Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.093.176/03
arrest van 4 augustus 2015
in de zaak van
1.Ilitrans A.G.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] , Zwitserland,
2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats 1] , België,
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats 1] , België,
3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats 2] , België,
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats 2] , België,
4.
[appellant 4] ,wonende te [woonplaats 2] , België,
[appellant 4] ,wonende te [woonplaats 2] , België,
5.
[appellant 5] ,
[appellant 5] ,
wonende te [woonplaats 1] , België,
appellanten,
hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Ilitrans c.s.,
advocaat mr. J. Blussé van Oud Alblas,
procesadvocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
1.Zeeland Refinery N.V., voorheen Total Raffinaderij Nederland NV,gevestigd te Nieuwdorp,
advocaat: mr. O. Böhmer,
procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
2.
Tankmatch B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
Tankmatch B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
3.
[Transport] Transport B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
[Transport] Transport B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
advocaat: mr H. Boonk te Rotterdam
procesadvocaat: mr. H. Boonk
geïntimeerden,
hierna ook gezamenlijk aan te duiden als ZR c.s., en ieder afzonderlijk als ZR, Tankmatch en BFT.
op het bij exploot van dagvaarding van 15 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Middelburg van 23 februari 2011 en 25 mei 2011, gewezen tussen Ilitrans c.s. als eisers en ZR c.s. alsmede Petrofina S.A. en Total Antwerpen N.V. als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 75949/HA ZA 2010-551)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het herstelvonnis van 7 september 2011, waarbij alsnog een kostenveroordeling is uitgesproken ten laste van Ilitrans c.s. inzake Tankmatch en BFT.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met productie;
- de memorie van antwoord van Tankmatch en BFT, met productie;
- de memorie van antwoord van ZR;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brieven van 1 respectievelijk 2 april 2015 door ZR respectievelijk Ilitrans c.s. toegezonden producties, die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
Grief 1 richt zich tegen het tussenvonnis van 23 februari 2011, in welk vonnis de rechtbank (alleen) een verschijning van partijen heeft gelast als bedoeld in artikel 131 Rv. Omdat tegen een dergelijke beslissing geen hogere voorziening openstaat is Ilitrans c.s. niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen dit vonnis.
3.2
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Appellanten sub 2 tot en met 5 zijn eigenaar van het motorschip Stanleystad (hierna: de Stanleystad). Ilitrans, gelieerd aan appellanten sub 2 tot en met 5, is rompbevrachter van de Stanleystad.
Tussen Ilitrans en appellanten 2 t/m 5 is een bareboat charter (productie 1 bij akte d.d. 11 april 2011) opgemaakt d.d. 1 maart 2009, met een looptijd van een jaar. In dit stuk is onder meer opgenomen:
"Applicable law and language: Switzerland – English/German"
Tussen Ilitrans en appellanten 2 t/m 5 is een bareboat charter (productie 1 bij akte d.d. 11 april 2011) opgemaakt d.d. 1 maart 2009, met een looptijd van een jaar. In dit stuk is onder meer opgenomen:
"Applicable law and language: Switzerland – English/German"
Tussen Tankmatch en Ilitrans is per 1 maart 2009 een overeenkomst gesloten waarvan een schriftelijk stuk is opgemaakt getiteld "bevrachtingsovereenkomst" (productie 2 bij conclusie van antwoord Tankmatch en BFT)
In dit stuk wordt Tankmatch als "bevrachter" en Ilitrans als "reder" aangeduid, wordt de Stanleystad door Ilitrans aan Tankmatch beschikbaar gesteld, en is als artikel 2 onder a het volgende opgenomen:
"Tankmatch B.V. verplicht zich het schip zo economisch mogelijk in te delen voor het vervoer van de ladingen die volgens de stoffenlijst in het schip mogen, en zal voor aanvang van iedere reis een origineel charter overhandigen waarin alle (betalings) condities staan vermeld, die Tankmatch heeft gesloten met zijn opdrachtgever. Hiervoor zal Tankmatch B.V. een provisie van 7,5% van de door Reder ontvangen netto vrachtopbrengst van deze verrichte reis, voor zijn bevrachtingswerkzaamheden in rekening brengen. Onder netto vrachtopbrengst wordt verstaan, de door de opdrachtgever betaalde gelden."In artikel 8 wordt onder meer bepaald dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is.
In dit stuk wordt Tankmatch als "bevrachter" en Ilitrans als "reder" aangeduid, wordt de Stanleystad door Ilitrans aan Tankmatch beschikbaar gesteld, en is als artikel 2 onder a het volgende opgenomen:
"Tankmatch B.V. verplicht zich het schip zo economisch mogelijk in te delen voor het vervoer van de ladingen die volgens de stoffenlijst in het schip mogen, en zal voor aanvang van iedere reis een origineel charter overhandigen waarin alle (betalings) condities staan vermeld, die Tankmatch heeft gesloten met zijn opdrachtgever. Hiervoor zal Tankmatch B.V. een provisie van 7,5% van de door Reder ontvangen netto vrachtopbrengst van deze verrichte reis, voor zijn bevrachtingswerkzaamheden in rekening brengen. Onder netto vrachtopbrengst wordt verstaan, de door de opdrachtgever betaalde gelden."In artikel 8 wordt onder meer bepaald dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is.
Op 4 maart 2009 is door Inspectorate Netherlands B.V. een "cleanliness certificate" opgemaakt met betrekking tot de tanks 1, 3, 5, 7 en 9 aan bakboordzijde en 1, 3, 5, 7 en 9 aan stuurboordzijde van de Stanleystad (productie 3 bij akte d.d. 11 april 2011). In het certificaat is onder meer opgenomen: "
the above mentioned cargo tanks were inspected by us as far as possible from decklevel accessible points and found to be suitable/notsuitable clean to load the above named product"; het product is aangeduid als "gas oil red dyed".
Voorts is onder meer opgenomen: "
Our acceptance of the tank(s) is limited to the cleanliness of the coating only and does not extend to the ability of the coating to protect or damage the cargo".
the above mentioned cargo tanks were inspected by us as far as possible from decklevel accessible points and found to be suitable/notsuitable clean to load the above named product"; het product is aangeduid als "gas oil red dyed".
Voorts is onder meer opgenomen: "
Our acceptance of the tank(s) is limited to the cleanliness of the coating only and does not extend to the ability of the coating to protect or damage the cargo".
Op 10 maart 2009 is vanwege SGS Nederland B.V. een inspectierapport uitgebracht ter zake van de tanks 1 – 9 aan stuurboord- en bakboordzijde van de Stanleystad (productie 4 bij akte d.d. 11 april 2011). In het rapport is onder meer opgenomen:
"Our inspection was limited to a visual inspection from the decklevel via tank hatches (and to manual sounding residues on tank bottoms). From these observations and considering obtained previous cargo information and cleaning procedures used the cargotank(s) were found SATISFACTORY CLEAN. ( )This statement covers the cleanliness of the cargotanks of the above named vessel at time of inspection only.For the cargotanks that are coated, this statement of opinion covers only the cleanliness of the coating and offers no judgement as to whether the coating will protect or damage the cargo."
"Our inspection was limited to a visual inspection from the decklevel via tank hatches (and to manual sounding residues on tank bottoms). From these observations and considering obtained previous cargo information and cleaning procedures used the cargotank(s) were found SATISFACTORY CLEAN. ( )This statement covers the cleanliness of the cargotanks of the above named vessel at time of inspection only.For the cargotanks that are coated, this statement of opinion covers only the cleanliness of the coating and offers no judgement as to whether the coating will protect or damage the cargo."
De Stanleystad heeft vervolgens op 10-11 maart 2009 benzine geladen bij Vopak in Europoort (productie 2 bij akte d.d. 11 april 2011).
Op 13 maart 2009 is de Stanleystad in de haven van Vlissingen begonnen met het laden van een partij nafta van circa 4850 t. Nadat het schip geladen was is het op 14 maart 2009 vertrokken naar Total Antwerpen. Daar is het diezelfde dag om 19.15 uur aangekomen en heeft het zijn lading gelost.
Na de lossing in Antwerpen is in tanks zwarte smurrie (door partijen ook wel moed genoemd) aangetroffen. De Stanleystad is vervolgens naar Moerdijk gevaren om gereinigd te worden.
Na de reiniging van de tanks is geconstateerd dat de coating van de tanktop van tanks 9, 7, 5, 3 en 1 aan stuurboord en bakboord en van tank 8 aan bakboord was aangetast.
Van de zwarte smurrie of moed zijn geen monsters genomen. Ook van het spoelwater waarmee de tanks zijn gereinigd is geen monster genomen.
3.2
In de onderhavige procedure vordert Ilitrans c.s. vergoeding van de aan de tanks van de Stanleystad ontstane schade, waaronder herstel kosten en bedrijfsschade tot een totaalbedrag van € 307.220,04, alsmede buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 4.000,00.
Aan deze vordering heeft Ilitrans c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De schade aan de coating van de tanks moet zijn toegebracht door een zuur of loog ter gelegenheid van de belading in Vlissingen bij ZR, tevoren waren de tanks in orde. De schade moet in de eerste fase van de belading zijn toegebracht. In de eerste plaats is ZR aansprakelijk, omdat het schadetoebrengende zuur of loog door haar in haar bedrijf aan de lading nafta is toegevoegd en door haar in de Stanleystad is gepompt. Tankmatch en BFT zijn aansprakelijk als exploitanten/bevrachters/vervoerders omdat zij geen zuivere nafta hebben geladen maar een gecontamineerd schadetoebrengend product.
Aan deze vordering heeft Ilitrans c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De schade aan de coating van de tanks moet zijn toegebracht door een zuur of loog ter gelegenheid van de belading in Vlissingen bij ZR, tevoren waren de tanks in orde. De schade moet in de eerste fase van de belading zijn toegebracht. In de eerste plaats is ZR aansprakelijk, omdat het schadetoebrengende zuur of loog door haar in haar bedrijf aan de lading nafta is toegevoegd en door haar in de Stanleystad is gepompt. Tankmatch en BFT zijn aansprakelijk als exploitanten/bevrachters/vervoerders omdat zij geen zuivere nafta hebben geladen maar een gecontamineerd schadetoebrengend product.
3.3
In het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van Ilitrans c.s. afgewezen en Ilitrans c.s. in de proceskosten veroordeeld.
De rechtbank heeft daarbij in het midden gelaten wie van thans appellanten vorderingsgerechtigd is.
Met betrekking tot de vordering jegens ZR heeft zij geoordeeld dat tegenover enig indirect bewijs de gemotiveerde betwisting van ZR staat zodat de stellingen van Ilitrans c.s niet bewezen zijn. De rechtbank heeft het bewijsaanbod van Ilitrans c.s. gepasseerd "omdat het niet gericht was op het ontbrekende stuk van de puzzel, namelijk de stoffen die zijn aangetroffen bij het schoonmaken van de tanks van de Stanleystad".
Ter zake van de vordering tegen Tankmatch en BFT is het volgens de rechtbank onduidelijk wat hen wordt verweten. Tussen [appellanten 2,3,4,5] en deze geïntimeerden bestaat geen contractuele band zodat de vordering alleen kan zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, maar daarvoor is te weinig gesteld. Tussen Ilitrans en Tankmatch bestaat volgens de rechtbank wel een contractuele band; die wordt bevrachtingsovereenkomst genoemd maar uit de inhoud ervan blijkt dat het om bemiddeling door Tankmatch gaat tegen betaling van provisie door Ilitrans. Gelet op de rol die Tankmatch blijkens die overeenkomst heeft, heeft Ilitrans onvoldoende gesteld wat Tankmatch te verwijten valt. Ilitrans had ook geen contractuele band met BFT, zodat aansprakelijkheid zou moeten voortvloeien uit onrechtmatige daad en daarvoor heeft ZR echter weinig gesteld.
De rechtbank heeft daarbij in het midden gelaten wie van thans appellanten vorderingsgerechtigd is.
Met betrekking tot de vordering jegens ZR heeft zij geoordeeld dat tegenover enig indirect bewijs de gemotiveerde betwisting van ZR staat zodat de stellingen van Ilitrans c.s niet bewezen zijn. De rechtbank heeft het bewijsaanbod van Ilitrans c.s. gepasseerd "omdat het niet gericht was op het ontbrekende stuk van de puzzel, namelijk de stoffen die zijn aangetroffen bij het schoonmaken van de tanks van de Stanleystad".
Ter zake van de vordering tegen Tankmatch en BFT is het volgens de rechtbank onduidelijk wat hen wordt verweten. Tussen [appellanten 2,3,4,5] en deze geïntimeerden bestaat geen contractuele band zodat de vordering alleen kan zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, maar daarvoor is te weinig gesteld. Tussen Ilitrans en Tankmatch bestaat volgens de rechtbank wel een contractuele band; die wordt bevrachtingsovereenkomst genoemd maar uit de inhoud ervan blijkt dat het om bemiddeling door Tankmatch gaat tegen betaling van provisie door Ilitrans. Gelet op de rol die Tankmatch blijkens die overeenkomst heeft, heeft Ilitrans onvoldoende gesteld wat Tankmatch te verwijten valt. Ilitrans had ook geen contractuele band met BFT, zodat aansprakelijkheid zou moeten voortvloeien uit onrechtmatige daad en daarvoor heeft ZR echter weinig gesteld.
3.4
Ilitrans c.s. heeft in hoger beroep naast de hiervoor reeds behandelde grief acht grieven aangevoerd, en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen.
ZR, Tankmatch en BFT hebben de vorderingen weersproken.
3.5
Het debat heeft zich in hoger beroep in de eerste plaats toegespitst op de vraag of bewezen is dat de schade aan de tanks van de Stanleystad – die op zich door geïntimeerden ZR c.s. niet wordt bestreden – is ontstaan tijdens of in verband met de reis van Vlissingen naar Antwerpen, en is toe te rekenen aan ZR, Tankmatch en/of BFT. De vraag welke rechtsverhouding er tussen partijen bestaat komt eerst daarna aan de orde.
3.6
Tussen partijen is in discussie op wie de bewijslast drukt met betrekking tot de aan de tanks ontstane schade. Om die vraag te kunnen beantwoorden dient vast te staan welk recht van toepassing is terzake van de bewijslastverdeling. Het geschil heeft immers internationale aspecten, zodat het hof – zo nodig ook ambtshalve, nu de rechtbank kennelijk niet is toegekomen aan deze vraag – dient te beslissen welk recht inzake het geschil tussen partijen dient te worden toegepast. Dat recht bepaalt ook de bewijslastverdeling tussen partijen.
3.7
In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Ilitrans c.s. gesteld dat op de overeenkomst tussen Tankmatch en BFT het CMNI-verdrag (Trb. 2001, 124) (ook wel Verdrag van Boedapest, hierna CMNI-verdrag) van toepassing is verklaard en dat daarnaast Nederlands recht van toepassing is.
Partijen hebben zich hierover verder niet uitgelaten.
Partijen hebben zich hierover verder niet uitgelaten.
3.8
Het hof overweegt inzake het toepasselijke recht als volgt.
3.8.1 Op de tussen Tankmatch en Ilitrans gesloten"bevrachtingsovereenkomst" is, gelet op artikel 8 van die overeenkomst, Nederlands recht van toepassing.
3.8.1 Op de tussen Tankmatch en Ilitrans gesloten"bevrachtingsovereenkomst" is, gelet op artikel 8 van die overeenkomst, Nederlands recht van toepassing.
3.8.2
Voor het overige is – behoudens afwijkende rechtskeuze – gelet op de uit de dagvaarding blijkende verblijfplaats van partijen (in Nederland, België en Zwitserland), op de grondslag van de vorderingen (overeenkomst of onrechtmatige daad), alsook op het feit dat het gaat om vervoer van Nederland naar België en schade die daarbij is ontstaan, is in ieder geval ofwel Nederlands, ofwel Belgisch ofwel Zwitsers recht van toepassing.
3.8.3
Voor zover Ilitrans c.s. een beroep doet op een gesloten
overeenkomstvan vervoer over de binnenwateren (waartoe ook de Westerschelde behoort) betekent dat dat – nu voor zowel Nederland, als België als Zwitserland het CMNI-verdrag geldt – als nationaal recht van de desbetreffende staat in ieder geval het CMNI-verdrag moet worden toegepast, welk verdrag bepalingen van eenvormig privaatrecht bevat.
Gelet op artikel 29 van dat Verdrag wordt, als in het verdrag zelf een regeling ontbreekt, de vervoerovereenkomst beheerst door het recht van de door de partij gekozen staat, en is bij gebrek aan een dergelijke keuze het recht van de staat van toepassing waarmee de vervoerovereenkomst de nauwste banden heeft. Daarbij wordt vermoed dat de overeenkomst de nauwste banden heeft met de staat waar de vervoerder op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst zijn hoofdvestiging heeft, indien zich in deze staat ook de laadhaven of plaats van inontvangstneming of de loshaven bevindt.
3.8.4 Voor zover Ilitrans c.s. de vordering baseert op
onrechtmatige daadzijn ofwel rechtstreeks ofwel op grond van artikel 10:159 BW de bepalingen van de Verordening 'Rome II' van (overeenkomstige) toepassing. Op grond van artikel 4 van deze Verordening is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, derhalve Nederland, België of Zwitserland, nu moet worden aangenomen dat de situaties van artikel 4 lid 2 en 3 zich niet voordoen.
3.8.5 Inzake het materiele bewijsrecht (waaronder begrepen de bewijslastverdeling), dat zoals reeds overwogen wordt beheerst door het overigens op het geschil toepasselijke recht, overweegt het hof als volgt.
In het CMNI-verdrag ontbreekt een bepaling over bewijslastverdeling, zodat die wordt bepaald door het overeenkomstig artikel 29 CMNI-verdrag toepasselijke recht.
Zoals uit rechtsoverweging 3.8.2 en 3.8.4 blijkt is derhalve in ieder geval ofwel Nederlands, ofwel Belgisch, ofwel Zwitsers recht van toepassing op de bewijslastverdeling.
3.8.6 Naar Nederlands recht (artikel 150 Rv) moet de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten die feiten bewijzen.
Naar Belgisch recht moet volgens artikel 1315 BW de partij die de uitvoering van een verbintenis vordert, daarvan het bestaan bewijzen, terwijl volgens artikel 870 Gerechtelijk Wetboek iedere partij het bewijs moet leveren van de feiten die zij aanvoert.
Naar Zwitsers recht (artikel 8 ZGBin verbinding met artikel 42 OR) geldt hetzelfde.
3.8.7 Derhalve rust de bewijslast dat de schade aan de Stanleystad is veroorzaakt door (een of meer van) geïntimeerden in alle gevallen op Ilitrans c.s.
overeenkomstvan vervoer over de binnenwateren (waartoe ook de Westerschelde behoort) betekent dat dat – nu voor zowel Nederland, als België als Zwitserland het CMNI-verdrag geldt – als nationaal recht van de desbetreffende staat in ieder geval het CMNI-verdrag moet worden toegepast, welk verdrag bepalingen van eenvormig privaatrecht bevat.
Gelet op artikel 29 van dat Verdrag wordt, als in het verdrag zelf een regeling ontbreekt, de vervoerovereenkomst beheerst door het recht van de door de partij gekozen staat, en is bij gebrek aan een dergelijke keuze het recht van de staat van toepassing waarmee de vervoerovereenkomst de nauwste banden heeft. Daarbij wordt vermoed dat de overeenkomst de nauwste banden heeft met de staat waar de vervoerder op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst zijn hoofdvestiging heeft, indien zich in deze staat ook de laadhaven of plaats van inontvangstneming of de loshaven bevindt.
3.8.4 Voor zover Ilitrans c.s. de vordering baseert op
onrechtmatige daadzijn ofwel rechtstreeks ofwel op grond van artikel 10:159 BW de bepalingen van de Verordening 'Rome II' van (overeenkomstige) toepassing. Op grond van artikel 4 van deze Verordening is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, derhalve Nederland, België of Zwitserland, nu moet worden aangenomen dat de situaties van artikel 4 lid 2 en 3 zich niet voordoen.
3.8.5 Inzake het materiele bewijsrecht (waaronder begrepen de bewijslastverdeling), dat zoals reeds overwogen wordt beheerst door het overigens op het geschil toepasselijke recht, overweegt het hof als volgt.
In het CMNI-verdrag ontbreekt een bepaling over bewijslastverdeling, zodat die wordt bepaald door het overeenkomstig artikel 29 CMNI-verdrag toepasselijke recht.
Zoals uit rechtsoverweging 3.8.2 en 3.8.4 blijkt is derhalve in ieder geval ofwel Nederlands, ofwel Belgisch, ofwel Zwitsers recht van toepassing op de bewijslastverdeling.
3.8.6 Naar Nederlands recht (artikel 150 Rv) moet de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten die feiten bewijzen.
Naar Belgisch recht moet volgens artikel 1315 BW de partij die de uitvoering van een verbintenis vordert, daarvan het bestaan bewijzen, terwijl volgens artikel 870 Gerechtelijk Wetboek iedere partij het bewijs moet leveren van de feiten die zij aanvoert.
Naar Zwitsers recht (artikel 8 ZGBin verbinding met artikel 42 OR) geldt hetzelfde.
3.8.7 Derhalve rust de bewijslast dat de schade aan de Stanleystad is veroorzaakt door (een of meer van) geïntimeerden in alle gevallen op Ilitrans c.s.
3.9
Anders dan Ilitrans c.s. aanvoert heeft zij het bewijs van haar stellingen niet geleverd met de rapporten die van haar zijde zijn overgelegd. Niet alleen zijn de door Ilitrans c.s. zelf in het geding gebrachte rapporten niet eenduidig over de oorzaak van de beschadiging en over het tijdstip waarop die beschadiging moet zijn ontstaan, maar bovendien staan tegenover die rapporten rapporten van andere deskundigen die de bevindingen in eerstgenoemde rapporten weerspreken.
3.1
Ter toelichting van dit oordeel overweegt het hof als volgt.
Door partijen zijn met betrekking tot de oorzaak van de schade acht rapporten in het geding gebracht; te weten:
• (I)
het rapport van [deskundige 1]d.d. 20 september 2009 (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010), uitgebracht op verzoek van [appellanten 2,3,4,5] . Het betreft een algemeen onderzoek naar de schade aan de tanks, de oorzaak daarvan en de gevolgschade daarvan;
• (II)
het rapport [deskundige 2], van maart 2009 (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010), uitgebracht op verzoek van [appellanten 2,3,4,5] . Het betreft een onderzoek naar de conditie van de tanks; (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010);
• (III)
het rapport van Bodycote RPCd.d. maart 2009, uitgebracht op verzoek van [deskundige 1] (in overeenstemming met een afspraak tussen de experts van partijen). Dit rapport betreft een onderzoek naar de laagdikte van de tanks van de Stanleystad, die per tank gedeelte van die tank is gespecificeerd;
• (IV)
het rapport van [deskundige 3]d.d. 4 juni 2009 (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010, opgemaakt ten behoeve van Tankmatch (productie 1 bij conclusie van antwoord Tankmatch en BFT). Dit rapport betreft een algemeen onderzoek naar de schade aan de tanks en de oorzaak daarvan;
• (VI)
Het rapport "Certificate of Analysis" van Chemical Laboratory Dr. [deskundige 4]d.d. 22 mei 2009, opgemaakt op verzoek van de experts van partijen (productie 5 bij akte houdende producties d.d. 17 november 2010). Het rapport heeft betrekking op de samenstelling van de aan het laboratorium voor onderzoek verstrekte nafta;
• (VII)
Het rapport van [deskundige 5]d.d. 23 augustus 2012 (productie 1 bij memorie van grieven), opgemaakt in opdracht van [advocaat Ilitrans c.s.] (de advocaat van Ilitrans c.s.) ; het betreft een algemeen onderzoek naar de schade aan de tanks en de oorzaak daarvan;
• (VIII)
Het rapport van [deskundige 6] Marined.d. 1 juli 2013 (productie 3 bij memorie van antwoord van ZR); naar het hof begrijpt opgemaakt op verzoek van ZR. Het betreft een onderzoek naar de oorzaak van de schade aan de tanks (in reactie op het rapport van [deskundige 5] )
Door partijen zijn met betrekking tot de oorzaak van de schade acht rapporten in het geding gebracht; te weten:
• (I)
het rapport van [deskundige 1]d.d. 20 september 2009 (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010), uitgebracht op verzoek van [appellanten 2,3,4,5] . Het betreft een algemeen onderzoek naar de schade aan de tanks, de oorzaak daarvan en de gevolgschade daarvan;
• (II)
het rapport [deskundige 2], van maart 2009 (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010), uitgebracht op verzoek van [appellanten 2,3,4,5] . Het betreft een onderzoek naar de conditie van de tanks; (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010);
• (III)
het rapport van Bodycote RPCd.d. maart 2009, uitgebracht op verzoek van [deskundige 1] (in overeenstemming met een afspraak tussen de experts van partijen). Dit rapport betreft een onderzoek naar de laagdikte van de tanks van de Stanleystad, die per tank gedeelte van die tank is gespecificeerd;
• (IV)
het rapport van [deskundige 3]d.d. 4 juni 2009 (productie 5 bij akte d.d. 17 november 2010, opgemaakt ten behoeve van Tankmatch (productie 1 bij conclusie van antwoord Tankmatch en BFT). Dit rapport betreft een algemeen onderzoek naar de schade aan de tanks en de oorzaak daarvan;
• (VI)
Het rapport "Certificate of Analysis" van Chemical Laboratory Dr. [deskundige 4]d.d. 22 mei 2009, opgemaakt op verzoek van de experts van partijen (productie 5 bij akte houdende producties d.d. 17 november 2010). Het rapport heeft betrekking op de samenstelling van de aan het laboratorium voor onderzoek verstrekte nafta;
• (VII)
Het rapport van [deskundige 5]d.d. 23 augustus 2012 (productie 1 bij memorie van grieven), opgemaakt in opdracht van [advocaat Ilitrans c.s.] (de advocaat van Ilitrans c.s.) ; het betreft een algemeen onderzoek naar de schade aan de tanks en de oorzaak daarvan;
• (VIII)
Het rapport van [deskundige 6] Marined.d. 1 juli 2013 (productie 3 bij memorie van antwoord van ZR); naar het hof begrijpt opgemaakt op verzoek van ZR. Het betreft een onderzoek naar de oorzaak van de schade aan de tanks (in reactie op het rapport van [deskundige 5] )
3.11
Uit de overgelegde rapporten blijkt dat tussen de deskundigen verschil van inzicht bestaat over onder meer de ouderdom van de aantasting van de tanktops (waarmee wordt bedoeld: tankbodems), over de vraag of sprake is van aantasting door een loog of een zuur, over de oorzaak van de beschadiging en over de vraag of voorafgaand aan het vervoer van Vlissingen naar Antwerpen al sprake was van vervuiling en/of aantasting van de tankbodems. Daarnaast is de mogelijkheid opgeworpen dat de beschadiging eerst is ontstaan tijdens de reiniging met water in Moerdijk, dus na afloop van het transport.
Daarbij constateert het hof dat ook tussen de rapporten van de door Ilitrans c.s. zelf ingeschakelde deskundigen verschil van inzicht blijkt inzake de oorzaak van de beschadiging: terwijl in het rapport van [deskundige 1] (rapport I) als conclusie is opgenomen dat de schade aan de coating is ontstaan als gevolg van een verontreiniging in de lading nafta, vermoedelijk afkomstig van producten uit de onderzijde van de landtank, wordt in het rapport van [deskundige 5] (rapport VII) opgemerkt dat tijdens de belading van het schip voortdurend vers product in de landtank werd bijgevoegd, hetgeen naar het hof begrijpt wijst op een andere wijze van belading van het schip vanuit de landtank dan verondersteld in het rapport van [deskundige 1] , omdat de landtank steeds wordt bijgevuld en bij het overhevelen van de landtank naar de tanks op de Stanleystad de onderzijde van de landtank dus niet wordt bereikt.
Daarbij constateert het hof dat ook tussen de rapporten van de door Ilitrans c.s. zelf ingeschakelde deskundigen verschil van inzicht blijkt inzake de oorzaak van de beschadiging: terwijl in het rapport van [deskundige 1] (rapport I) als conclusie is opgenomen dat de schade aan de coating is ontstaan als gevolg van een verontreiniging in de lading nafta, vermoedelijk afkomstig van producten uit de onderzijde van de landtank, wordt in het rapport van [deskundige 5] (rapport VII) opgemerkt dat tijdens de belading van het schip voortdurend vers product in de landtank werd bijgevoegd, hetgeen naar het hof begrijpt wijst op een andere wijze van belading van het schip vanuit de landtank dan verondersteld in het rapport van [deskundige 1] , omdat de landtank steeds wordt bijgevuld en bij het overhevelen van de landtank naar de tanks op de Stanleystad de onderzijde van de landtank dus niet wordt bereikt.
3.12
Aan het slot van haar pleidooi heeft Ilitrans c.s. gesteld dat door het hof zou moeten worden vastgesteld "dat de zwarte substantie met de lading nafta bij Total Vlissingen aan boord is gekomen en de schade heeft veroorzaakt, zulks eventueel met toelating van appellanten tot bewijs zoals in de pleitnota aangegeven". Desgevraagd heeft de advocaat van Ilitrans c.s. tijdens dat pleidooi bevestigd dat de stelling van Ilitrans c.s. is dat de schade is veroorzaakt door de na het vervoer van de nafta van Vlissingen naar Antwerpen in de tanks van de Stanleystad ontdekte zwarte substantie (in de stukken ook wel smurrie of moed genoemd).
3.13
Tussen partijen is niet in geding dat de tanktops na het vervoer van de nafta van Vlissingen naar Antwerpen beschadigingen vertoonden.
Daarmee staat echter nog niet vast
(a) dat die beschadiging is veroorzaakt door de zwarte substantie (en niet zijn oorzaak vindt in een te dik aangebrachte coating (rapport [deskundige 7] ), achtereenvolgende beschadigingen door loog respectievelijk zuur (rapport [deskundige 6] Marine) dan wel eerdere transporten waarbij schade is toegebracht) en
(b) dat de smurrie of moed pas is ontstaan tijdens het transport van Vlissingen naar Antwerpen of met de nafta tijdens het laden in de tanks is gebracht.
Daarmee staat echter nog niet vast
(a) dat die beschadiging is veroorzaakt door de zwarte substantie (en niet zijn oorzaak vindt in een te dik aangebrachte coating (rapport [deskundige 7] ), achtereenvolgende beschadigingen door loog respectievelijk zuur (rapport [deskundige 6] Marine) dan wel eerdere transporten waarbij schade is toegebracht) en
(b) dat de smurrie of moed pas is ontstaan tijdens het transport van Vlissingen naar Antwerpen of met de nafta tijdens het laden in de tanks is gebracht.
3.14
Ilitrans c.s. dient dus haar stelling te bewijzen dat de schade (de aantasting van de tankbodems) is veroorzaakt door de zwarte substantie (ook wel smurrie of moed genoemd) en dat die zwarte substantie voor de aanvang van de belading in Vlissingen niet in de tanks aanwezig was.
Het eerste deel van deze stelling dient naar het oordeel van het hof bewezen te worden door een deskundigenonderzoek; bij het tweede deel van het onderzoek kan, naast eventueel een deskundigenonderzoek, mogelijk nader bewijs bijgebracht worden door getuigen, maar een dergelijk nader onderzoek heeft pas zin als het onderzoek naar de aantasting van de tankbodems iets heeft opgeleverd.
Het eerste deel van deze stelling dient naar het oordeel van het hof bewezen te worden door een deskundigenonderzoek; bij het tweede deel van het onderzoek kan, naast eventueel een deskundigenonderzoek, mogelijk nader bewijs bijgebracht worden door getuigen, maar een dergelijk nader onderzoek heeft pas zin als het onderzoek naar de aantasting van de tankbodems iets heeft opgeleverd.
3.15
Het hof constateert dat onderzoek aan de smurrie zelf, dan wel aan het spoelwater waarmee deze smurrie is verwijderd, niet meer mogelijk is omdat geen monsters zijn genomen van de smurrie en/of het spoelwater.
Anders dan de rechtbank heeft overwogen betekent het feit dat het bewijsaanbod in eerste aanleg van Ilitrans c.s. niet mede inhield een onderzoek naar de zwarte substantie niet dat – zoals de rechtbank heeft overwogen – het bewijsaanbod van Ilitrans c.s. moet worden gepasseerd; in zoverre slaagt grief 5.
Wel blijft het feit dat onderzoek aan smurrie en spoelwater niet meer mogelijk is voor risico van Ilitrans c.s. als partij die de bewijslast draagt. Hetzelfde geldt voor het feit dat thans geen onderzoek meer mogelijk is aan de aangetaste bodems van de tanks; Ilitrans c.s. heeft die immers doen repareren.
Een onderzoek door een of meer deskundigen zal zich dus moeten beperken tot commentaar op de eerdere, hiervoor gerelateerde, rapporten, eventueel literatuuronderzoek, alsmede, indien deze deskundige(n) dit van belang acht(en), onderzoek aan het schip zelf en onderzoek naar de wijze waarop de belading plaats heeft gehad op de terminal in Vlissingen. De desbetreffende partij zal de deskundige(n) daartoe toegang moeten verlenen tot het schip dan wel de terminal.
Bij het onderzoek kan er door de deskundige(n) van worden uitgegaan dat er na de reis van Vlissingen naar Antwerpen daadwerkelijk schade aanwezig was aan de tanktops en dat de coating van de tanks de dikte had als aangegeven in het rapport van Bodycote (welk rapport immers op verzoek van de deskundigen van alle partijen is opgemaakt).
Anders dan de rechtbank heeft overwogen betekent het feit dat het bewijsaanbod in eerste aanleg van Ilitrans c.s. niet mede inhield een onderzoek naar de zwarte substantie niet dat – zoals de rechtbank heeft overwogen – het bewijsaanbod van Ilitrans c.s. moet worden gepasseerd; in zoverre slaagt grief 5.
Wel blijft het feit dat onderzoek aan smurrie en spoelwater niet meer mogelijk is voor risico van Ilitrans c.s. als partij die de bewijslast draagt. Hetzelfde geldt voor het feit dat thans geen onderzoek meer mogelijk is aan de aangetaste bodems van de tanks; Ilitrans c.s. heeft die immers doen repareren.
Een onderzoek door een of meer deskundigen zal zich dus moeten beperken tot commentaar op de eerdere, hiervoor gerelateerde, rapporten, eventueel literatuuronderzoek, alsmede, indien deze deskundige(n) dit van belang acht(en), onderzoek aan het schip zelf en onderzoek naar de wijze waarop de belading plaats heeft gehad op de terminal in Vlissingen. De desbetreffende partij zal de deskundige(n) daartoe toegang moeten verlenen tot het schip dan wel de terminal.
Bij het onderzoek kan er door de deskundige(n) van worden uitgegaan dat er na de reis van Vlissingen naar Antwerpen daadwerkelijk schade aanwezig was aan de tanktops en dat de coating van de tanks de dikte had als aangegeven in het rapport van Bodycote (welk rapport immers op verzoek van de deskundigen van alle partijen is opgemaakt).
3.16
Aan de te benoemen deskundige(n) dienen naar het voorshandse oordeel van het hof in ieder geval de volgende vragen te worden voorgelegd:
(1) beschikt u over voldoende gegevens om een gefundeerd oordeel te kunnen geven over de hierna te formuleren onderzoeksvragen met betrekking tot het partijen verdeeld houdende geschilpunt of de in de tanktops van de Stanleystad aanwezige schade is veroorzaakt door de belading van de Stanleystad op 13 en 14 maart 2009 met nafta en het vervoer door de Stanleystad van die nafta op 14 maart 2009 van Vlissingen naar Antwerpen?
(2) Nadat de tanks van de Stanleystad in Antwerpen waren gelost, is in meerdere tanks een zwarte substantie aangetroffen.
Is, zonder dat u over een monster van deze substantie beschikt, een beredeneerd oordeel te geven over de vragen
(a) waaruit deze substantie bestaat,
(b) of deze substantie bij de belading van de Stanleystad in Vlissingen kan zijn meegekomen met de geladen nafta dan wel
(c) of deze substantie tijdens het vervoer in verband met deze belading door nafta kan zijn ontstaan, en
(d) of deze substantie het gevolg heeft gehad dat de zinken bodems van de tanks van de Stanleystad zijn aangetast op een wijze zoals beschreven en op foto's weergegeven in de in het geding gebrachte rapporten?
(3) In de diverse reeds op verzoek van een of meer partijen uitgebrachte rapporten door de alternatieve oorzaken aangegeven en alternatieve conclusies getrokken. Kunt u gemotiveerd aangeven waarom u het al dan niet eens bent met deze gestelde oorzaken en deze conclusies?
(1) beschikt u over voldoende gegevens om een gefundeerd oordeel te kunnen geven over de hierna te formuleren onderzoeksvragen met betrekking tot het partijen verdeeld houdende geschilpunt of de in de tanktops van de Stanleystad aanwezige schade is veroorzaakt door de belading van de Stanleystad op 13 en 14 maart 2009 met nafta en het vervoer door de Stanleystad van die nafta op 14 maart 2009 van Vlissingen naar Antwerpen?
(2) Nadat de tanks van de Stanleystad in Antwerpen waren gelost, is in meerdere tanks een zwarte substantie aangetroffen.
Is, zonder dat u over een monster van deze substantie beschikt, een beredeneerd oordeel te geven over de vragen
(a) waaruit deze substantie bestaat,
(b) of deze substantie bij de belading van de Stanleystad in Vlissingen kan zijn meegekomen met de geladen nafta dan wel
(c) of deze substantie tijdens het vervoer in verband met deze belading door nafta kan zijn ontstaan, en
(d) of deze substantie het gevolg heeft gehad dat de zinken bodems van de tanks van de Stanleystad zijn aangetast op een wijze zoals beschreven en op foto's weergegeven in de in het geding gebrachte rapporten?
(3) In de diverse reeds op verzoek van een of meer partijen uitgebrachte rapporten door de alternatieve oorzaken aangegeven en alternatieve conclusies getrokken. Kunt u gemotiveerd aangeven waarom u het al dan niet eens bent met deze gestelde oorzaken en deze conclusies?
3.17
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen aanvullende suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van Ilitrans c.s. te brengen, nu de bewijslast op Ilitrans c.s. rust.
3.18
Indien het deskundigenrapport (eventueel aangevuld met andere vormen van bewijs) bewijs oplevert dat tijdens het vervoer van Vlissingen naar Antwerpen schade is ontstaan aan de tanks van de Stanleystad, dient vervolgens te worden beslist of een of meer van de geïntimeerden daarvoor aansprakelijk is. Daarvoor zal moeten worden beslist welk recht van toepassing is op de gestelde tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, en of naar dat recht een of meer van de geïntimeerden aansprakelijk is voor de schade.
Het hof verzoekt partijen dan ook
(niet in de hiervoor genoemde akte maar pas)in de memorie na deskundigenbericht tevens in te gaan deze vraag en daarbij te betrekken hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 3.8.
Daarbij wijst het hof er – gelet op de discussie tussen partijen – reeds thans op dat volgens artikel 1 aanhef en onder 1 van het CMNI-verdrag onder vervoerovereenkomst wordt verstaan elke overeenkomst – ongeacht hoe deze wordt aangeduid – waarbij een vervoerder zich verbindt tegen betaling vrachtgoederen te vervoeren over de binnenwateren.
Voorts wijst het hof erop dat dit verdrag moet worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (vgl. HR 28 februari 2014, NJ 2015/192).
Het hof verzoekt partijen dan ook
(niet in de hiervoor genoemde akte maar pas)in de memorie na deskundigenbericht tevens in te gaan deze vraag en daarbij te betrekken hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 3.8.
Daarbij wijst het hof er – gelet op de discussie tussen partijen – reeds thans op dat volgens artikel 1 aanhef en onder 1 van het CMNI-verdrag onder vervoerovereenkomst wordt verstaan elke overeenkomst – ongeacht hoe deze wordt aangeduid – waarbij een vervoerder zich verbindt tegen betaling vrachtgoederen te vervoeren over de binnenwateren.
Voorts wijst het hof erop dat dit verdrag moet worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (vgl. HR 28 februari 2014, NJ 2015/192).
3.19
Gelet op het voorgaande zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door partijen als omschreven in rechtsoverweging 3.17, als eerste door Ilitrans c.s.
4.De uitspraak
Het hof:
verklaart Ilitrans c.s. niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 februari 2011;
verwijst de zaak naar de rol van 25 augustus 2015 voor het nemen van een akte zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.17 hiervoor;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en S. Riemens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2015.
griffier rolraadsheer