoeding.
Voor zover in januari 2003 schade is ontstaan doordat de Bank opnieuw een te hoog dekkingspercentage heeft gehanteerd bij de berekening of zij mocht liquideren (en tot welke omvang) is de bij de transacties in juni tot en met september gemaakte percentagefout niet van belang, zodat die schade wel voor vergoeding in aanmerking komt.
Het hof zal hierna ingaan op de vraag welk deel van de door de liquidatie ontstane schade toe te rekenen is aan de al in september 2002 gemaakte saldofout, en welk deel is toe te rekenen aan de in januari gemaakte percentagefout.
De derde opmerking van de Bank is dus deels juist, en moeten worden betrokken bij de vaststelling van de omvang van de liquidatieschade.
Voor zover in januari 2003 schade is ontstaan doordat de Bank opnieuw een te hoog dekkingspercentage heeft gehanteerd bij de berekening of zij mocht liquideren (en tot welke omvang) is de bij de transacties in juni tot en met september gemaakte percentagefout niet van belang, zodat die schade wel voor vergoeding in aanmerking komt.
Het hof zal hierna ingaan op de vraag welk deel van de door de liquidatie ontstane schade toe te rekenen is aan de al in september 2002 gemaakte saldofout, en welk deel is toe te rekenen aan de in januari gemaakte percentagefout.
De derde opmerking van de Bank is dus deels juist, en moeten worden betrokken bij de vaststelling van de omvang van de liquidatieschade.
15.22
Wat betreft de berekening van deze liquidatieschade heeft [appellant] zich beroepen op dezelfde vier scenario's als ter zake de transactieschade, en heeft hij gesteld dat de schade volgens een van die scenario's moet worden vastgesteld. Inzake de transactieschade heeft het hof berekening volgens deze scenario's afgewezen (zie rechtsoverweging 15.10).
Het hof volgt ook ten aanzien van de liquidatieschade [appellant] niet in diens berekeningen, omdat het die te speculatief acht, terwijl [appellant] bovendien verkeerde uitgangspunten hanteert. [appellant] heeft bij zijn berekeningen immers geen rekening gehouden met het feit dat hij bij de liquidatie de waarde van de aandelen per 9 januari 2003 heeft ontvangen, en bovendien gaat [appellant] ten onrechte ervan uit dat in het geheel geen liquidatie zou hebben plaatsgevonden.
Weliswaar heeft het hof in het eerdere tussenarrest overwogen dat de schade als gevolg van het liquideren van de portefeuille mogelijk zou kunnen worden berekend op grond van een vermogensvergelijking, maar gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof dat bij nader inzien niet aangewezen. [appellant] merkt zelf op dat er vele ontwikkelingen zijn geweest in de laatste 10 jaar, en maakt ook zelf geen vergelijking van de in 2003 aanwezige aandelen met diezelfde aandelen in 2014.
Het hof zal dan ook, gelet op artikel 6:97 BW, een eigen schatting maken van de door [appellant] geleden schade doordat de Bank, zoals [appellant] heeft gesteld, (een te groot deel van) de portefeuille van [appellant] heeft geliquideerd.
Het hof volgt ook ten aanzien van de liquidatieschade [appellant] niet in diens berekeningen, omdat het die te speculatief acht, terwijl [appellant] bovendien verkeerde uitgangspunten hanteert. [appellant] heeft bij zijn berekeningen immers geen rekening gehouden met het feit dat hij bij de liquidatie de waarde van de aandelen per 9 januari 2003 heeft ontvangen, en bovendien gaat [appellant] ten onrechte ervan uit dat in het geheel geen liquidatie zou hebben plaatsgevonden.
Weliswaar heeft het hof in het eerdere tussenarrest overwogen dat de schade als gevolg van het liquideren van de portefeuille mogelijk zou kunnen worden berekend op grond van een vermogensvergelijking, maar gelet op de omstandigheden van het geval acht het hof dat bij nader inzien niet aangewezen. [appellant] merkt zelf op dat er vele ontwikkelingen zijn geweest in de laatste 10 jaar, en maakt ook zelf geen vergelijking van de in 2003 aanwezige aandelen met diezelfde aandelen in 2014.
Het hof zal dan ook, gelet op artikel 6:97 BW, een eigen schatting maken van de door [appellant] geleden schade doordat de Bank, zoals [appellant] heeft gesteld, (een te groot deel van) de portefeuille van [appellant] heeft geliquideerd.
15.23
Het hof zal derhalve thans zelf beoordelen of de Bank de portefeuille van [appellant] ten onrechte heeft geliquideerd dan wel ten onrechte voor een te groot gedeelte heeft geliquideerd, dus of er van overkill sprake is, alsook of (en in welke omvang) daardoor schade is ontstaan voor [appellant] .
15.24
Het hof is van oordeel dat de Bank op 9 januari 2003 de portefeuille van [appellant] in ieder geval deels mocht liquideren. De dispositieruimte was toen al geruime tijd fors negatief, en de Bank hoefde die overstand, gelet op de tussen partijen geldende afspraken, niet nog langer te accepteren. Het feit dat toen de waarde van de aandelen laag was doet hieraan niet af, omdat dit een consequentie is van die afspraken en van het feit dat aandelen – zoals [appellant] kon weten – in waarde kunnen fluctueren.
Wat betreft de vraag of de Bank
teveelheeft geliquideerd (dus of er sprake was van overkill) nemen partijen uiteenlopende standpunten in.
Volgens de Bank mag ongeveer 10% meer worden geliquideerd dan nodig is om op een dispositieruimte van € 0 (dus een dekkingstekort van € 0) uit te komen (§ 5.16 antwoordmemorie). [appellant] gaat er in zijn berekeningen van uit dat er in dit geval een negatieve dispositieruimte mag overblijven van ongeveer € 100.000 (memorie na tussenarrest bladzijde 10).
Nu partijen hun standpunten ter zake niet nader hebben onderbouwd, volgt het hof noch het standpunt van de Bank noch dat van [appellant] . Het hof zal bij de berekening van de toegestane liquidatie derhalve ervan uitgaan dat het dekkingstekort tot € 0 moet worden teruggebracht.
Er is dan sprake van te ver gaande liquidatie als er een groter deel van de portefeuille is geliquideerd dan nodig was om het saldo van de dispositieruimte terug te brengen tot € 0.
Wat betreft de vraag of de Bank
teveelheeft geliquideerd (dus of er sprake was van overkill) nemen partijen uiteenlopende standpunten in.
Volgens de Bank mag ongeveer 10% meer worden geliquideerd dan nodig is om op een dispositieruimte van € 0 (dus een dekkingstekort van € 0) uit te komen (§ 5.16 antwoordmemorie). [appellant] gaat er in zijn berekeningen van uit dat er in dit geval een negatieve dispositieruimte mag overblijven van ongeveer € 100.000 (memorie na tussenarrest bladzijde 10).
Nu partijen hun standpunten ter zake niet nader hebben onderbouwd, volgt het hof noch het standpunt van de Bank noch dat van [appellant] . Het hof zal bij de berekening van de toegestane liquidatie derhalve ervan uitgaan dat het dekkingstekort tot € 0 moet worden teruggebracht.
Er is dan sprake van te ver gaande liquidatie als er een groter deel van de portefeuille is geliquideerd dan nodig was om het saldo van de dispositieruimte terug te brengen tot € 0.
15.25
[appellant] heeft opgemerkt (memorie na tussenarrest § 47) dat bij een lager bevoorschottingspercentage er minder van een portefeuille hoeft te worden verkocht om eenzelfde dekkingstekort op te lossen, en dat de toepasselijke rekensom is:
dekkingstekort / (100% -/- toe te passen bevoorschottingspercentage) = het bedrag aan portefeuillewaarde dat dient te worden verkocht om het dekkingstekort op te heffen.De Bank verenigt zich met de door [appellant] gehanteerde berekeningswijze, nu zij in § 5.10 van haar antwoordmemorie na tussenarrest dezelfde methode hanteert.
Het hof sluit aan bij dit standpunt van partijen. Terwijl de dekkingswaarde van de aandelen een percentage is van de daadwerkelijke waarde van die aandelen, is de opbrengst bij liquidatie steeds 100% van die waarde. De opmerking van [appellant] dat bij een lager bevoorschottingspercentage (55,1%) er minder van een portefeuille hoeft te worden verkocht dan bij een hoger percentage (70%) om eenzelfde dekkingstekort op te lossen, is dus juist.
Ook het hof zal deze wijze van berekening hanteren.
dekkingstekort / (100% -/- toe te passen bevoorschottingspercentage) = het bedrag aan portefeuillewaarde dat dient te worden verkocht om het dekkingstekort op te heffen.De Bank verenigt zich met de door [appellant] gehanteerde berekeningswijze, nu zij in § 5.10 van haar antwoordmemorie na tussenarrest dezelfde methode hanteert.
Het hof sluit aan bij dit standpunt van partijen. Terwijl de dekkingswaarde van de aandelen een percentage is van de daadwerkelijke waarde van die aandelen, is de opbrengst bij liquidatie steeds 100% van die waarde. De opmerking van [appellant] dat bij een lager bevoorschottingspercentage (55,1%) er minder van een portefeuille hoeft te worden verkocht dan bij een hoger percentage (70%) om eenzelfde dekkingstekort op te lossen, is dus juist.
Ook het hof zal deze wijze van berekening hanteren.
15.26
Bij de berekening van de vraag of de Bank teveel heeft geliquideerd gelden, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de volgende uitgangspunten:
(a) een portefeuillewaarde van € 644.458,93 en een banksaldo van € 659.796 negatief zoals genoemd in de tabel opgenomen in § 2.14 van de antwoordmemorie van de Bank voor de datum van 9 januari 2003;
(b) genoemd negatief banksaldo als volgt te corrigeren: -€ 659.796 + € 83.693,40 = € 576.102,60 negatief;
(c) dekkingswaarde: 55,1%;
(d) berekening van het te liquideren saldo door – nu de dekkingswaarde 55,1% is – het dekkingstekort te delen door 44,9%;
(e) waarde daadwerkelijk geliquideerd vermogen € 571.071,43 (noot 6 van de antwoordmemorie van de Bank en producties 13 en 17 bij de conclusie van antwoord, door [appellant] niet betwist).
(a) een portefeuillewaarde van € 644.458,93 en een banksaldo van € 659.796 negatief zoals genoemd in de tabel opgenomen in § 2.14 van de antwoordmemorie van de Bank voor de datum van 9 januari 2003;
(b) genoemd negatief banksaldo als volgt te corrigeren: -€ 659.796 + € 83.693,40 = € 576.102,60 negatief;
(c) dekkingswaarde: 55,1%;
(d) berekening van het te liquideren saldo door – nu de dekkingswaarde 55,1% is – het dekkingstekort te delen door 44,9%;
(e) waarde daadwerkelijk geliquideerd vermogen € 571.071,43 (noot 6 van de antwoordmemorie van de Bank en producties 13 en 17 bij de conclusie van antwoord, door [appellant] niet betwist).
15.27
Het voorgaande leidt tot de volgende dispositieruimte.
De waarde van de portefeuille was op 9 januari 2003 € 644.458,93; de dekkingswaarde (55,1%) daarvan was € 355.096,87.
De dispositieruimte (negatief banksaldo + dekkingswaarde) wordt dan -€ 576.102,60 + € 355.096,87 + = -€ 221.005,73.
Om te berekenen hoeveel er mag worden geliquideerd moet dit laatste bedrag dus worden gedeeld door 44,9%. De uitkomst daarvan is -€ 221.005,73/44,9% = € 492.217,66, zodat de portefeuille tot dat bedrag had mogen worden geliquideerd.
De portefeuille had op 9 januari 2003 een waarde van € 644.458,93; daarvan is tot een waarde van € 571.071,43 geliquideerd. De Bank heeft dus € 571.071,43 -/- € 492.217,66 = € 78.853,77 te veel geliquideerd.
De waarde van de portefeuille was op 9 januari 2003 € 644.458,93; de dekkingswaarde (55,1%) daarvan was € 355.096,87.
De dispositieruimte (negatief banksaldo + dekkingswaarde) wordt dan -€ 576.102,60 + € 355.096,87 + = -€ 221.005,73.
Om te berekenen hoeveel er mag worden geliquideerd moet dit laatste bedrag dus worden gedeeld door 44,9%. De uitkomst daarvan is -€ 221.005,73/44,9% = € 492.217,66, zodat de portefeuille tot dat bedrag had mogen worden geliquideerd.
De portefeuille had op 9 januari 2003 een waarde van € 644.458,93; daarvan is tot een waarde van € 571.071,43 geliquideerd. De Bank heeft dus € 571.071,43 -/- € 492.217,66 = € 78.853,77 te veel geliquideerd.
15.28
In rechtsoverweging 12.40 tweede alinea van het tussenarrest van 10 januari 2012 heeft het hof voorshands overwogen dat de geleden verliezen van onvoldoende omvang waren om aan de liquidatie in de weg te staan. Gelet op de uitkomst van de berekening hiervoor moet thans, in aansluiting op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging15.15.4, worden geconcludeerd dat de portefeuille door de Bank tot een te groot bedrag is geliquideerd, zodat het hof dat voorshandse oordeel niet handhaaft.
15.29
In rechtsoverweging 15.21.4 is al overwogen dat de schade als gevolg van de te vergaande liquidatie deels is verdisconteerd in de wettelijke rente die [appellant] ontvangt over de schadevergoeding met betrekking tot de ten onrechte toegelaten transacties in juni tot en met september 2002. Thans dient te worden beslist welk deel van de door de liquidatie ontstane schade moet worden toegerekend aan de (in september 2002 gemaakte) saldofout, en welk deel aan de in januari 2003 gemaakte percentagefout.
15.3
Het hof zal om de effecten van de verschillende fouten te kunnen zien een aantal berekeningen maken, in de eerste plaats met en zonder de saldofout (dus met en zonder het te hoge negatieve saldo) en in de tweede plaats met en zonder de percentagefout (dus met het percentage van 70% respectievelijk van 55,1%.
15.31
Er kunnen dan 4 berekeningen worden gemaakt:
(a)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de juiste dekkingswaarde van 55,1 % wordt gehanteerd en het goede negatieve saldo wordt gehanteerd (-€576.102,60
)?Dit is het geval berekend in rechtsoverweging 15.27 hiervoor: en mag worden geliquideerd tot een bedrag van
€ 492.217,66.
(b)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de juiste dekkingswaarde van 55,1 % wordt gehanteerd maar het te hoge negatieve saldo van -€ 659.796 wordt aangehouden?Bij een portefeuillewaarde op 9 januari 2003 van € 644.458,93 is de dekkingswaarde 55,1% van die som, derhalve € 355.096,87. Het banksaldo is dan -€ 659.796. De dispositieruimte is het banksaldo minus de dekkingswaarde = € 304.699,13. Om te beoordelen welk deel van de aandelen moet worden verkocht moet dit laatste bedrag worden gedeeld door 44,9%. De uitkomst is dat mag worden geliquideerd tot een bedrag van
€ 678.617,22(zoals ook door de Bank is berekend in § 5.10 van haar antwoordmemorie).
(c)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de onjuiste dekkingswaarde (70%) wordt gehanteerd maar het goede negatieve saldo wordt aangehouden (-€576.102,60
)?In dat geval wordt de dekkingswaarde 70% van € 644.458,93 = € 451.121,25.
De dispositieruimte was dan -576.102,60 + € 451.121,25 = - € 124.981,35, hetgeen na deling door 30% leidt tot een noodzakelijke verkoop van
€ 416.604,50aan aandelen.
(d)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de onjuiste dekkingswaarde (70%) wordt gehanteerd en ook het te hoge negatieve saldo van € 659.796 wordt gehanteerd?In dat geval wordt de dekkingswaarde 70% van € 644.458,93 = € 451.121,25.
De dispositieruimte was dan -€ 659.796+ € 451.121,25 = € 208.674,75, hetgeen na deling door 30% leidt tot een noodzakelijke verkoop van
€ 695.582,50aan aandelen.
In schema gezet leidt dit tot volgende:
(a)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de juiste dekkingswaarde van 55,1 % wordt gehanteerd en het goede negatieve saldo wordt gehanteerd (-€576.102,60
)?Dit is het geval berekend in rechtsoverweging 15.27 hiervoor: en mag worden geliquideerd tot een bedrag van
€ 492.217,66.
(b)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de juiste dekkingswaarde van 55,1 % wordt gehanteerd maar het te hoge negatieve saldo van -€ 659.796 wordt aangehouden?Bij een portefeuillewaarde op 9 januari 2003 van € 644.458,93 is de dekkingswaarde 55,1% van die som, derhalve € 355.096,87. Het banksaldo is dan -€ 659.796. De dispositieruimte is het banksaldo minus de dekkingswaarde = € 304.699,13. Om te beoordelen welk deel van de aandelen moet worden verkocht moet dit laatste bedrag worden gedeeld door 44,9%. De uitkomst is dat mag worden geliquideerd tot een bedrag van
€ 678.617,22(zoals ook door de Bank is berekend in § 5.10 van haar antwoordmemorie).
(c)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de onjuiste dekkingswaarde (70%) wordt gehanteerd maar het goede negatieve saldo wordt aangehouden (-€576.102,60
)?In dat geval wordt de dekkingswaarde 70% van € 644.458,93 = € 451.121,25.
De dispositieruimte was dan -576.102,60 + € 451.121,25 = - € 124.981,35, hetgeen na deling door 30% leidt tot een noodzakelijke verkoop van
€ 416.604,50aan aandelen.
(d)Tot welk bedrag mag worden geliquideerd als de onjuiste dekkingswaarde (70%) wordt gehanteerd en ook het te hoge negatieve saldo van € 659.796 wordt gehanteerd?In dat geval wordt de dekkingswaarde 70% van € 644.458,93 = € 451.121,25.
De dispositieruimte was dan -€ 659.796+ € 451.121,25 = € 208.674,75, hetgeen na deling door 30% leidt tot een noodzakelijke verkoop van
€ 695.582,50aan aandelen.
In schema gezet leidt dit tot volgende:
Te liquideren waarde
bij dekkingswaarde 55,1%:
bij dekkingswaarde 70%:
bij saldo -€ 576.102,60
€ 492.217,66 (a)
€ 416.604,50 (c)
bij saldo -€ 659.796,00
€ 678.617,22 (b)
€ 695.582,50 (d)
15.32
Uit het schema blijkt dat bij een dekkingswaarde van 55,1% het lagere saldo van
- € 576.102,60 leidt tot een schade die ongeveer 5/7 lager is dan bij het hanteren van het saldo van - € 659.796,00 (€ 492.217,66 is ongeveer 5/7 van € 678.617,22). Het hof zal gelet hierop schattenderwijs de te vergaande liquidatie voor 2/7 deel toerekenen aan de in 2002 gemaakte fout, zodat de te vergaande liquidatie voor 5/7 deel moet worden toegerekend aan de nieuwe fout.
Hiervoor in rechtsoverweging 15.27 is vastgesteld dat voor een bedrag van € 78.853,77 aan aandelen teveel is geliquideerd. Daarvan wordt 2/7 deel (of € 22.529,65) toegerekend aan de eerdere fout waarvoor al (via de wettelijke rente) een vergoeding wordt ontvangen, zodat de te vergaande liquidatie door de nieuwe fout wordt bepaald op € 56.324,12.
De Bank heeft dus tot een bedrag van € 56.324,12 teveel aan aandelen geliquideerd in verband waarmee [appellant] nog schadevergoeding toekomt.
Hiervoor in rechtsoverweging 15.27 is vastgesteld dat voor een bedrag van € 78.853,77 aan aandelen teveel is geliquideerd. Daarvan wordt 2/7 deel (of € 22.529,65) toegerekend aan de eerdere fout waarvoor al (via de wettelijke rente) een vergoeding wordt ontvangen, zodat de te vergaande liquidatie door de nieuwe fout wordt bepaald op € 56.324,12.
De Bank heeft dus tot een bedrag van € 56.324,12 teveel aan aandelen geliquideerd in verband waarmee [appellant] nog schadevergoeding toekomt.
15.33
Het hof dient thans de omvang van deze schadevergoeding te bepalen.
Een schadevergoeding door – zoals [appellant] primair heeft verzocht – de desbetreffende aandelen aan hem terug te leveren wordt, zoals uit het hiervoor overwogene voortvloeit, door het hof afgewezen. Het hof zal er bij de vast te stellen schadevergoeding dus van uitgaan dat [appellant] geen teveel geliquideerde aandelen terug ontvangt.
Bij de vaststelling van die schade wordt zoals gezegd vooropgesteld dat – zoals de Bank ook heeft opgemerkt in § 6.1 van haar antwoordmemorie – [appellant] de waarde van de aandelen zelf (€ 128.017,57) van de Bank reeds in 2003 heeft ontvangen (zij het dat dit bedrag in mindering is gekomen op zijn debetstand, zoals ook blijkt uit de in de memories van partijen opgenomen overzichten). De schade die hij heeft geleden is derhalve het rendement dat hij heeft gemist omdat de aandelen tot die waarde niet in zijn bezit zijn gebleven.
Een schadevergoeding door – zoals [appellant] primair heeft verzocht – de desbetreffende aandelen aan hem terug te leveren wordt, zoals uit het hiervoor overwogene voortvloeit, door het hof afgewezen. Het hof zal er bij de vast te stellen schadevergoeding dus van uitgaan dat [appellant] geen teveel geliquideerde aandelen terug ontvangt.
Bij de vaststelling van die schade wordt zoals gezegd vooropgesteld dat – zoals de Bank ook heeft opgemerkt in § 6.1 van haar antwoordmemorie – [appellant] de waarde van de aandelen zelf (€ 128.017,57) van de Bank reeds in 2003 heeft ontvangen (zij het dat dit bedrag in mindering is gekomen op zijn debetstand, zoals ook blijkt uit de in de memories van partijen opgenomen overzichten). De schade die hij heeft geleden is derhalve het rendement dat hij heeft gemist omdat de aandelen tot die waarde niet in zijn bezit zijn gebleven.
15.34
Aan [appellant] komt dan als schadevergoeding toe het jaarlijkse rendement dat behaald zou zijn op een pakket aandelen ter waarde van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat hij dit jaarlijkse rendement zou hebben ontvangen.
Bij de bepaling van dit rendement sluit het hof aan bij het meetkundig rendement op beursgenoteerde aandelen zoals berekend in het Advies van de Commissie Parameters d.d. 27 februari 2014 in verband met de berekening van pensioenen als bedoeld in artikel 124 Pensioenwet, welk advies door het kabinet is overgenomen (brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 21 maart 2014). Zowel thans als in de voorafgaande periode is door de Commissie dit rendement gesteld op 7%. Het hof realiseert zich dat dit rendement voor andere doeleinden is bepaald en niet is vastgesteld voor de eerste jaren van de periode waarvoor het rendement in dit geschil moet worden berekend, maar acht het redelijk om bij wijze van schatting van ditzelfde percentage uit te gaan, zeker nu het hier gaat om een rendement over een periode van 10 jaar.
Daarnaast gaat het hof ervan uit dat [appellant] dit rendement zou hebben ontvangen op de laatste dag van het desbetreffende jaar, zodat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de eerste dag van het daaropvolgende jaar.
Bij de bepaling van dit rendement sluit het hof aan bij het meetkundig rendement op beursgenoteerde aandelen zoals berekend in het Advies van de Commissie Parameters d.d. 27 februari 2014 in verband met de berekening van pensioenen als bedoeld in artikel 124 Pensioenwet, welk advies door het kabinet is overgenomen (brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 21 maart 2014). Zowel thans als in de voorafgaande periode is door de Commissie dit rendement gesteld op 7%. Het hof realiseert zich dat dit rendement voor andere doeleinden is bepaald en niet is vastgesteld voor de eerste jaren van de periode waarvoor het rendement in dit geschil moet worden berekend, maar acht het redelijk om bij wijze van schatting van ditzelfde percentage uit te gaan, zeker nu het hier gaat om een rendement over een periode van 10 jaar.
Daarnaast gaat het hof ervan uit dat [appellant] dit rendement zou hebben ontvangen op de laatste dag van het desbetreffende jaar, zodat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de eerste dag van het daaropvolgende jaar.
15.35
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de door [appellant] geleden schade gesteld op 7% van € 56.324,12 ofwel € 3.942,69 voor ieder jaar dat het rendement is gemist, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari van het daaropvolgende jaar.
heeft in deze procedure de gevorderde schadevergoeding beperkt tot de periode januari 2003 – 1 juni 2013 (memorie na tussenarrest §§ 58 en 61). Voor de maanden januari tot en met juni het jaar 2013 zal het hof het geleden verlies aan rendement stellen op 5/12 deel van het jaarverlies.
"Eigen schuld"
heeft in deze procedure de gevorderde schadevergoeding beperkt tot de periode januari 2003 – 1 juni 2013 (memorie na tussenarrest §§ 58 en 61). Voor de maanden januari tot en met juni het jaar 2013 zal het hof het geleden verlies aan rendement stellen op 5/12 deel van het jaarverlies.
"Eigen schuld"
15.36
De rechtbank heeft de door haar berekende schade slechts voor 75% toegewezen, omdat zij heeft geoordeeld dat sprake was van eigen schuld bij [appellant] tot 25%. Hierop hebben betrekking grief
XI in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel;
[appellant] vindt dat dit percentage te hoog is en de Bank dat het te laag is.
De rechtbank heeft bij deze beslissing in aanmerking genomen dat [appellant] gemiddeld twee keer per week naar het kantoor van de Bank ging en aldaar persoonlijk inhoudelijk contact gehad met zijn beleggingsadviseur(s) over zijn portefeuille, en dat hij zich heeft gepresenteerd als een geïnteresseerde belegger aan wie de Bank, gelet op de periode waarin [appellant] in effecten heeft gehandeld en ook gezien de omstandigheid dat [appellant] als procuratiehouder van andere beleggers optrad, de nodige ervaring en deskundigheid mocht toeschrijven. [appellant] zelf heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij sinds circa 1990 in opties handelde, en de Bank heeft toen onbetwist gesteld dat [appellant] in ieder geval sinds 1996 ongedekte putopties schreef. [appellant] moet zich de risico's gerealiseerd hebben omdat hij in 1998 vanwege door hem geschreven putopties [X.] een verlies heeft geleden van circa ƒ 1.000.000. [appellant] had dus, aldus de rechtbank, concreet inzicht in en besef van de met de optiehandel gemoeide risico's; [appellant] is vervolgens, ook in 2002, putposities blijven schrijven en is blijven beleggen in het aandeel [X.] .
De rechtbank heeft anderzijds overwogen dat haar uit de stukken is gebleken dat ABN heeft toegestaan dat gedurende een geruime periode van circa 3 maanden margintekorten zijn opgetreden. In die periode heeft de Bank aan [appellant] toegestaan om posities in te nemen. De rechtbank is er met [appellant] van uitgaan dat eerst in september 2002 door de Bank is gewaarschuwd; dat die waarschuwing laat was, klemt volgens de rechtbank temeer nu in de betreffende periode de margin- en krediettekorten aanzienlijk waren. De rechtbank is er voorts van uitgegaan dat de Bank eerst in haar brief van 9 september 2002 aanvullende dekking heeft verlangd.
Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat "met name gelet op de deskundigheid van [appellant] en zijn in het verleden met margintekorten opgedane ervaringen, geen sprake is van een verwaarloosbaar klein percentage eigen schuld".
De rechtbank overweegt in dit verband nog dat zij het aannemelijk acht dat [appellant] (zoals ABN heeft gesteld) steeds bankafschriften, totaaloverzichten van zijn portefeuille en marginoverzichten heeft ontvangen die de Bank ook in het geding heeft gebracht. De hier tegenoverstaande enkele stelling van [appellant] dat hij nimmer, ook niet in de periode mei tot en met september 2002, inzage heeft gehad, achtte de rechtbank onvoldoende ter weerlegging van voornoemde stelling van ABN. Bovendien zou het, indien [appellant] al daadwerkelijk geen afschriften hebben ontvangen, op zijn weg hebben gelegen zijn beleggingsadviseur bij gelegenheid van een van zijn bezoeken aan ABN hierop aan te spreken. [appellant] heeft niet gesteld dat dat is gebeurd.
Na afweging van de hiervoor omschreven relevante omstandigheden komt de rechtbank tot een percentage eigen schuld van [appellant] van 25%.
XI in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel;
[appellant] vindt dat dit percentage te hoog is en de Bank dat het te laag is.
De rechtbank heeft bij deze beslissing in aanmerking genomen dat [appellant] gemiddeld twee keer per week naar het kantoor van de Bank ging en aldaar persoonlijk inhoudelijk contact gehad met zijn beleggingsadviseur(s) over zijn portefeuille, en dat hij zich heeft gepresenteerd als een geïnteresseerde belegger aan wie de Bank, gelet op de periode waarin [appellant] in effecten heeft gehandeld en ook gezien de omstandigheid dat [appellant] als procuratiehouder van andere beleggers optrad, de nodige ervaring en deskundigheid mocht toeschrijven. [appellant] zelf heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij sinds circa 1990 in opties handelde, en de Bank heeft toen onbetwist gesteld dat [appellant] in ieder geval sinds 1996 ongedekte putopties schreef. [appellant] moet zich de risico's gerealiseerd hebben omdat hij in 1998 vanwege door hem geschreven putopties [X.] een verlies heeft geleden van circa ƒ 1.000.000. [appellant] had dus, aldus de rechtbank, concreet inzicht in en besef van de met de optiehandel gemoeide risico's; [appellant] is vervolgens, ook in 2002, putposities blijven schrijven en is blijven beleggen in het aandeel [X.] .
De rechtbank heeft anderzijds overwogen dat haar uit de stukken is gebleken dat ABN heeft toegestaan dat gedurende een geruime periode van circa 3 maanden margintekorten zijn opgetreden. In die periode heeft de Bank aan [appellant] toegestaan om posities in te nemen. De rechtbank is er met [appellant] van uitgaan dat eerst in september 2002 door de Bank is gewaarschuwd; dat die waarschuwing laat was, klemt volgens de rechtbank temeer nu in de betreffende periode de margin- en krediettekorten aanzienlijk waren. De rechtbank is er voorts van uitgegaan dat de Bank eerst in haar brief van 9 september 2002 aanvullende dekking heeft verlangd.
Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat "met name gelet op de deskundigheid van [appellant] en zijn in het verleden met margintekorten opgedane ervaringen, geen sprake is van een verwaarloosbaar klein percentage eigen schuld".
De rechtbank overweegt in dit verband nog dat zij het aannemelijk acht dat [appellant] (zoals ABN heeft gesteld) steeds bankafschriften, totaaloverzichten van zijn portefeuille en marginoverzichten heeft ontvangen die de Bank ook in het geding heeft gebracht. De hier tegenoverstaande enkele stelling van [appellant] dat hij nimmer, ook niet in de periode mei tot en met september 2002, inzage heeft gehad, achtte de rechtbank onvoldoende ter weerlegging van voornoemde stelling van ABN. Bovendien zou het, indien [appellant] al daadwerkelijk geen afschriften hebben ontvangen, op zijn weg hebben gelegen zijn beleggingsadviseur bij gelegenheid van een van zijn bezoeken aan ABN hierop aan te spreken. [appellant] heeft niet gesteld dat dat is gebeurd.
Na afweging van de hiervoor omschreven relevante omstandigheden komt de rechtbank tot een percentage eigen schuld van [appellant] van 25%.
15.37
Het hof heeft in het eerste tussenarrest in rechtsoverweging 4.21 reeds vastgesteld dat de hiervoor door de rechtbank in haar oordeel betrokken feitelijke omstandigheden voor het overgrote deel door [appellant] niet met een grief zijn bestreden. Voor het overige zijn de grieven die [appellant] heeft aangevoerd tegen de wijze waarop de Bank bij [appellant] informatie heeft ingewonnen en [appellant] heeft geïnformeerd door het hof verworpen.
Het hof is, gelet op die omstandigheden aan de zijde van [appellant] en op de daar tegenover door de rechtbank genoemde omstandigheden aan de zijde van de Bank, van oordeel dat de rechtbank een goed gemotiveerde, weloverwogen beslissing heeft gegeven, die het hof overneemt en tot de zijne maakt. Ook hetgeen het hof in zijn eerdere rechtsoverwegingen in afwijking van het oordeel van de rechtbank heeft overwogen en beslist leidt niet tot het toepassen van een ander percentage.
Het hof is, gelet op die omstandigheden aan de zijde van [appellant] en op de daar tegenover door de rechtbank genoemde omstandigheden aan de zijde van de Bank, van oordeel dat de rechtbank een goed gemotiveerde, weloverwogen beslissing heeft gegeven, die het hof overneemt en tot de zijne maakt. Ook hetgeen het hof in zijn eerdere rechtsoverwegingen in afwijking van het oordeel van de rechtbank heeft overwogen en beslist leidt niet tot het toepassen van een ander percentage.
15.38
[appellant] heeft in het kader van deze grief onder punt 111 en volgende van de memorie van grieven opgemerkt dat aan het leerstuk eigen schuld in beleggingszaken een veel te groot gewicht wordt gehecht, en dat onvoldoende rekening wordt gehouden met het uit (psychologisch) onderzoek bekende irrationele gedrag van beleggers.
Deze overwegingen brengen het hof niet tot een ander oordeel. Artikel 6:101 BW heeft een verdergaande strekking dan alleen het verdisconteren van "eigen schuld" bij de benadeelde. De term "eigen schuld" komt in het wetsartikel niet voor, het gaat erom of sprake is van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend (zie ook de Toelichting Meijers (PG Boek 6, bladzijde 351), waarin wordt opgemerkt dat de aanduiding "eigen schuld" te eng is voor de hier bedoelde toerekening).
Weliswaar dient een bank zijn cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, maar dat betekent niet dat, als er sprake is geweest van een dergelijke irrationaliteit, het vervolgens geleden verlies niet mede kan worden toegerekend aan de desbetreffende cliënt (zij het dat de onzorgvuldigheid van de bank steeds zwaarder weegt dan de onzorgvuldigheid van de cliënt).
Ook hetgeen door de Bank is aangevoerd in haar tweede incidentele grief (waarin de stelling wordt ingenomen dat het door de rechtbank aangehouden percentage van 25% te laag is) leidt het hof niet tot een ander oordeel.
De grieven worden verworpen, ook het hof hanteert een percentage van 25%.
Buitengerechtelijke kosten
Deze overwegingen brengen het hof niet tot een ander oordeel. Artikel 6:101 BW heeft een verdergaande strekking dan alleen het verdisconteren van "eigen schuld" bij de benadeelde. De term "eigen schuld" komt in het wetsartikel niet voor, het gaat erom of sprake is van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend (zie ook de Toelichting Meijers (PG Boek 6, bladzijde 351), waarin wordt opgemerkt dat de aanduiding "eigen schuld" te eng is voor de hier bedoelde toerekening).
Weliswaar dient een bank zijn cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, maar dat betekent niet dat, als er sprake is geweest van een dergelijke irrationaliteit, het vervolgens geleden verlies niet mede kan worden toegerekend aan de desbetreffende cliënt (zij het dat de onzorgvuldigheid van de bank steeds zwaarder weegt dan de onzorgvuldigheid van de cliënt).
Ook hetgeen door de Bank is aangevoerd in haar tweede incidentele grief (waarin de stelling wordt ingenomen dat het door de rechtbank aangehouden percentage van 25% te laag is) leidt het hof niet tot een ander oordeel.
De grieven worden verworpen, ook het hof hanteert een percentage van 25%.
Buitengerechtelijke kosten
15.39
Grief
XIII in principaal appelricht zich tegen de omvang van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. [appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte het rapport Voor-Werk II heeft toegepast omdat het hier om een ingewikkelde zaak gaat.
Het hof overweegt evenals de rechtbank dat [appellant] na de tegenspraak door de Bank de daadwerkelijk gemaakte kosten niet met nota's heeft gestaafd, dus ook niet in hoger beroep. Anderzijds is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat dergelijke kosten zijn gemaakt. Het hof zal, in zoverre in afwijking van de rechtbank, het tarief toepassen horende bij het aan [appellant] in hoger beroep in hoofdsom toegewezen bedrag, derhalve tarief IV. Aan [appellant] zal dus worden toegewezen twee punten van dit tarief, zijnde € 3.262, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de door de rechtbank bepaalde datum van 24 juni 2005.
De grief slaagt dus deels.
XIII in principaal appelricht zich tegen de omvang van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. [appellant] stelt dat de rechtbank ten onrechte het rapport Voor-Werk II heeft toegepast omdat het hier om een ingewikkelde zaak gaat.
Het hof overweegt evenals de rechtbank dat [appellant] na de tegenspraak door de Bank de daadwerkelijk gemaakte kosten niet met nota's heeft gestaafd, dus ook niet in hoger beroep. Anderzijds is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat dergelijke kosten zijn gemaakt. Het hof zal, in zoverre in afwijking van de rechtbank, het tarief toepassen horende bij het aan [appellant] in hoger beroep in hoofdsom toegewezen bedrag, derhalve tarief IV. Aan [appellant] zal dus worden toegewezen twee punten van dit tarief, zijnde € 3.262, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de door de rechtbank bepaalde datum van 24 juni 2005.
De grief slaagt dus deels.
Slotsom
15.4
Het voorgaande leidt ertoe dat aan [appellant] de volgende bedragen zullen worden toegewezen:
(a) inzake transactieschade: in rechtsoverweging 15.11 heeft het hof de totale schade vastgesteld op € 83.693,40; daarvan komt [appellant] 75% toe ofwel € 62.770,05; daarover is conform rechtsoverweging 15.12 wettelijke rente verschuldigd vanaf 17 september 2002;
(b) inzake liquidatieschade: in rechtsoverweging 15.35 heeft het hof de schade vastgesteld op 7% van € 56.324,12 per jaar, ofwel € 3.942,69 voor de jaren 2003 tot en met 2013 dat het rendement is gemist (ook voor 2003 zal het hof het volle jaarbedrag toewijzen, nu de portefeuille al begin januari is geliquideerd); [appellant] heeft recht op 75% hiervan, derhalve op € 2.957,02 voor ieder jaar dat het rendement is gemist, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari van het daarop volgende jaar; over het jaar 2013 is, gelet op de beperking die [appellant] zelf in zijn vordering heeft aangebracht, 5/12 deel daarvan verschuldigd ofwel € 1.232,09, vermeerderd met wettelijke rente over die periode vanaf 1 januari 2014;
(c) inzake buitengerechtelijke kosten: het hof heeft deze in rechtsoverweging 15.39 bepaald op € 3.262,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 juni 2005.
Daarnaast zal het hof de door de rechtbank toegewezen verklaringen voor recht in stand laten.
Vordering Bank tot terugbetaling
(a) inzake transactieschade: in rechtsoverweging 15.11 heeft het hof de totale schade vastgesteld op € 83.693,40; daarvan komt [appellant] 75% toe ofwel € 62.770,05; daarover is conform rechtsoverweging 15.12 wettelijke rente verschuldigd vanaf 17 september 2002;
(b) inzake liquidatieschade: in rechtsoverweging 15.35 heeft het hof de schade vastgesteld op 7% van € 56.324,12 per jaar, ofwel € 3.942,69 voor de jaren 2003 tot en met 2013 dat het rendement is gemist (ook voor 2003 zal het hof het volle jaarbedrag toewijzen, nu de portefeuille al begin januari is geliquideerd); [appellant] heeft recht op 75% hiervan, derhalve op € 2.957,02 voor ieder jaar dat het rendement is gemist, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari van het daarop volgende jaar; over het jaar 2013 is, gelet op de beperking die [appellant] zelf in zijn vordering heeft aangebracht, 5/12 deel daarvan verschuldigd ofwel € 1.232,09, vermeerderd met wettelijke rente over die periode vanaf 1 januari 2014;
(c) inzake buitengerechtelijke kosten: het hof heeft deze in rechtsoverweging 15.39 bepaald op € 3.262,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 juni 2005.
Daarnaast zal het hof de door de rechtbank toegewezen verklaringen voor recht in stand laten.
Vordering Bank tot terugbetaling
15.41
De Bank vordert in haar memorie van antwoord onder 97 en volgende terug wat zij aan [appellant] teveel heeft betaald. Volgens de Bank heeft zij ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg € 111.345,81 met inbegrip van wettelijke rente en proceskosten aan [appellant] betaald. Volgens de Bank heeft zij € 80.524,50 te veel betaald, hetgeen dient te worden terugbetaald door [appellant] . De Bank gaat er daarbij van uit dat er op 21 juni 2002 geen dekkingstekort was, en dat het percentage eigen schuld van [appellant] moet worden gesteld op 50%.
15.42
Het hof stelt vast dat hiervoor is beslist dat er wel een dekkingstekort was op 21 juni 2002 (zij het dat het daardoor ontstane verlies lager is dan door de rechtbank berekend) en dat het hof evenals de rechtbank het percentage eigen schuld heeft vastgesteld op 25%.
De Bank heeft dus niet tot een zo hoog bedrag te veel betaald als zij stelt. Hoewel de transactieschade door het hof lager wordt gesteld dan de rechtbank, is anderzijds door het hof ook een bedrag aan liquidatieschade toegekend, in beide gevallen verhoogd met wettelijke rente vanaf 2002 of 2003. Het door de Bank te betalen bedrag is in hoger beroep per saldo hoger dan in eerste aanleg. Het hof zal de vordering tot terugbetaling van het teveel betaalde afwijzen.
Omdat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd heeft de Bank het door haar op grond van dat vonnis betaalde onverschuldigd betaald; zij zal dat kunnen verrekenen met het hogere bedrag dat zij op grond van dit arrest verschuldigd is.
De Bank heeft dus niet tot een zo hoog bedrag te veel betaald als zij stelt. Hoewel de transactieschade door het hof lager wordt gesteld dan de rechtbank, is anderzijds door het hof ook een bedrag aan liquidatieschade toegekend, in beide gevallen verhoogd met wettelijke rente vanaf 2002 of 2003. Het door de Bank te betalen bedrag is in hoger beroep per saldo hoger dan in eerste aanleg. Het hof zal de vordering tot terugbetaling van het teveel betaalde afwijzen.
Omdat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd heeft de Bank het door haar op grond van dat vonnis betaalde onverschuldigd betaald; zij zal dat kunnen verrekenen met het hogere bedrag dat zij op grond van dit arrest verschuldigd is.
15.43
Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep deels zal moeten worden vernietigd. Het hof zal duidelijkheidshalve het gehele vonnis van de rechtbank vernietigen en de vordering van [appellant] toewijzen op de wijze als hiervoor is vermeld.
Gelet op de eerder genomen beslissingen zal het hof de proceskostenbeslissing in eerste aanleg van de rechtbank overnemen.
Partijen zijn in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, over en weer deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom de kosten van het hoger beroep compenseren.
Dat betekent ook dat de Bank de helft van de kosten van de door het hof benoemde deskundige, welke kosten zijn voorgeschoten door [appellant] , dient te betalen.
Gelet op de eerder genomen beslissingen zal het hof de proceskostenbeslissing in eerste aanleg van de rechtbank overnemen.
Partijen zijn in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, over en weer deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom de kosten van het hoger beroep compenseren.
Dat betekent ook dat de Bank de helft van de kosten van de door het hof benoemde deskundige, welke kosten zijn voorgeschoten door [appellant] , dient te betalen.
16.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 28 juni 2006;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat ABN AMRO Bank
– in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [appellant] ;
– toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] ;
– aansprakelijk is voor de schade die [appellant] dientengevolge heeft geleden;
veroordeelt de Bank tot betaling aan [appellant] van
( a) in verband met de transactieschade € 62.770,05, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 september 2002;
(
b) in verband met de liquidatieschade
over 2003: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2004;
over 2004: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2005;
over 2005: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2006;
over 2006: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2007;
over 2007: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2008;
over 2008: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009;
over 2009: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2010;
over 2010: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2011;
over 2011: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2012;
over 2012: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013;
over 2013: € 1.232,09, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2014;
b) in verband met de liquidatieschade
over 2003: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2004;
over 2004: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2005;
over 2005: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2006;
over 2006: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2007;
over 2007: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2008;
over 2008: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009;
over 2009: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2010;
over 2010: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2011;
over 2011: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2012;
over 2012: € 2.957,02, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013;
over 2013: € 1.232,09, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2014;
( c) in verband met buitengerechtelijke kosten: € 3.262, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 juni 2005;
verstaat dat hetgeen door de Bank op grond van het vonnis van de rechtbank aan [appellant] is betaald met bovenstaande bedragen kan worden verrekend;
veroordeelt ABN AMRO Bank in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 85,60 aan kosten exploot, € 244 aan vast recht en € 904 aan salaris procureur;
veroordeelt ABN AMRO Bank tot betaling aan [appellant] van de helft van de kosten van de in hoger beroep benoemde deskundige, zijnde € 2.900,63;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep voor het overige aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 augustus 2015.
griffier rolraadsheer