ECLI:NL:GHSHE:2015:2993 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Waarschuwingsplicht adviseur bij afbreken onderhandelinge...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.094.512/01

arrest van 4 augustus 2015

in de zaak van

d.e. Manager B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante in principaal appel en geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. M.A.H.J. Goyaerts te Rosmalen, gemeente ‘s-Hertogenbosch,

tegen

Tresfort B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal appel en appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 september 2011 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht van 15 juni 2011, gewezen tussen appellante -Manager- als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde -Tresfort- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 215003 / HA ZA 10-1620)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het op 20 oktober 2010 gewezen tussenvonnis waarbij een comparitie na antwoord is gelast.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens wijziging van eis in principaal appel;

- de akte na antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;

- de antwoordakte na antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.

4. De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op 10 januari 2008 is tussen partijen een overeenkomst (productie 2 dagvaarding eerste aanleg, hierna “de overeenkomst”) gesloten waarbij Tresfort zich heeft verbonden te bemiddelen bij de verkoop van de door Manager gehouden aandelen in d.e. Schoonmaker (noot hof: in de stukken ook genoemd “d.e. schoonMaker”) en d.e. Glazenwasser (noot hof: in de stukken ook genoemd “d.e. glazenWasser”).

De overeenkomst luidt voor zover relevant als volgt:

“Geachte heer [vertegenwoordiger Manager] ,

Conform afspraak sturen wij u hierbij een voorstel inzake de advisering van en de begeleiding bij de verkoop van d.e. Schoonmaker en d.e. Glazenwasser. (…)

We hebben het verkoopproces in vier fasen verdeeld.

I. Analysefase

(…)

II. Zoek- en selecteerfase

(…)

III. Intentiefase

(…)

IV. Transactiefase

(…)

Onze kosten voor het uitvoeren en begeleiden van de eerste fase bedragen € 12.500. (…)

De tweede tot en met de vierde fase omvatten het zoeken en selecteren van kandidaten, de onderhandelingen en het tekenen van een intentieverklaring met de meest gerede kandidaat, met als uiteindelijk doel: het afsluiten van de transactieovereenkomst. Deze fases willen wij u graag aanbieden op basis van een no-cure no-pay fee. De betaling van deze fee zal plaatsvinden bij het tekenen van de definitieve koopovereenkomst, dan wel bij het passeren van de notariële akten.

Rekenvoorbeeld:

Het afrondingshonorarium is gerelateerd aan de transactiewaarde. Stel een transactiewaarde van 2,5 mio, dan bedraagt het afrondingshonorarium:

3% over de eerste 700.000

5% over het meerdere tot 900.000

10% over het meerdere tot 1.000.000

Totaal

41.000.

Voor de transactiewaarde boven de € 1.000.000 bedraagt het extra honorarium 25% van het bedrag boven de € 1.000.000.’

b. Tresfort heeft naar kandidaten gezocht en gesprekken gevoerd met onder andere GWS (noot hof: ook aangeduid als GWO). De gesprekken met GWS hebben niet tot resultaat geleid omdat GWS een te lage prijs bood. Daarna is onderhandeld met De Nederrijn Groep, welke onderhandelingen hebben geleid tot het ondertekenen van een intentieovereenkomst op 7 juli 2008. Met De Nederrijn Groep is het niet tot een overeenkomst gekomen omdat De Nederrijn Groep geen rekening-courantfaciliteit kreeg van de bank. Vervolgens zijn in de periode november 2008-januari 2009 de onderhandelingen met GWS heropend, maar dit heeft opnieuw niet tot resultaat geleid omdat GWS de aandelen te laag bleef waarderen. Hierna bleef Tresfort zoeken naar nieuwe kandidaten, terwijl Manager zelf in gesprek met GWS bleef over de mogelijkheden van een fusie.

c. Tresfort heeft vervolgens vanaf april 2009 onderhandeld met [kandidaat] . Op 25 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Manager en [kandidaat] , waarbij [kandidaat] heeft laten weten dat hij bereid was dezelfde prijs te betalen als De Nederrijn Groep zou hebben betaald. Op die datum is nog geen overeenkomst gesloten omdat [kandidaat] nog was gebonden aan een non-concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst.

d. Op 16 juli 2009 heeft Manager aan Tresfort een waardering van de aandelen door GWS toegezonden. Naar aanleiding hiervan heeft Tresfort een vergelijking opgesteld tussen een verkoop aan [kandidaat] en een fusie met GWS, welke bij e-mailbericht van 20 juli 2009 aan Manager is verzonden (productie 17 conclusie van antwoord in reconventie).

e. Op 28 juli 2009 heeft Manager conceptcontracten van de fusie met GWS toegezonden aan Tresfort (productie 18 en 19 conclusie van antwoord in reconventie). Naar aanleiding hiervan heeft Tresfort (per abuis heeft de rechtbank hier “d.e. Manager” vermeld) opnieuw een overzicht opgesteld waarin het verschil tussen het bod van [kandidaat] en het bod van GWS uiteen is gezet en wat per e-mailbericht van 29 juli 2009 aan Manager is verzonden (productie 20 conclusie van antwoord reconventie).

f. In de avond van 29 juli 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Tresfort en Manager. Tijdens die bespreking heeft Manager besloten de aandelen van d.e. schoonMaker en d.e. glazenWasser te verkopen aan [kandidaat] . Tresfort heeft daartoe een koopovereenkomst (hierna “de koopovereenkomst”) opgesteld die op 31 juli 2009 is ondertekend door Manager en [kandidaat] (productie 6 dagvaarding eerste aanleg).

g. Tussen 29 juli 2009 en ondertekening van de koopovereenkomst op 31 juli 2009 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen Tresfort en Manager (Productie 4 en 5 dagvaarding eerste aanleg).

Op 30 juli 2009 om 23.14 uur schrijft [vertegenwoordiger Manager] van Manager aan [vertegenwoordiger Tresfort 1] van Tresfort:

‘
Ik heb met [vertegenwoordiger Tresfort 2] afgesproken dat er vrijdag getekend zou worden. Dat is wat ik begrepen had.

Sta enorm onder druk op dit moment en heb heel weinig meer ruimte om e.e.a. netjes op te lossen met GWS voor zover dit al kam.

Dus als het ff kan morgen de handtekening van [kandidaat]( [kandidaat] , hof)
op papier.’

Op 31 juli 2009 om 7.58 uur schrijft [vertegenwoordiger Manager] van Manager aan [vertegenwoordiger Tresfort 1] vanTresfort:

‘
Nog even voor de goede orde:

Ik wil echt dat er vandaag getekend wordt. Baal er beetje van dat er iedere keer weer vertraging is. (...)

Tis tekenen of fuseren!

Ik heb geen ruimte meer, loop op een heel smal paadje op dit moment en zal al alle zeilen bij moeten zetten om ook nog zonder kleerscheuren van GWS af te komen.

Volgende week zijn ze bij GWS op vakantie en moet dus vandaag daar gaan af zeggen maar niet eerder dan dat de handtekening van [kandidaat] op papier staat.’

h. Nadat Manager aan GWS had laten weten dat zij de aandelen had verkocht en dat de fusie niet doorging heeft GWS beslag gelegd op de aandelen waardoor deze niet aan [kandidaat] geleverd konden worden.

i. Op 11 augustus 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [vertegenwoordiger Tresfort 2] van Tresfort, de heer [vertegenwoordiger Manager] van Manager, mr. [advocaat] en de heer [kandidaat] . Tijdens die bespreking is één van de drie getekende exemplaren van de koopovereenkomst verscheurd, en wel door [vertegenwoordiger Tresfort 2] (aldus Tresfort) dan wel door [kandidaat] (aldus Manager).

j. Manager heeft de besprekingen met GWS voortgezet, wat in het voorjaar van 2010 tot overeenstemming heeft geleid. Op 6 april 2010 heeft [kandidaat] beslag gelegd op de te leveren aandelen. In de procedure die daarop is gevolgd is een minnelijke regeling tot stand gekomen inhoudende dat het beslag wordt opgeheven en Manager aan [kandidaat] € 55.000,- betaalt. Op 1 juni 2010 is de fusie met GWS gerealiseerd.

k. Manager heeft aan Tresfort € 12.500,00 betaald voor de eerste fase van de werkzaamheden. Voor de tweede tot en met vierde fase heeft Tresfort aan Manager een bedrag van € 64.311,17 in rekening gebracht (productie 17 dagvaarding in eerste aanleg).

l. Op 11 juni 2010 is door Tresfort na daartoe verkregen verlof beslag gelegd op de aandelen van d.e. schoonMaker en d.e. glazenWasser (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg).

4.2.1

Tresfort heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, samengevat - veroordeling van Manager tot betaling van € 70.237,19, subsidiair € 66.952,91, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over € 64.311,17 vanaf 25 juni 2010 en de kosten van dit geding inclusief de kosten van het beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.2

Manager heeft in reconventie gevorderd, samengevat - veroordeling van Tresfort tot betaling van de door Manager als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Tresfort geleden schade, in elk geval te begroten op € 55.000,-, te vermeerderen met kosten voor advies en rechtsbijstand en de kosten van dit geding.

4.2.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat ook volgens Manager is afgesproken dat als de fusie niet tot stand zou komen, alsnog de (doorgescheurde) koopovereenkomst zou worden nagekomen, en heeft hieraan de uitleg verbonden dat aan de koopovereenkomst alsnog de opschortende voorwaarde is verbonden dat de fusie niet doorgaat. Volgens de rechtbank heeft Manager de vervulling van die voorwaarde belet, waarna de primaire vordering van Tresfort op grond van art. 6:23 lid 1 BW Pro is toegewezen, met veroordeling van Manager in de beslagkosten en de proceskosten.

De rechtbank heeft de reconventionele vordering afgewezen omdat Manager onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet de mogelijkheid had om de onderhandelingen met GWS af te breken. Manager is ook veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

4.3

Bij memorie van grieven heeft Manager, zoals zij in nr. 43 van haar memorie van grieven stelt, “terloops enkele grieven” door middel van onderstrepingen en zes genummerde grieven tegen het vonnis in conventie geformuleerd, een zevende grief tegen het vonnis in reconventie en een achtste grief tegen het vonnis in conventie en reconventie. Zij heeft geconcludeerd, na wijziging eis bij haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) tot afwijzing van de vorderingen van Tresfort, althans deze vorderingen te matigen, en Tresfort daarbij te veroordelen om binnen vijf dagen nadat arrest is gewezen en tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Manager terug te betalen € 45.000,-, welk bedrag Manager aan Tresfort heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15de dag na de dag van het arrest;

2) tot toewijzing van de vorderingen van Manager zoals in eerste aanleg in reconventie ingesteld;

3) tot veroordeling van Tresfort in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15de dag na de dag dat arrest is gewezen, en vermeerderd met de nakosten van € 131,- dan wel -indien betekening van het arrest plaatsvindt- € 199,-.

In voorwaardelijk incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen van Tresfort in dit appel, althans tot afwijzing daarvan, eveneens met veroordeling van Tresfort in de kosten van dit appel, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15de dag na de dag dat arrest is gewezen, en vermeerderd met de nakosten van € 131,- dan wel -indien betekening van het arrest plaatsvindt- € 199,-.

4.4

Tresfort heeft in het principaal appel gevorderd dat Manager daarin niet-ontvankelijk verklaard zal worden, althans dat het hoger beroep zal worden afgewezen, indien mogelijk met verbetering/herstel van het in eerste aanleg gewezen dictum inhoudende dat Manager ook zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten. In het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft Tresfort geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van de bij dagvaarding in eerste aanleg door haar ingestelde vorderingen, inclusief de buitengerechtelijke incassokosten, en tot afwijzing van de reconventionele vordering. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van Manager.

In het principaal appel:

4.5

Bij na haar memorie van grieven genomen akte heeft Manager haar vordering vermeerderd in die zin dat zij in het principaal appel subsidiair vordert dat de vorderingen van Tresfort zullen worden gematigd omdat, kort gezegd, Tresfort geen uitvoering heeft gegeven aan de fase III. en IV. van de bemiddelingsovereenkomst (zie r.o. 4.1 sub a). Zij voert aldus nadat zij de memorie van grieven heeft genomen, een nieuw verweer aan, waartegen Tresfort bezwaar heeft gemaakt.

De in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de oorspronkelijke verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren. Nu is gesteld noch gebleken dat er sprake is van aanwezigheid van feiten of omstandigheden die een uitzondering op dit beginsel maken, waarbij het hof erop wijst dat Tresfort bezwaar heeft gemaakt, terwijl geen aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten of omstandigheden, is de gevorderde uitbreiding niet toelaatbaar. Het hof zal dus geen inhoudelijk oordeel geven over de vraag of de vordering van Tresfort moet worden gematigd omdat één of meer fases niet door Tresfort zouden zijn uitgevoerd.

In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:

4.6.1

In haar eerste grief voert Manager aan dat de rechtbank ten onrechte uit het doorscheuren van de koopovereenkomst op 11 augustus 2009 niet heeft afgeleid dat de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd.

Indien het hof er stellenderwijs van uit gaat dat deze grief slaagt, is aan de voorwaarde voldaan waaronder het incidenteel appel is ingesteld, waarna ook dit incidenteel appel dient te worden beoordeeld. Het hof merkt verder op dat gelet op de devolutieve werking van het appel in het kader van deze eerste grief in het principaal appel tevens aan de orde dient te komen de grondslag van de vordering van Tresfort zoals door haar is verwoord in haar dagvaarding in eerste aanleg. In nr. 19 van die dagvaarding heeft zij immers slechts aangevoerd dat door Manager niet wordt ontkend dat zij met [kandidaat] op 31 juli 2009 een koopovereenkomst heeft gesloten en dat Tresfort op grond daarvan recht heeft op de overeengekomen vergoeding. In die dagvaarding maakt zij gewag van de bespreking op 11 augustus 2009 en van het feit dat toen een exemplaar van de koopovereenkomst is doorgescheurd, maar Tresfort heeft daaraan geen rechtsgevolg verbonden. De rechtbank heeft dit doorscheuren en hetgeen tijdens die bijeenkomst verder zou zijn gezegd, in die zin uitgelegd dat aan de koopovereenkomst alsnog de opschortende voorwaarde is verbonden dat de fusie niet doorgaat, en is voorbij gegaan aan de door Tresfort in haar dagvaarding gestelde grondslag. Gelet op het vorenstaande zal het hof dan ook allereerst beoordelen of de vordering van Tresfort inhoudende, kort gezegd, dat zij voor haar werkzaamheden moet worden betaald omdat het beoogde resultaat, de verkoop van d.e. Schoonmaker en d.e. Glazenwasser, op 31 juli 2009 is bereikt, toewijsbaar is.

4.6.2

Partijen zijn het erover eens dat de advisering en begeleiding door Tresfort heeft geleid tot de op 31 juli 2009 gesloten koopovereenkomst. Uit niets blijkt dat partijen deze overeenkomst ten tijde van de ondertekening niet hielden voor een definitieve koopovereenkomst. Voor zover Manager al van mening is dat Tresfort niet vanaf dat moment recht had op haar honorarium conform art. 7:426 lid 1 BW Pro, heeft zij die stelling bezien in het licht van dit artikel en de inhoud van de overeenkomst tussen Tresfort en Manager onvoldoende toegelicht. De overeenkomst tussen die partijen bepaalt immers enkel dat “d
e betaling van deze fee zal plaatsvinden bij het tekenen van de definitieve koopovereenkomst, dan wel bij het passeren van de notariële akten.”,en Manager heeft wat dit betreft niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, aangevoerd dat partijen een van art. 7:426 lid 1 BW Pro afwijkende regeling zijn overeengekomen. Dit betekent dat de vordering van Tresfort toewijsbaar is, tenzij de overeenkomst tussen Tresfort en Manager bijvoorbeeld is ontbonden op grond van wanprestatie of als deze twee partijen anderszins zijn overeengekomen dat het honorarium niet is verschuldigd.

Gesteld noch gebleken is dat Manager de overeenkomst met Tresfort heeft ontbonden, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat Manager het honorarium op enig andere grond niet verschuldigd zou zijn..

4.6.3

Het enkele feit dat Manager en [kandidaat] de koopovereenkomst zouden hebben beëindigd, brengt niet met zich dat het honorarium niet langer verschuldigd zou zijn, alleen al niet omdat een dergelijke beëindiging geen terugwerkende kracht heeft en, herhaalt het hof, niet is gebleken dat Tresfort en Manager hebben afgesproken dat het honorarium enkel verschuldigd is nadat met succes de koopovereenkomst ten uitvoer is gelegd.

4.6.4

Manager heeft verder nog aangevoerd dat zij er op mocht vertrouwen dat met de beëindiging van de koopovereenkomst het tussen Manager en Tresfort overeengekomen principe van “no cure no pay” door Tresfort gestand werd gedaan aangezien Tresfort tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Manager (zie nr. 3 memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel). Tresfort heeft, aldus Manager in nr. 3 van genoemde memorie, volledige medewerking verleend aan het ongedaan maken van de koopovereenkomst, en aldus heeft ook Tresfort uiting gegeven dat met het doorscheuren van de koopovereenkomst is bedoeld dat deze nooit heeft bestaan.

Het hof oordeelt als volgt.

Het is aan Manager om feiten te stellen en, bij betwisting, te bewijzen op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Tresfort kort gezegd afzag van haar honorarium. Wat dat betreft heeft Manager niet gewezen op enige in dit geding overgelegde productie waarin valt te lezen dat Tresfort vanaf 31 juli 2009 van mening is geweest dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst zodanig onvoldoende zou zijn nagekomen dat zij afzag van haar honorarium. Het hof wijst er hierbij op dat Manager stelt dat [kandidaat] de koopovereenkomst heeft doorgescheurd op 11 augustus 2009, hetgeen geen aan Tresfort toe te rekenen handeling is. Volgens Manager bevatten de door haar overgelegde verklaringen van [advocaat] (productie 14 bij memorie van grieven) en van [vertegenwoordiger Manager] (productie 15 bij memorie van grieven) aan Tresfort toe te rekenen feiten waaruit blijkt dat Tresfort heeft afgezien van haar honorarium.

[advocaat] , van beroep advocaat, schrijft in die verklaring, voor zover relevant, dat nadat hij [vertegenwoordiger Manager] (van Manager) en [vertegenwoordiger Tresfort 2] (van Tresfort) had bijgepraat en erop had gewezen dat sprake zou kunnen zijn van dubbele wanprestatie zij er blijk van gaven zich
“(…) de enormiteit van die consequentie absoluut niet te hebben gerealiseerd“. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, impliceert dit echter niet dat Tresfort daarmee afzag van haar honorarium. [advocaat] schrijft verder in die verklaring dat [vertegenwoordiger Manager] aan [vertegenwoordiger Tresfort 2] heeft verzocht om tussen te komen en [kandidaat] te overtuigen zich uit de koopovereenkomst terug te trekken. Ook daaruit valt niet af te leiden dat Tresfort afzag van haar honorarium, en evenmin blijkt dit uit de opmerking van [advocaat] dat de bespreking in een hele vriendelijke en open sfeer verliep en dat deze werd bezegeld met handdrukken. Concrete aan Tresfort toe te rekenen feiten op grond waarvan Manager mocht menen dat dit gestelde einde van de koopovereenkomst ook met zich bracht dat zij niet langer het honorarium aan Tresfort was verschuldigd, leest het hof niet in de verklaring van [advocaat] . Het hof wijst er hierbij met name op dat in die verklaring niet valt te lezen dat gesproken is over eventuele implicaties die het einde van de koopovereenkomst mogelijk zou hebben voor de overeenkomst Tresfort – Manager. Zo houdt de verklaring van [advocaat] met name niet in dat aan de orde is geweest eventuele aansprakelijkheid van Tresfort jegens Manager wegens mogelijke wanprestatie. Daar waar de verklaring van [advocaat] wel inhoudt dat [vertegenwoordiger Manager] hem, [advocaat] , meedeelde dat [vertegenwoordiger Manager] “(…)
door [vertegenwoordiger Tresfort 2] was aangezet tot het aangaan van de overeenkomst met [kandidaat] , terwijl [vertegenwoordiger Tresfort 2] van de hoed en de rand wist (…). [vertegenwoordiger Tresfort 2] had op geen enkele wijze geattendeerd op de mogelijkheid dat [vertegenwoordiger Manager] en d.e. Manager jegens GWO Beheer al gebonden waren en zich niet uit de onderhandelingen konden terugtrekken”, is in die verklaring geen enkele aanwijzing te vinden over mogelijke gevolgen daarvan, zoals ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie of aanzegging van verhaal van schade indien Manager mogelijk zou worden aangesproken door [kandidaat] of GWO Beheer. Kort gezegd: in elk geval uit de verklaring van [advocaat] blijkt niet dat tijdens het gesprek dat volgens hem zo beslecht was, Tresfort zich zodanig heeft gedragen dat daar voldoende duidelijk uit kon worden afgeleid dat zij afzag van haar honorarium.

De verklaring van [vertegenwoordiger Manager] bevat evenmin voldoende feiten die aan Tresfort toerekenbaar zijn waaruit kan worden afgeleid dat Tresfort afzag van haar honorarium. Die verklaring houdt ter zake slechts in:

“(…)

Enfin, ik heb dus 2 keer mijn bedrijf verkocht.

Mijn advocaat, [advocaat] (…) adviseerde mij zo snel mogelijk een bespreking te beleggen tussen [vertegenwoordiger Tresfort 2] en [kandidaat] .

[vertegenwoordiger Tresfort 2] , gaf direct na het beslag nog aan dat het beter was geweest nog even een weekend te wachten met ondertekenen. Het was hem ook te snel gegaan gaf hij letterlijk aan.

Op 11 augustus 2009 hebben(toevoeging hof: wij)
met elkaar gesproken. Tijdens dit gesprek gaf [kandidaat] aan niet uit te zijn op een conflict en dat hij mij de ruimte wilde geven de onderhandelingen met GWS netjes af te ronden.

Daarop verscheurde hij heel erg makkelijk het door mij getekende contract (…)

[advocaat] en [vertegenwoordiger Tresfort 2] waren hierbij aanwezig.

Ik was erg opgelucht hierover en had in ieder geval mijn handen vrij om mijn onderhandelingen met GWS af te ronden (…)”.

Hieruit valt niet te lezen enige voldoende duidelijke gedraging op grond waarvan Manager mocht menen dat Tresfort afzag van het honorarium waarop zij vanaf de ondertekening van de koopovereenkomst op 31 juli 2009 recht had.

Het in dit kader als productie 16 memorie van grieven overgelegde e-mailbericht bevat wat dit betreft geen enkele aanwijzing dat Manager van mening was niet langer het honorarium verschuldigd te zijn op grond van uitlatingen zijdens Tresfort. Dit e-mailbericht houdt immers slechts het volgende in:

“Beste [vertegenwoordiger Tresfort 2] ,

Middels dit mailtje wil ik je even laten weten erg blij te zijn met het gesprek van gisteren(noot hof: bedoelt is het gesprek van 11 augustus 2009).

Ik vond jouw houding en hulp erg bijzonder en had er veel aan.

Het is heel erg fijn dat [kandidaat] het contract verscheurde en afstand deed van de koopovereenkomst. Dit geeft mij voldoende ruimte om open en eerlijk naar GWS te reageren zodat ik straks in overleg met jou en Jos op een nette manier onder die fusie uit kan komen.

Ik heb in ieder geval een fijne indruk van [kandidaat] gekregen en dat is veel waard.

Ik houd je op de hoogte van de ontwikkelingen.

[vertegenwoordiger Manager] ”

Het hof kan hierbij in het midden laten of dit bericht wel naar Tresfort is verstuurd.

Manager heeft nog aangevoerd dat Tresfort na 11 augustus 2009 zo lang heeft stilgezeten dat daaruit (mede) kan worden afgeleid dat zij meende geen vordering te hebben. Het hof acht de periode tussen 11 augustus 2009 en omstreeks 8 maart 2010, toen Tresfort kennelijk voor het eerst Manager aanspoorde om tot betaling over te gaan (zie productie 7 dagvaarding in eerste aanleg), mede bezien in het licht van het feit dat Tresfort wist dat Manager nog geen koopsom had ontvangen, onvoldoende lang om uit te concluderen dat Tresfort op 11 augustus 2009 of nadien heeft afgezien van haar honorarium.

Bij gebreke aan voldoende duidelijke door Manager gestelde feiten waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Tresfort bij de bespreking van 11 augustus 2009 of nadien heeft willen afzien van haar honorarium, komt het hof niet toe aan het opdragen van bewijs.

4.7.1

Het vorenstaande leidt tot de volgende conclusie.

a. Manager is het honorarium van Tresfort aan haar verschuldigd op grond van het feit dat op 31 juli 2009 de koopovereenkomst is gesloten;

b. Ook als Manager en [kandidaat] op 11 augustus 2009 een einde hebben gemaakt aan de koopovereenkomst, zijn geen aan Tresfort toe te rekenen feiten of omstandigheden komen vast te staan waaruit kan worden afgeleid dat Tresfort heeft afgezien van haar honorarium.

Gelet hierop kan het stellenderwijs slagen van de eerste grief van Manager dus niet leiden tot afwijzing van het door Tresfort gevorderde.

4.7.2

De tweede grief van Manager valt het oordeel van de rechtbank aan dat de koopovereenkomst een opschortende voorwaarde kent en de vijfde grief valt het oordeel van de rechtbank aan dat de opschortende voorwaarde als vervuld geldt. Beide grieven slagen in zoverre dat de koopovereenkomst geen opschortende voorwaarde kent. Gelet op hetgeen in r.o. 4.7.1 onder a. en b. is vermeld, kan dit echter niet leiden tot afwijzing van de vordering van Tresfort.

4.7.3

In de derde grief stelt Manager dat [vertegenwoordiger Manager] tijdens de comparitie na antwoord per abuis heeft verklaard dat hij namens Manager nog niet met GWS over geld had gesproken. In de vierde en zesde grief stelt Manager dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Manager onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij na 11 augustus 2009 de mogelijkheid heeft gehad om de onderhandelingen met GWS af te breken. Voor deze drie grieven geldt dat, ook als deze juist zijn, dit niet kan leiden tot afwijzing van de vordering van Tresfort gelet op hetgeen in r.o. 4.7.1 onder a. en b. is vermeld.

4.7.4

De door Manager ongenummerde en door middel van onderstreping aangeduide grieven voor zover deze betrekking hebben op de toewijzing van het door Tresfort gevorderde honorarium, leiden niet tot een ander oordeel. Alvorens die grieven inhoudelijk te beoordelen, stelt het hof voorop dat deze wijze van aanduiden van grieven - hoewel ongebruikelijk - rechtens toelaatbaar is, omdat door die onderstreping voldoende duidelijk is gemaakt dat sprake is van grieven.

In nr. 44 van haar memorie van grieven voert Manager aan dat zij in eerste aanleg een processuele achterstand zou hebben opgelopen. Deze grief behoeft geen bespreking omdat Manager die beweerdelijke achterstand in hoger beroep ongedaan heeft kunnen maken.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het door Manager in nr. 48 en nr. 49 van haar memorie van grieven aangevoerde (Manager zou geen intentieverklaring hebben ontvangen, Tresfort zou de overeenkomst met de Nederrijn Groep als basis voor de overeenkomst met [kandidaat] hebben gebruikt en Manager zou Tresfort op de hoogte hebben gehouden van het onderhandelingsproces met GWS) zou kunnen leiden tot afwijzing van de vordering van Tresfort, zodat het hof daar aan voorbij gaat.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet voldoende duidelijk dat de vordering van Tresfort zou moeten worden afgewezen omdat Manager na het advies van mr. [advocaat] contact met Tresfort heeft opgenomen, de situatie heeft uitgelegd, en Tresfort bereid heeft gevonden om een bespreking met [kandidaat] te arrangeren, zodat ook aan het in nr. 56 van de memorie van grieven gestelde voorbij kan worden gegaan. Om dezelfde reden gaat het hof voorbij aan het in de nrs. 57 en 60 memorie van grieven door Manager aangevoerde.

Het in nr. 59 memorie van grieven aangevoerde is reeds aan de orde geweest in r.o. 4.7.1 en 4.7.2. Het hof volstaat met een verwijzing naar deze rechtsoverwegingen.

4.7.5

Manager heeft tenslotte nog aangevoerd dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tresfort haar honorarium verkrijgt omdat dit is verschuldigd op het moment dat de koopovereenkomst is getekend.

Mede bezien in het licht van het feit dat Manager de overeenkomst in geval van wanprestatie kan ontbinden of schadevergoeding kan vragen indien sprake is van wanprestatie, zijn geen feiten of omstandigheden gesteld en aannemelijk geworden op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tresfort haar honorarium verkrijgt omdat dit is verschuldigd op het moment dat de koopovereenkomst is getekend. Het betreffende beroep van Manager faalt.

4.8.1

In de zevende grief voert Manager aan dat de rechtbank ten onrechte haar reconventionele vordering heeft afgewezen omdat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet de mogelijkheid had om de onderhandelingen met GWS af te breken. De grief slaagt omdat die motivering de afwijzing van de reconventionele vordering, die is gegrond op de stelling dat Tresfort wanprestatie heeft gepleegd omdat zij Manager niet heeft weerhouden van het sluiten van de koopovereenkomst op 31 juli 2009, niet zonder meer kan dragen. Dit betekent dat het hof de vraag dient te beantwoorden of Tresfort wanprestatie heeft gepleegd en daardoor schadeplichtig is jegens Manager.

Manager stelt dat Tresfort wanprestatie heeft gepleegd in zake haar verbintenis uit de overeenkomst. Zij voert hiertoe het volgende aan. Nadat de eerste besprekingen met [kandidaat] op niets waren uitgelopen, is zij, Manager, zelf de interesse van GWO voor een mogelijke fusie gaan peilen met de mededeling aan Tresfort dat Manager dit traject niet met Tresfort wilde lopen (nrs. 10 - 16 conclusie van antwoord in conventie). In dit onderhandelings- en begeleidingsproces werd zij, Manager, bijgestaan door KGP Advocaten. Eind juli werden er conceptcontracten opgesteld met daarin opgenomen de voorgenomen fusie (producties 6, 7 en 10 memorie van grieven). Manager heeft die conceptcontracten toegestuurd aan Tresfort. Op 27 of 28 juli 2009 belde [vertegenwoordiger Tresfort 2] van Tresfort met [vertegenwoordiger Manager] van Manager en overreedde [vertegenwoordiger Tresfort 2] [vertegenwoordiger Manager] om een gesprek te houden over een andere optie dan fuseren. Dit gesprek is die avond (dus 27 of 28 juli 2009) gehouden. [vertegenwoordiger Tresfort 2] heeft [vertegenwoordiger Manager] toen overgehaald om alsnog een deal te sluiten met [kandidaat] . [vertegenwoordiger Tresfort 2] heeft toen niet gewaarschuwd dat de transactie met [kandidaat] naar alle waarschijnlijkheid in strijd zou zijn met de verplichtingen die Manager in de precontractuele fase was aangegaan met GWO. Volgens Manager had Tresfort haar dienen te weerhouden van een onbezonnen en uiterst riskante daad zoals het sluiten van de verkoopovereenkomst met [kandidaat] (nr. 30 conclusie van antwoord in conventie en nr. 51 memorie van grieven). In haar memorie van grieven voegt Manager daar nog aan toe dat de door haar overgelegde conceptcontracten (producties 6, 7 en 10 memorie van grieven) pas opgesteld worden als het besluit om te fuseren reeds is genomen, althans als partijen in verregaande mate van onderhandelingen zijn (nr. 50), dat de druk die [vertegenwoordiger Manager] heeft uitgeoefend alleen maar voortkwam uit het feit dat [vertegenwoordiger Tresfort 2] van Tresfort had benadrukt dat [kandidaat] heel snel de koopsom op tafel kon leggen (nr. 52 memorie van grieven) en dat Tresfort met de kennis waarover zij voor 31 juli 2009 beschikte, niet op verantwoorde wijze tot de gevolgtrekking kon komen dat op Manager geen enkele verplichting rustte tot door onderhandelen met GWS (nr. 55 memorie van grieven).

4.8.2

De vraag of Tresfort de door Manager gestelde wanprestatie heeft gepleegd, komt in deze zaak in de kern neer op de vraag of Tresfort bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (art. 7:401 BW Pro) door Manager niet te weerhouden van het sluiten van de koopovereenkomst terwijl Tresfort de conceptcontracten (door Manager als productie 6, 7 en 10 bij memorie van grieven overgelegd) kende.

Van een rechtspersoon als Tresfort als professionele bemiddelaar bij het sluiten van overeenkomsten, mag uit de aard van die werkzaamheden worden verwacht dat zij voldoende kennis heeft om te kunnen beoordelen wanneer een contract is gesloten. Zij dient echter ook te weten dat onderhandelingen met een bepaalde partij zo ver kunnen zijn gevorderd dat die niet zonder schadeplichtigheid kunnen worden afgebroken, hetgeen met zich kan brengen dat onderhandelingen met een andere partij moeten worden opgeschort. Het behoort daarbij tot de taak van een bemiddelaar als Tresfort om haar cliënt, in dit geval Manager, in zich voordoende gevallen hierop te wijzen. Bij gebreke daarvan is mogelijk sprake van wanprestatie. In dit geval betekent dit dat zal moeten worden vastgesteld (1) of Manager op 31 juli 2009 de onderhandelingen met GWS nog kon afbreken zonder schadeplichtig te zijn, (2) in hoeverre Tresfort op de hoogte was van de stand waarin de onderhandelingen tussen Manager en GWS zich bevonden en (3) of zij Manager had dienen te waarschuwen.

Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen als strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen -die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen- vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele loop van de onderhandelingen.

Gesteld noch gebleken is dat Tresfort in persoon en actief was betrokken bij de onderhandelingen met GWS. Dit betekent dat Tresfort enkel uit de conceptcontracten en de daarbij gevoegde e-mailberichten diende af te leiden en te begrijpen dat de onderhandelingen tussen Manager en GWS zover waren gevorderd dat Tresfort niet zonder waarschuwing aan Manager omtrent mogelijke schadeplichtigheid wegens afgebroken onderhandelingen weer kon wijzen op [kandidaat] . Het op 28 juli 2009 om 10:14 door [vertegenwoordiger Manager] aan [vertegenwoordiger Tresfort 2] verzonden e-mailbericht (productie 18 conclusie van antwoord in reconventie) heeft als onderwerp de Certificaathoudersovereenkomst en als bijlage de aandeelhoudersovereenkomst. Tevens is [vertegenwoordiger Tresfort 2] daarbij kennelijk toegezonden een e-mailbericht van een zekere [belastingadviseur] , belastingadviseur bij KGP advocaten en belastingadviseurs van 28 juli 2009, 9:23 uur, inhoudende dat hierbij een concept certificaathoudersovereenkomst wordt gestuurd, en “
Het is een absoluut concept en bedoeld om jullie een idee te geven van hetgeen zoal besproken kan worden.”

Het door [vertegenwoordiger Manager] op 28 juli 2009 om 10:16 uur aan [vertegenwoordiger Tresfort 2] verzonden e-mailbericht (productie 19 conclusie van antwoord in reconventie) heeft als onderwerp “
ovk op hoofdlijnen” en als bijlage “
Garanties bij OVK”. Tevens is [vertegenwoordiger Tresfort 2] daarbij kennelijk toegezonden een e-mailbericht van M. Goyaerts, advocaat bij KGP advocaten en belastingadviseurs, verzonden 22 juli 2009, 17:34 uur, met als onderwerp “
ovk op hoofdlijnen” en inhoudende, voor zover hier van belang:

“(…)

Hierbij treffen jullie zoals afgesproken een voorbeeld aan van een bepaling inzake garantie, inbreuken/tekortkomingen en vrijwaringen ten aanzien van de verkoop van aandelen die in de overeenkomsten van koop/verkoop van aandelen kunnen worden opgenomen. Zoals aangegeven adviseren wij uitgebreide garanties ed. op te nemen.

Ik heb als voorbeeld de koop/verkoop van de aandelen van GWO genomen, doch (nagenoeg) dezelfde garanties ed. dienen te worden opgenomen in de overeenkomst van koop/verkoop van de aandelen van d.e. Schoonmaker en d.e. Glazenwasser.

Er dient nog bepaald te worden wie naast GWO Beheer en d.e. Manager de garanties afgeven.

Nogmaals, dit is een voorzet (met en licht dominant advies).

Ik heb inmiddels van [voornaam 1] een reactie ontvangen tav de overeenkomst op hoofdlijnen. [voornaam 2] dient er nog naar te kijken en [voornaam 1] had een vraag over de bepaling van de rekening-courant. [belastingadviseur] zal jullie vanavond of morgen per e-mail hierop een nadere toelichting verschaffen. (…)”.

Het hof acht de inhoud van deze e-mailberichten en de daarbij gevoegde bijlagen niet zodanig van aard dat Tresfort daaruit had moeten concluderen dat de onderhandelingen in een zover gevorderd stadium waren dat er geen vrijheid meer bestond om deze zonder schadeplichtigheid af te breken. Zo geeft de opmerking dat het concept is bedoeld om een idee te geven van hetgeen zoal besproken kan worden, geen aanleiding om te veronderstellen dat er al zodanig verregaande onderhandelingen zijn geweest dat bij het afbreken daarvan schadeplichtigheid in het zicht is. Ook de tekst “ovk op hoofdlijnen” geeft niet aan dat Manager en GWO al in verregaande mate van onderhandelingen waren, mede bezien in het licht van de opmerking van Goyaerts omtrent de garanties, waaruit eerder moet worden afgeleid dat over zo’n belangrijk onderwerp nog serieus van gedachten moest worden gewisseld. De stelling van Manager dat de conceptcontracten zoals zij die heeft overgelegd pas worden opgesteld als het besluit om te fuseren reeds is genomen, althans als partijen in verregaande mate van onderhandeling zijn (nr. 50 memorie van grieven), is, mede gelet op de daartegenover staande stelling van Tresfort dat zij ruwe conceptcontracten heeft ontvangen (nr. 53 memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep) te algemeen van strekking om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

Manager heeft geen, in elk geval onvoldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd op grond waarvan Tresfort had moeten afleiden dat [vertegenwoordiger Manager] in een zodanige geestelijke gesteldheid verkeerde dat Tresfort hem tot rust had moeten manen. Het enkele feit dat [vertegenwoordiger Manager] als partij betrokken was in een echtscheiding die een enorme wissel op hem trok is onvoldoende om zo’n zorgplicht op Tresfort te leggen, laat staan dat niet-nakoming daarvan zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid op grond van wanprestatie inzake de door Tresfort uit te voeren verbintenis.

4.8.3

Het hof kan wat dit alles betreft in het midden laten of, en zo ja hoe zwaar moet meewegen het feit dat Manager zelf in haar memorie van grieven heeft gesteld dat het er eind 2009 even op leek alsof de onderhandelingen met GWS toch zouden stranden omdat GWS draalde met het opheffen van het financieringsvoorbehoud en meende met succes een termijn te kunnen stellen (zie nr. 32-33 memorie van grieven).

Het hof komt dan ook tot het oordeel dat Tresfort de door Manager gestelde wanprestatie niet heeft gepleegd. Manager heeft hierbij geen feiten gesteld en ten bewijze aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het bewijsaanbod van Manager wordt gepasseerd.

4.9

Gelet op al het vorenstaande faalt ook de achtste, concluderende grief van Manager waarin niet meer is aangevoerd dan dat de rechtbank ten onrechte het door Tresfort gevorderde heeft toegewezen en het door Manager gevorderde heeft afgewezen. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit, gelet op de vorenstaande oordelen, niet ter zake dienend, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

4.1

Voor wat betreft het incidenteel appel heeft Tresfort nog enkel belang bij haar vordering herstel buitengerechtelijke incassokosten. Die vordering berust op een onvolledige lezing van haar eigen dagvaarding in eerste aanleg. In randnr. 26 van die dagvaarding heeft Tresfort aan hoofdsom gevorderd € 64.311,17, aan rente € 4.426,02 en aan buitengerechtelijke incassokosten € 1.500,-. Dit is in totaal € 70.237,19, welk bedrag zonder nadere omschrijving in het dictum van de dagvaarding in eerste aanleg onder primair is gevorderd en zoals door de rechtbank is toegewezen. Er valt dus niets te herstellen, zodat de grief faalt.

4.11

Manager heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep te gelden als in het ongelijk gesteld, zodat zij in de proceskosten van dit beroep dient te worden veroordeeld.

5.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Manager in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Tresfort in het principaal appel worden begroot op € 1.762,- aan griffierecht en op € 1.631 aan salaris advocaat en in het incidenteel hoger beroep op € 1.223,25 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken (proces)kostenveroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2015.

griffier rolraadsheer

Waarschuwingsplicht adviseur bij afbreken onderhandelingen en betalingsverplichting bij afgeblazen overeenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 215003 / HA ZA 10-1620)

2.Het geding in hoger beroep

3.De gronden van het hoger beroep

5.De uitspraak