ECLI:NL:GHSHE:2015:2895

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.154.574/01

arrest van 28 juli 2015

in de zaak van

NFNvB B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als NFNvB,

advocaat: mr. D.B. Le Poole te Amsterdam,

tegen

1.[LMB] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [DWI] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als LMB en DWI,

advocaat: mr. M. van Loo te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 9 april 2014, gewezen tussen NFNvB als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en LMB en DWI - tezamen met de in het hoger beroep niet betrokken eiseres in reconventie GF In Stock B.V. - als gedaagden in conventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/259713/ HA-ZA 13-103)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met productie;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep

met producties;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 15 juni 2015 door LMB en DWI toegezonden producties, die LMB en DWI bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht;
de akte overlegging productie ten behoeve van pleidooi van NFNvB met productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.Vooraf

3.1.

De door LMB en DWI genomen memorie van antwoord vermeldt in de kop dat dit processtuk tevens een incidenteel appel inhoudt. Uit het opschrift van de memorie blijkt vervolgens dat zij is genomen, niet alleen namens LMB en DWI, maar tevens namens GF In Stock B.V. (hierna: GFIS), een van de gedaagden in conventie in eerste aanleg. GFIS is evenwel geen partij in dit hoger beroep, nu zij niet door NFNvB in hoger beroep is gedagvaard en evenmin zelfstandig in hoger beroep is gekomen.

3.2.

Uit de tekst van de memorie blijkt vervolgens dat het in de kop genoemde incidentele appel niet namens LMB en DWI is ingesteld, maar uitsluitend namens GFIS. Incidenteel appel kan alleen worden ingesteld door
‘de gedaagde in hoger beroep’(artikel 339 Rv), hetgeen niet op GFIS van toepassing is. Het hof verstaat daarom dat het incidenteel appel heeft te gelden als niet te zijn ingesteld.

4.De beoordeling

4.1.

In r.o. 2. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. De grief slaagt (er is sprake van twee misslagen; partijen verschillen hierover niet van mening). Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

a. a) NFNvB is de beheermaatschappij van de heer [directeur NFNvB] (hierna: [directeur NFNvB] ).

b) NFNvB houdt 3.528 aandelen in het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van

Go Fast Sports Europe BV (hierna: GFSE), zijnde een belang van 4,4%.

c) De heer [aandeelhouder Threehundredsixty Degrees] (hierna: [aandeelhouder Threehundredsixty Degrees] ) is aandeelhouder van de beheermaatschappij Threehundredsixty Degrees B.V. (hierna: Threehundredsixty Degrees). Threehundredsixty Degrees was aandeelhouder van GFSE.

d) GFSE is actief op de markt van de
energy drinksmet het merk “Go Fast”.

e) GFIS houdt 7.128 aandelen in het aandelenkapitaal van GFSE, zijnde een belang van ongeveer 9%. GFIS is sinds 5 oktober 2012 enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van GFSE. GFIS houdt ook aandelen in Go Fast International Holding BV (hierna: GFIH).

f) LMB is de beheermaatschappij van de heer [directeur LMB] (hierna: [directeur LMB] ) en is 50 % aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van GFIS.

g) DWI is de beheermaatschappij van de heer [directeur DWI] (hierna: [directeur DWI] ). DWI is 50 % aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van GFIS.

h) In een e-mail van 8 april 2011 heeft de CEO van de Go Fast Groep en bestuurder van GFSE, de heer [bestuurder GFSE] (hierna: [bestuurder GFSE] ), [directeur NFNvB] , met kopie aan [directeur LMB] en [directeur DWI] , als volgt bericht:

“Naar aanleiding van ons telefonisch contact van zojuist, bevestig ik dat er een deal is gemaakt tussen [directeur DWI] en [directeur NFNvB] , met medeweten van [directeur LMB] en mijzelf om tot een aandelenoverdracht te komen. Ik zal zorgdragen voor de stukken hiervoor.De deal houdt in: [aandeelhouder Threehundredsixty Degrees] verkoopt zijn volledige belang in Go Fast Sports Europe B.V. tegen finale kwijting van en naar Go Fast en [directeur NFNvB] aan [directeur NFNvB] tegen betaling van € 100.000,- (…) [directeur NFNvB] verkoopt zijn volledige belang tegen finale kwijting van en naar Go Fast aan GF in Stock tegen betaling van

€ 350.000,-. (…)”.

i. i) Threehundredsixty Degrees heeft vervolgens in mei 2011 een
share purchase agreementgesloten met NFNvB en GFSE, waarbij NFNvB de 2.821 aandelen van Threehundredsixty Degrees in GFSE heeft gekocht. De aandelen zijn door Threehundredsixty Degrees geleverd aan NFNvB. De koopprijs van € 100.000,- is betaald door verrekening met een lening van NFNvB aan Threehundredsixty Degrees.

j) NFNvB heeft op 4 mei 2011 een
share purchase agreement(hierna: de SPA) gesloten met GFIS en GFSE. De SPA is door [directeur NFNvB] , [directeur LMB] en [bestuurder GFSE] ondertekend en houdt samengevat in als volgt:

- NFNvB zal haar 6.349 (zijnde 3.528 + 2.821) aandelen in GFSE overdragen aan GFIS (artikel 2);

- de koopprijs van de aandelen is bepaald op € 350.000,- (artikel 3.1),

- GFIS zal de koopprijs vóór de levering op de kwaliteitsrekening van de notaris storten (artikel 3.2),

- alle aandeelhouders van GFSE dienen bij wijze van opschortende voorwaarde schriftelijk afstand te doen van hun rechten onder de blokkeringsregeling in de statuten van GFSE (artikel 4.1);

- de levering van de aandelen aan GFIS en de uitkering van de koopsom aan NFNvB zullen tegelijkertijd plaatsvinden (artikel 5.2);

- partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting.

k) Op 15 april 2011 is een
Letter of Intentopgesteld door (de advocaten van) The Sanctuary Investment and Trading Company ten aanzien van het voornemen van Sanctuary om een lening van € 15.000.000,- te verstrekken aan een nader te noemen onderneming die wereldwijd Go Fast wilde verkrijgen. Bij de later door onder meer [directeur LMB] en [bestuurder GFSE] verstrekte
Guarantee, Indemnity & Undertakingis de identiteit van de geldverstrekker gewijzigd in Sanctuary Finance (hierna: Sanctuary).

l) Op 18 april 2011 heeft [bestuurder GFSE] een e-mail gestuurd aan [directeur LMB] , [directeur NFNvB] en [directeur DWI] , met als bijlagen de (concept-)
share purchase agreementtussen Threehundredsixty Degrees en NFNvB en de (concept-)SPA. Aan de e-mail was verder toegevoegd het

e-mailverkeer van eerdere datum tussen [bestuurder GFSE] en zijn juridische adviseurs, betreffende (onder meer) de achtergrond van de oprichting van GFIH, de beoogde verhouding tussen GFIH en GFSE, de beoogde positie van de aandeelhouders van GFSE die ook zouden participeren in GFIH, de door GFIH aan te trekken financiering, de door de aandeelhouders in verband daarmee te verstrekken zekerheden en de verdere afwikkeling van de SPA.

m) Op 17 juni 2011 is een
Agreement for Secured Loanopgesteld tussen GFIH (als “
the Company”), een zestal “
Guarantors” (waaronder [bestuurder GFSE] en [directeur LMB] ) en Sanctuary (als “
the Lender”), waarin Sanctuary toezegt een bedrag van € 15.000.000,- ter beschikking te zullen stellen.

n) Bij e-mail van 6 mei 2011 heeft [bestuurder GFSE] aan [directeur NFNvB] , [directeur LMB] en [directeur DWI] de POA’s (
power of attorney) toegezonden die behoren bij de SPA, met het verzoek om deze te tekenen en aan hem toe te sturen. [bestuurder GFSE] heeft [directeur NFNvB] , [directeur LMB] en [directeur DWI] voorts bericht dat hij de POA’s zal scannen en zal doorsturen naar de notaris. Bij de e-mail zijn ook de concept-akte van overdracht en de nota’s gevoegd.

o) Op 7 mei 2011 heeft [bestuurder GFSE] aan [directeur DWI] , met een c.c. aan onder meer [directeur LMB] , geschreven: “
Heren, Vandaag hebben we van het fonds vernomen dat zij maandag het geld op de rekening zetten en dat wordt vrijgegeven zodra de leningovereenkomst en de garantiebrieven (..) zijn getekend (..)”.

p) Bij e-mail van 5 augustus 2011 aan NFNvB (met als onderwerp “Go Fast Europe BV-NFNvB”) heeft de notaris [directeur NFNvB] bericht dat zij in het bezit is van alle benodigde documenten en dat zij per separate mail GFIS heeft bericht dat alle benodigde documenten zijn ontvangen en heeft verzocht de gelden conform de nota van afrekening over te maken. Voorts heeft de notaris meegedeeld dat zij NFNvB na ontvangst van de gelden zal berichten.

q) Op de concept-nota van afrekening van 5 augustus 2011 heeft de notaris opgenomen dat per saldo van GFIS moet worden ontvangen € 349.003,07 en dat dit bedrag zal worden overgemaakt naar NFNvB.

r) Nadien heeft geen betaling van de koopsom plaatsgevonden. Ook zijn de aandelen niet overgedragen. Tussen partijen is in oktober en november 2012 correspondentie gevoerd waarbij NFNvB (onder meer) van GFIS betaling van de koopprijs heeft verlangd en heeft aangegeven de aandelen te willen overdragen.

s) Bij brief van 12 november 2012 heeft de raadsman van NFNvB zowel GFIS als LMB gesommeerd om hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de aandelen en de betaling van de koopsom zoals bepaald in de SPA en zijn GFIS en LMB aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het niet-nakomen van de SPA.

t) GFSE is op 7 januari 2013 in staat van faillissement komen te verkeren.

4.2.1.

In eerste aanleg heeft NFNvB GFIS, LMB en DWI gedagvaard en (in conventie) gevorderd:

primairte bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van het gehele belang dat NFNvB houdt in GFSE aan GFIS (welke akte als productie bij dagvaarding in het geding is gebracht);
subsidiairGFIS, LMB en DWI te veroordelen om binnen twee weken na de betekening van het vonnis en op eerste afroep van NFNvB alle medewerking te verlenen die vereist zal zijn om bij notariële akte de levering te bewerkstelligen van het gehele belang dat NFNvB houdt in GFSE aan GFIS, op straffe van een dwangsom;
primair en subsidiairGFIS, LMB en DWI ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan NFNvB van
€ 350.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW vanaf
1 september 2011 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van GFIS, LMB en DWI in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

4.2.2.

Aan deze vordering heeft NFNvB, samengevat, ten grondslag gelegd dat GFIS het gevorderde verschuldigd is uit hoofde van de SPA en dat LMB en DWI het gevorderde verschuldigd zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dan wel een als niet-bestuurders gepleegde onrechtmatige daad. GFIS, LMB en DWI hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.2.3.

GFIS heeft vervolgens in reconventie gevorderd, onder de voorwaarde dat de rechtbank de vordering van NFNvB jegens GFIS, LMB en DWI zal afwijzen, de SPA op grond van artikel 6:258 BW te ontbinden, subsidiair te wijzigen. NFNvB heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3.

In het eindvonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank de primaire vordering van NFNvB toegewezen. Voorts heeft de rechtbank GFIS veroordeeld tot betaling van

€ 350.000,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 november 2012, aan NFNvB, met veroordeling van GFIS in de proceskosten. De vorderingen jegens LMB en DWI heeft de rechtbank afgewezen. Aan het nemen van een beslissing in reconventie is de rechtbank, gelet op de gestelde voorwaarde, niet toegekomen.

4.4.1.

NFNvB heeft LMB en DWI gedagvaard in hoger beroep en heeft vervolgens drie grieven aangevoerd. NFNvB heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin de vordering jegens LMB en DWI werd afgewezen en tot het alsnog toewijzen van deze vordering, met veroordeling van LMB en DWI in de proceskosten van beide instanties.

4.4.2.

LMB en DWI hebben vervolgens geantwoord. Zij hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van NFNvB, althans tot afwijzing van haar vordering.

4.5.

Grief II houdt verband houdt met de aansprakelijkheid van LMB en DWI als bestuurders van GFIS. NFNvB maakt de bestuurders twee verwijten. In de eerste plaats verwijt zij hen dat zij GFIS de SPA hebben doen sluiten, terwijl zij wisten althans redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat GFIS niet binnen een redelijke termijn aan de verplichtingen op grond van de SPA zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door NFNvB als gevolg van deze tekortkoming te lijden schade. Daarnaast verwijt NFNvB de bestuurders dat zij, gegeven het bestaan van de SPA, hebben verhinderd dat GFIS deze is nagekomen.

4.6.

Door middel van grief II betoogt NFNvB dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [directeur LMB] en [directeur DWI] niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij niet aansprakelijk zijn voor de schade van NFNvB. NFNvB verbijzondert deze grief door te betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (1) dat niet is vast komen te staan dat [directeur LMB] en [directeur DWI] wisten althans behoorden te weten dat GFIS niet in staat zou zijn om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden, (2) dat vast staat dat ten tijde van de SPA sprake was van een kapitaalinjectie, en (3) dat [directeur LMB] en [directeur DWI] mochten verwachten dat GFIS aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.

4.7.

Grief II heeft aldus betrekking op het oordeel van de rechtbank inzake de Beklamel-norm. Het hof constateert dat NFNVB enerzijds stelt dat [directeur LMB] en [directeur DWI] in verband met (onder meer) het aangaan van de SPA persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, terwijl anderzijds niet de natuurlijke personen [directeur LMB] en [directeur DWI] zijn gedagvaard, maar hun beheersmaatschappijen LMB en DWI. Het hof begrijpt dat NFNvB bedoelt te stellen dat [directeur LMB] en [directeur DWI] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en wel vanwege de wijze waarop zij in verband met de SPA invulling hebben gegeven aan hun indirecte bestuurderschap van GFIS, waarbij hun handelen vervolgens aan de beheersmaatschappijen als directe bestuurders van GFIS kan worden toegerekend, zodat ook dezen vanwege dit handelen tot vergoeding van de ontstane schade kunnen worden aangesproken. LMB en DWI hebben niet specifiek bezwaar gemaakt tegen het dagvaarden van de houdstermaatschappijen op grond van het (gestelde) onrechtmatig handelen van [directeur LMB] en [directeur DWI] . De zienswijze van LMB en DWI sluit aan op die van NFNvB, in die zin dat LMB en DWI in hun verweren weliswaar steeds de juridische positie van de houdstermaatschappijen tot uitgangspunt nemen, maar tevens, waar dit relevant is, aandacht besteden aan de gedragingen en opvattingen van de natuurlijke personen [directeur LMB] en [directeur DWI] .

4.8.

Volgens NFNvB is aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van schending van de Beklamel-norm voldaan. NFNvB stelt daartoe, samengevat, als volgt.

4.8.1.

[directeur LMB] en [directeur DWI] mochten er niet op vertrouwen dat extern aan te trekken gelden GFIS in staat zouden stellen om de koopsom aan NFNvB te voldoen. LMB en DWI beroepen zich weliswaar op een door Sanctuary te verstrekken geldlening; de plannen dienaangaande zouden in april/mei 2011 in een vergevorderd stadium zijn geweest. NFNvB trekt echter in twijfel of sprake is geweest serieuze plannen. Zij wijst er in dit verband op dat, gelet op de beschikbare documenten, sprake zou zijn van een lening van € 15.000.000,-, voor commerciële doeleinden, maar niettemin renteloos, zonder vooronderzoek in de boeken en zonder zekerheden te verstrekken, door een fonds onder het beheer van [geldschieter] , een miljardair met uitsluitend filantropische doelstellingen.

4.8.2.

Zou sprake zijn geweest van serieuze plannen, dan, zo stelt NFNvB, moet vervolgens worden bedacht dat het verstrekken van de geldlening allerminst zeker was toen de SPA werd aangegaan. De overgelegde
Letter of Intentvan 15 april 2011 was voorwaardelijk, in die zin dat daarin de vanzelfsprekende clausule
“subject tot contract”was opgenomen. Daarnaast bevatte de
Letter of Intentnog een uitdrukkelijk financieringsvoorbehoud en was deze ook in dit opzicht voorwaardelijk. De definitieve overeenkomst van geldlening is pas gesloten op 17 juni 2011. Ten tijde van het aangaan van de SPA mochten [directeur LMB] en [directeur DWI] er niet op vertrouwen dat deze overeenkomst daadwerkelijk zou worden gesloten.

4.8.3.

Daarnaast stelt NFNvB dat van belang is dat, als de geldlening door Sanctuary al zou leiden tot het verstrekken van gelden, deze niet ten goede zouden komen aan GFSE, maar aan GFIH. Dat is geen toevalligheid, omdat GFIH juist werd opgezet, met medeweten van [directeur LMB] en [directeur DWI] , om de aandeelhouders van GFSE die niet wilden participeren in de met de geldlening te ondernemen investeringsplannen (zoals [directeur NFNvB] en [aandeelhouder Threehundredsixty Degrees] ) geen toegang te geven tot de beschikbaar komende gelden. Daarom ligt het niet voor de hand dat de door GFIH aan te trekken gelden ten goede zouden komen aan GFSE (en daarmee aan NFNvB).

4.8.4.

Relevant is verder dat de SPA werd gesloten omdat NFNvB niet wilde participeren in de ambitieuze plannen die (onder meer) [directeur LMB] en [directeur DWI] hadden met “Go Fast”. Het was ten behoeve van deze plannen dat werd gepoogd om externe gelden aan te trekken. NFNvB was niet op de hoogte van de gesprekken met Sanctuary en hoefde er niet op te rekenen dat de betaling van de koopsom voor haar aandelen afhankelijk zou zijn van het daadwerkelijk verkrijgen van de externe gelden. [directeur LMB] en [directeur DWI] hebben NFNvB dienaangaande niet geïnformeerd. Hadden zij dat gedaan, dan had NFNvB (bijvoorbeeld) zekerheden kunnen verlangen of een hogere koopprijs kunnen bedingen. Door te zwijgen lieten [directeur LMB] en [directeur DWI] NFNvB het risico lopen dat deze door het aangaan van de SPA juist wilde vermijden. Daar komt bij dat in de SPA waren inbegrepen de aandelen die NFNvB voordien voor

€ 100.000,- had overgenomen van [aandeelhouder Threehundredsixty Degrees] (Threehundredsixty Degrees). Het waren [directeur LMB] en [directeur DWI] die op deze transactie hadden aangedrongen en die aldus wisten dat NFNvB een vergroot risico liep. Dit had beiden tot extra zorgvuldig handelen moeten bewegen.

4.8.5.

Gelet op al het voorgaande hadden [directeur LMB] en [directeur DWI] er op moeten toezien dat in de SPA een financieringsvoorbehoud was opgenomen. Het niet-doorgaan van de beoogde geldlening zou dan het einde van de SPA hebben betekend. NFNvB zou daarna in staat zijn geweest om de aandelen aan andere belangstellenden te verkopen. Het opnemen van een financieringsvoorbehoud was des te belangrijker geweest, omdat - zoals LMB en DWI zelf stellen - GFIS in april/mei 2011 in slechte financiële omstandigheden verkeerde, geen andere bron van inkomsten had dan het slecht draaiende GFSE en dus afhankelijk was van de extern aan te trekken gelden, aldus nog steeds NFNvB.

4.8.6.

Door de SPA aan te gaan zonder financieringsvoorbehoud hebben [directeur LMB] en [directeur DWI] een onverantwoord risico genomen en dat vervolgens neergelegd bij NFNvB. [directeur LMB] en [directeur DWI] kan hiervan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, ernstig genoeg om hen (via de beheersmaatschappijen) aansprakelijk te laten zijn voor de ontstane schade.

4.9.

LMB en DWI wijzen aansprakelijkheid op grond van de (gestelde) schending van de Beklamel-norm af. Zij stellen daartoe, samengevat, als volgt.

4.9.1.

De plannen voor de geldlening door Sanctuary waren bonafide, zoals ook volgt uit de e-mails overgelegd als producties 27 en volgende. In de e-mails van 29 en 30 september 2011 (onderdeel van productie 33) geeft geldschieter [geldschieter] van Sanctuary uitdrukkelijk aan vertrouwen te hebben in de goede afloop. De
Letter of Intentis inderdaad summier. Op het moment dat deze tot stand kwam, waren de gesprekken echter al verder gevorderd en waren ook al afspraken gemaakte over rente en over zekerheden in de vorm van borgstellingen.

4.9.2.

Op het moment dat de SPA werd aangegaan, was de geldlening door Sanctuary voldoende zeker. [directeur LMB] en [directeur DWI] hebben vertrouwd en mochten vertrouwen op de door [bestuurder GFSE] verstrekte informatie (die erop neerkwam dat een afspraken waren gemaakt, die nog moesten worden geformaliseerd, waardoor op korte termijn € 15.000.000,- aan vreemd vermogen kon worden aangetrokken). [bestuurder GFSE] was immers degene die, namens de betrokken aandeelhouders, de verantwoordelijkheid op zich had genomen voor het verwezenlijken van de nieuwe investeringsplannen en die uit dien hoofde intensief contact had met alle betrokkenen, waaronder de beoogde financier.

4.9.3.

Zou Sanctuary de toegezegde gelden hebben verstrekt, dan zou een deel daarvan ten goede zijn gekomen aan GFIH en de in dat kader te ondernemen nieuwe activiteiten (overname merkrechten, betrokkenheid bij commerciële ruimtereizen). Een ander deel van de gelden zou echter ten goede zijn gekomen aan de aandeelhouders van GFSE. Zo zouden er onder meer door dezen aan GFSE verstrekte geldleningen mee zijn afgelost. Ook de koopsom voor de aandelen van NFNvB had met deze gelden kunnen worden betaald; het was de bedoeling dat dit zou gebeuren, aldus LWB en DWI.

4.9.4.

NFNvB was op de hoogte van de slechte financiële situatie van GFSE. NFNvB was ook op de hoogte van de plannen voor nieuwe activiteiten en van de rol die GFIH daarin zou spelen. NFNvB wist verder dat voor het verwezenlijken van de plannen externe investeerders moesten worden aangetrokken. [bestuurder GFSE] had alle aandeelhouders hierover geïnformeerd, zoals blijkt uit de producties 6 en 24 bij de conclusie van antwoord. Dat een en ander bij de aandeelhouders bekend was volgt ook uit de schriftelijke verklaringen van andere aandeelhouders, zoals [aandeelhouder 1] (productie 13 cva), [aandeelhouder 2] (productie 14 cva) en [aandeelhouder 3] (productie 23 cva). Hetzelfde blijkt uit de e-mailwisseling die NFNvB zelf als productie 21 heeft overgelegd. [directeur NFNvB] heeft vervolgens zelfstandig besloten om niet met NFNvB te participeren in de nieuwe plannen, om de aandelen van [aandeelhouder Threehundredsixty Degrees] over te nemen en om het totale pakket te verkopen aan GFIS. Het opnemen van een uitdrukkelijk financieringsvoorbehoud in de SPA was niet nodig. NFNvB was volledig op de hoogte van de nieuwe plannen en van de noodzaak om daarvoor externe gelden aan te trekken.

4.9.5.

LMB en DWI kan, al met al, niet het verwijt worden gemaakt zoals door NFNvB wordt gesteld - aldus nog steeds LMB en DWI.

4.10.

Hof stelt in verband met de beoordeling van grief II voorop dat NFNvB op

4 mei 2011, de dag dat de SPA werd aangegaan, mocht vertrouwen op een vlotte afwikkeling van de overeenkomst. De nakoming van de SPA zou immers neerkomen op het uitkopen van een aandeelhouder die niet betrokken wilde zijn bij nieuwe investeringsplannen. [directeur NFNvB] mocht ervan uitgaan dat dit uitkopen vooraf zou gaan aan het verwezenlijken van die nieuwe plannen en aan het aantrekken van de daarvoor benodigde gelden. De bedoeling om de SPA snel af te wikkelen blijkt naar het oordeel van het hof ook uit artikel 1.1, waarin de
closing datewordt gedefinieerd als
“a date, to be agreed upon by the Parties but not later than 20 May 2011”.Volgens NFNvB volgt uit deze laatste bepaling dat partijen ernaar
streefdenom de levering uiterlijk op 20 mei 2011, dus binnen 16 dagen na de ondertekening van de SPA, te doen plaatsvinden (dagvaarding randnummer 12). LMB en DWI hebben deze zienswijze niet bestreden. Op enkele plaatsen in de processtukken lijkt NFNvB vervolgens te willen stellen dat GFIS de SPA binnen de termijn van 16 dagen had
moetennakomen. NFNvB heeft niet uitgelegd waarom zij - kennelijk - van zienswijze is veranderd en heeft deze stelling ook niet verder feitelijk onderbouwd. Het hof zal NFNvB daarom niet in deze laatste opvatting volgen en ervan uitgaan dat de genoemde SPA-bepaling uitsluitend een streven uitdrukt.

Uit e-mails van de betrokken notaris blijkt dat op 5 augustus 2011 alle documenten in orde waren. Vanaf dat moment mocht NFNvB rekenen op een snelle, zo niet onmiddellijke afwikkeling van de SPA. Terugkerend naar de dag dat de SPA werd aangegaan, 4 mei 2011, betekent het voorgaande dat [directeur LMB] en [directeur DWI] er op dat moment van uit moesten gaan dat de noodzakelijke formaliteiten waarschijnlijk enkele weken en ten hoogste één of enkele maanden zouden vergen en dat de koopprijs onmiddellijk daarna zonder meer beschikbaar zou moeten zijn.

4.11.

Vast staat evenwel dat GFIS op 4 mei 2011 en daarna niet in staat was om de koopprijs ad € 350.000,- uit eigen middelen te voldoen. Vast staat ook dat [directeur LMB] en [directeur DWI] hiervan op de hoogte waren, zoals zij ook wisten dat de koopprijs alleen zou kunnen worden betaald als de externe financiering via GFIH zou rondkomen. Vast staat verder, dat [directeur LMB] en [directeur DWI] op de hoogte waren van de slechte financiële positie van GFIS. Het had daarom op de weg van [directeur LMB] en [directeur DWI] gelegen om zich ervan te vergewissen dat de externe gelden daadwerkelijk en tijdig beschikbaar zouden komen. LMB en DWI hebben niet gesteld dat [directeur LMB] en [directeur DWI] op dit punt eigen onderzoek hebben gedaan, zoals bij hun rol als (indirecte) bestuurders van GFIS zou hebben gepast. Uit de stellingen van LMB en DWI volgt dat [directeur LMB] en [directeur DWI] ter zake hebben vertrouwd op informatie van [bestuurder GFSE] . Centraal in de stellingen van LMB en DWI dienaangaande staat de e-mail van 7 mei 2011 (pleidooi randnummer 6), waarin [bestuurder GFSE] meedeelt dat het geld op korte termijn op de rekening zal worden gezet zodra de overeenkomst van geldlening en de garantiebrieven zijn getekend (vgl. r.o. 4.1. onder o.). Gelet op de datum van verzending kan deze e-mail echter geen rol hebben gespeeld in de vóór het aangaan van de SPA te maken afweging of de externe financiering voldoende zeker was. Uit de eerste zin van de e-mail blijkt dat sprake is van informatie die tot dan toe niet bekend was, zelfs niet bij [bestuurder GFSE] . Ook de
Guarantee, Indemnity & Undertaking(r.o. 4.1. onder k.) en de
Agreement for Secured Loan(r.o. 4.1 onder m.) zijn van latere datum dan de SPA. Naar LMB en DWI onweersproken hebben gesteld, zijn beide documenten namelijk door Sanctuary eerst getekend op 17 juni 2011. Het hof leidt hieruit af dat [directeur LMB] en [directeur DWI] op 4 mei 2011 over geen andere informatie hebben beschikt dan dat slechts de
Letter of Intentzijdens Sanctuary was getekend. Het hof gaat ervan uit dat [directeur LMB] en [directeur DWI] ook op de hoogte zijn geweest van de inhoud van de
Letter of Intent(zo niet, dan zouden [directeur LMB] en [directeur DWI] reeds daarom zijn tekortgeschoten in hun plicht om zich ervan te vergewissen dat de externe financiering voldoende zeker was). Het hof deelt vervolgens de opvatting van NFNvB (zie r.o. 4.8.1. en 4.8.2.) dat de
Letter of Intent, gelet op zijn inhoud en gelet op de herkomst van de gelden, de nodige vragen oproept en dat [directeur LMB] en [directeur DWI] op basis daarvan toen niet mochten menen dat een reëel perspectief bestond op het rondkomen van de financiering. Gelet hierop mochten [directeur LMB] en [directeur DWI] er op 4 mei 2011 ook niet op vertrouwen dat GFIS tijdig (zie het slot van de vorige r.o.) de beschikking zou krijgen over de koopprijs ad € 350.000,-.

4.12.

Vast staat dat [directeur LMB] en [directeur DWI] [directeur NFNvB] niet op de hoogte hebben gesteld van de noodzaak om de koopprijs extern te financieren. LMB en DWI hebben gesteld dat NFNvB niettemin op 4 mei 2011 voldoende op de hoogte was van de noodzaak om externe financiering te verkrijgen en van de stand van zaken bij het verkrijgen van deze financiering. Het hof begrijpt dat LMB en DWI aldus willen stellen dat NFNvB ook wist, althans kon weten, dat de koopprijs alleen zou kunnen worden betaald als de externe financiering doorgang zou vinden en dat NFNvB, gelet op deze wetenschap, het onbetaald blijven van de koopsom als gevolg van het niet-verwerven van externe financiering niet aan [directeur LMB] en [directeur DWI] kan tegenwerpen. De verweer kan niet slagen. Uit de stukken waarop LMB en DWI zich beroepen (zie r.o. 4.9.4.) kan namelijk niet worden afgeleid dat NFNvB op het moment van het aangaan van de SPA wist of kon weten dat ook de koopprijs extern moest worden gefinancierd. Zowel de e-mails van [bestuurder GFSE] (die niet zijn gericht aan [directeur NFNvB] ) als de verklaringen van de aandeelhouders zijn gesteld in zeer algemene termen. Daaruit blijkt niet dat [directeur NFNvB] wist, of erop bedacht moest zijn, dat er een verband was tussen de externe financiering en de door GFIS aan NFNvB te betalen koopprijs. Hetzelfde geldt voor de e-mailwisseling die NFNvB (zie r.o. 4.1. onder l.) heeft overgelegd als productie 21 en waarover [directeur NFNvB] op 18 april 2011, dus voorafgaand aan het aangaan van de SPA, de beschikking heeft gekregen. De e-mails zijn duidelijk over de plannen met GFIH en over de aan te trekken externe financiering. [directeur NFNvB] kon daaruit echter niet opmaken dat een verband bestond tussen de externe financiering en de betaling van de koopprijs door GFIS.

4.13.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat [directeur LMB] en [directeur DWI] kan worden verweten dat zij GFIS de SPA hebben doen sluiten, terwijl zij wisten althans redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat GFIS niet binnen een redelijke termijn aan de verplichtingen op grond van de SPA zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door NFNvB als gevolg van deze tekortkoming te lijden schade. Gelet op de stand van zaken rondom het verkrijgen van de externe financiering op 4 mei 2011 hadden [directeur LMB] en [directeur DWI] af moeten zien van de SPA tussen GFIS en NFNvB. Zij hadden eventueel ook een financieringsvoorbehoud in de SPA kunnen laten opnemen. [directeur LMB] en [directeur DWI] hebben dat niet gedaan. Evenmin hebben zij [directeur NFNvB] geïnformeerd over de noodzaak om de koopprijs extern te financieren, zodat deze zijn besluit om de SPA aan te gaan voor de prijs van

€ 350.000,- en zonder aanvullende zekerheden te bedingen kon heroverwegen. Van dit een en ander kan [directeur LMB] en [directeur DWI] een ernstig verwijt worden gemaakt, dat hen (althans de gedagvaarde beheersmaatschappijen LMB en DWI, zie r.o. 4.7.) aansprakelijk doet zijn voor de schade die het gevolg is van de verweten gedragingen.

4.14.

Dit betekent dat grief II slaagt, zodat het hof het vonnis zal vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal de vorderingen jegens LMB en DWI alsnog toewijzen op na te melden wijze. Al hetgeen partijen overigens hebben gesteld in verband met de grieven II en III kan onbesproken blijven. Dat geldt ook voor het door GFIS gesteld in verband met artikel 6:258 BW, waarop LMB en DWI zich mede hebben beroepen, reeds omdat het verwijt dat [directeur LMB] en [directeur DWI] wordt gemaakt betrekking heeft op het moment dat de SPA werd aangegaan, terwijl het (mede door LMB en DWI gedane) beroep op gewijzigde omstandigheden pas relevant kan zijn in de periode daarna.

4.15.

De omvang van de schade wordt door NFNvB gesteld op € 350.000,-, zijnde de door GFIS niet betaalde koopprijs van de (inmiddels waardeloze) GFSE-aandelen. Daarnaast maakt NFNvB aanspraak op vergoeding van de schade als gevolg van de niet-tijdige betaling van de koopprijs, door haar gesteld op de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2011. NFNvB vordert de hoofdelijke veroordeling van LMB en DWI (en GFIS) tot betaling van de genoemde bedragen.

4.16.

De vordering tot schadevergoeding is door LMB en DWI niet betwist, anders dan door te stellen dat LMB en DWI jegens NFNvB niet onrechtmatig hebben gehandeld. Deze stelling is in het voorgaande verworpen.

4.17.

Het hof wijst erop dat GFIS reeds is veroordeeld om de koopprijs van de aandelen ad € 350.000,- aan NFNvB te betalen. Uit de - op dit punt door LMB en DWI niet weersproken - stellingen van NFNvB volgt dat GFIS deze koopprijs tot op heden niet, dan wel voor een zeer beperkt deel, heeft voldaan. Precieze informatie hebben partijen het hof niet verstrekt. Het hof zal de omvang van de door LMB en DWI aan NFNvB te vergoeden schade daarom stellen op € 350.000,-, dit bedrag te verminderen met de bedragen die NFNvB reeds heeft verkregen en nog zal verkrijgen van GFIS ten titel van betaling van de koopprijs van de aandelen.

4.18.

NFNvB heeft niet onderbouwd waarom de door haar geleden
schadeals gevolg van de niet-tijdige betaling van de koopprijs van de aandelen moet worden gesteld op de
handelsrente. Het hof zal LMB en DWI daarom veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en de rentevordering voor het overige afwijzen. Aanspraak op wettelijke rente bestaat in situaties als de onderhavige vanaf de dag dat de onrechtmatige daad is begaan, althans vanaf de (daarna gelegen) dag dat de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade feitelijk is geleden. De door NFNvB gehanteerde datum 1 november 2011 ligt na de datum waarop NFNvB in redelijkheid nakoming van de SPA en daarmee betaling van de koopprijs had kunnen verwachten (zie r.o. 4.10.) en kan daarom door het hof worden gevolgd.

4.19.

Gelet op het bepaalde in artikel 6:102 BW zijn LMB en DWI hoofdelijk aansprakelijk voor de ontstane schade, zodat ook dit onderdeel van de vordering kan worden toegewezen. Hoofdelijke veroordeling van zowel LMB en DWI als GFIS is niet mogelijk, reeds omdat GFIS geen partij is in dit hoger beroep. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.

4.20.

LMB en DWI zijn de in het ongelijk gestelde partijen in hoger beroep en zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
De door NFNvB gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal, met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak worden toegewezen.

5.De uitspraak

Het hof:

verstaat dat GF in Stock B.V., mede-gedaagde in conventie en eiseres in reconventie in eerste aanleg, geen partij is in dit hoger beroep en dat het door haar ingestelde incidentele appel heeft te gelden als niet te zijn ingesteld,

vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 9 april 2014 voor zover daarin de vorderingen van NFNvB jegens LMB en DWI zijn afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt LMB en DWI hoofdelijk tot betaling van € 350.000,- aan NFNvB, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 september 2011 tot de dag der algehele voldoening, de hoofdsom te verminderen met de bedragen die NFNvB reeds heeft verkregen en nog zal verkrijgen van GFIS ten titel van betaling van de koopprijs van de aandelen,

veroordeelt LMB en DWI hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van NFNvB worden begroot op € 3.202,71 aan verschotten en € 4.000,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.269,04 aan verschotten en € 9.789,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening,

verklaart dit arrest tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.

griffier rolraadsheer