ECLI:NL:GHSHE:2015:2779

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.167.900/01

arrest van 21 juli 2015

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. R. Janssen te Helmond,

tegen

[sneltransport] Sneltransport B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. L.G.H.A.M. Evers te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, van 16 maart 2015 gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3865648, rolnummer 15/1660)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.1.

[appellant] is op 1 februari 2013 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van chauffeur, althans algemeen medewerker.

3.1.2.

Voordat [appellant] bij [geïntimeerde] in dienst trad, dreef hij een onderneming genaamd [management & consultancy] Management & Consultancy (op 1 juli 2014 gewijzigd in [logistics consultancy] Logistics Consultancy).

3.1.3.

[appellant] heeft de werkzaamheden op 17 september 2014 wegens ziekte gestaakt. Hij heeft op of omstreeks 9 oktober 2014 in het kader van re-integratie werkzaamheden verricht. Op 14 november 2014 is [appellant] door [geïntimeerde] op non actief gesteld. Reden daarvoor was dat [geïntimeerde] het vertrouwen in [appellant] had verloren omdat hij volgens [geïntimeerde] werkzaamheden had verricht voor zijn eigen onderneming en daarmee [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze beconcurreerde. [geïntimeerde] heeft voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. [appellant] heeft daarmee niet ingestemd. Wegens het uitblijven van betaling van loon heeft [appellant] twee kort gedingen aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in Eindhoven, waarbij [appellant] niet alleen de reden voor non-actiefstelling aan de orde heeft gesteld in die procedures, maar ook andere geschilpunten aan de kantonrechter heeft voorgelegd, waaronder een geschil over de vraag of de werkzaamheden die in het kader van de re-integratie werden verricht, passend waren. Op 16 december 2014 heeft de zitting plaatsgevonden. Partijen hebben toen ter zitting overeenstemming bereikt. De afspraken zijn vastgelegd in het proces-verbaal van 16 december 2014. Daarin is het volgende opgenomen:

“Partijen zijn ter beëindiging van het tussen hen gerezen geschil dat bij dit gerecht aanhangig is onder voormeld zaaknummer tot de navolgende minnelijke regeling gekomen.

1. [geïntimeerde] betaalt aan [appellant] in verband met achterstallig salaris binnen acht dagen na heden de somma van € 500,00 netto.

2. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zal uiterlijk tot 1 juli 2015 blijven voortbestaan. Indien [appellant] voor die datum een andere werkgever vindt zal de arbeidsovereenkomst eerder eindigen en wel per datum aanvang werkzaamheden door [appellant] bij die andere werkgever.

3. Indien [appellant] geen andere werkgever vindt zal er, ook indien hij arbeidsongeschikt is, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden op neutrale gronden per 1 juli 2015 en waarbij aan [appellant] een vergoeding zal toekomen overeenkomend met een maandsalaris ad € 2.000,00 netto.

4. [appellant] zal vanaf 17 december 2014 passende werkzaamheden verrichten in verband met zijn arbeidsongeschiktheid, zulks gedurende maximaal acht uur per dag. (…)

5. Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting zodra de uit deze overeenkomst voortvloeiende (betalings)verplichtingen geheel zijn nagekomen.

6. Deze overeenkomst is niet vatbaar voor ontbinding wegens toerekenbare niet-nakoming.

7. Ieder van partijen draagt de eigen kosten van de procedure voor zover niet opgenomen in voormeld bedrag.

8. Partijen verzoeken doorhaling van de procedure.”.

3.1.4.

Op 22 december 2014 heeft [appellant] zich weer volledig ziek gemeld. Vervolgens is tussen [appellant] en [geïntimeerde] onenigheid ontstaan over de te verrichten werkzaamheden. Nadat [appellant] had hervat in het kader van re-integratie, heeft hij zich op 6 januari 2015 wederom volledig ziek gemeld. Op 7 januari 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] een uitvoerige brief (per e-mail) gestuurd aan [appellant] over met name ‘passende arbeid’. In die brief wordt medegedeeld dat [appellant] op maandag 12 januari 2015 om 11.00 op kantoor wordt verwacht voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Deze brief wordt besloten met de volgende mededeling:
“Mocht u onverhoopt de passende arbeid niet verrichten dan zal de werkgever de loonbetaling opschorten. Hervatting van de loonbetaling zal dan pas plaatsvinden op het moment dat u de passende arbeid gaat verrichten. Tenslotte herhaal ik nogmaals dat als u het niet eens bent met het oordeel van de bedrijfsarts, u een deskundigenoordeel kunt aanvragen bij het UWV.”.Op diezelfde dag heeft de advocaat van [appellant] daarop gereageerd en op 9 januari 2015 heeft de zus van [appellant] met een e-mail een uitvoerige reactie gegeven op deze brief. Op 9 januari 2015, heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] per e-mail (samengevat) aan [appellant] medegedeeld dat hij er meerdere malen op is aangesproken dat hij geen nevenactiviteiten mag verrichten, dat dit tijdens de zitting in december 2014 wederom duidelijk is gemaakt, dat toen werkafspraken zijn gemaakt, dat op 7 januari 2014 toch weer is geconstateerd dat hij pakketten verzendt via een account van PakketBode voor eigen klanten, dat daarvan bewijsstukken zijn ontvangen, dat [geïntimeerde] erover zal denken wat met de situatie te doen, dat zij een schriftelijke verklaring van hem verwacht uiterlijk maandag 12 januari 2015 8.00 uur en dat een onmiddellijk ontslag om dringende reden niet wordt uitgesloten Op 11 januari 2015 heeft de zus van [appellant] per e-mail gereageerd. Bij brief van 13 januari 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant] op staande voet ontslagen. De inhoud van die brief zal in het hierna volgende aan de orde komen.

3.1.5.

Bij brief van 17 januari 2015 heeft [appellant] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging, zich bereid verklaard de werkzaamheden te hervatten zodra hij weer hersteld is en aanspraak gemaakt op loon.

3.2.

[appellant] heeft vervolgens [geïntimeerde] op 20 februari 2015 in kort geding gedagvaard om te verschijnen voor de kantonrechter te Eindhoven. [appellant] heeft (samengevat) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van loon vanaf 1 januari 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten. Voorts heeft [appellant] tewerkstelling gevorderd vanaf het moment dat hij weer arbeidsgeschikt is. Ook heeft [appellant] aanspraak gemaakt op € 2.000,- bij het einde van het dienstverband per 1 juli 2015. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 16 maart 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen.

3.3.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft onder aanvoering van dertien grieven gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad) [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het loon ad € 2.000,- netto per maand plus emolumenten vanaf 1 januari 2015 tot 1 juli 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, alsmede tot betaling van € 2.000,- netto aan ontslagvergoeding per 1 juli 2015 en voorts dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen om hem te werk te stellen als hij weer (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt is, op straffe van verbeurte van dwangsommen , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.4.

Uit hetgeen hierna zal volgen, blijkt dat meerdere grieven slagen. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zullen de grieven niet apart worden besproken. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof alsnog de vordering van [appellant] en de daartegen door [geïntimeerde] aangevoerde verweren beoordelen. Het gaat om de vraag of aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag ligt.

3.5.

De ontslagbrief van 13 januari 2015 luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Op woensdag 7 januari en op vrijdag 9 januari 2015 heeft u e-mails/brieven ontvangen omtrent geconstateerde onregelmatigheden. Het gaat daarbij onder andere om:

Het geen gehoor geven aan recent gemaakte afspraken;
Het op ongepaste wijze communiceren;
Het doen van onterechte beschuldigingen;
Het verrichten van nevenactiviteiten;
Het tegen de gemaakte afspraken in toch gebruik maken van eigen accounts;
Het verzenden van pakketten voor rekening van PakketBode, zonder toestemming van uw werkgever;
De onverenigbaarheid van uw stellingen omtrent vermeende arbeidsongeschiktheid en het verrichten van nevenactiviteiten.

Op zondag 11 januari 2015 heeft u via uw zus, mevrouw [mevrouw], een schriftelijke verklaring ingestuurd omtrent de geconstateerde onregelmatigheden. In die verklaring geeft zij, namens u, aan dat u zelf geen nevenactiviteiten verricht. Dit achten wij ongeloofwaardig. Uit diverse bronnen blijkt dat u – tijdens uw vermeende ziekte en tegen de gemaakte afspraken in – (neven)activiteiten heeft verricht. In ieder geval staat vast dat uw accounts gebruikt zijn voor het verzenden van pakketten, waar duidelijk was afgesproken dat u die niet meer zou gebruiken, zo lang het dienstverband zou voortduren. Het was u volstrekt duidelijk dat de werkgever niet kan tolereren dat u een winkel binnen een winkel drijft. Voor de werkgever is volstrekt onduidelijk waarom u hier toch mee doorgaat. Dat u doorgaat met deze (neven)activiteiten maakt bovendien uw stelling - dat u volledig arbeidsongeschikt bent - ongeloofwaardig.

Vandaag, dinsdag 13 januari 2015, is uw werkgever ter kennis genomen[bedoeld zal zijn: gekomen]
dat u communiceert met DPD met het doel om een account te verkrijgen voor uw eigen activiteiten. Activiteiten die de activiteiten van werkgever frustreren en daarmee tevens concurreren. Dit is onacceptabel. Ook deze activiteit is onverenigbaar met uw stelling dat u volledig arbeidsongeschikt bent.

Verder bent u maandag 12 januari 2015 niet op het werk verschenen om de aangeboden passende werkzaamheden te verrichten. Dit ondanks nadrukkelijk verzoek c.q. sommatie van de werkgever. In het voorgaande heb ik al iets genoemd over de geloofwaardigheid van uw standpunt omtrent de door u vermeende ernst van uw arbeidsongeschiktheid. Wat daar louter nog aan toe te voegen is, is dat de werkgever niet twijfelt aan de juistheid van het recentelijk door de bedrijfsarts afgegeven oordeel/advies. Zeker omdat dit volledig overeenstemt met hetgeen u in december 2014 zelf tijdens de zitting, in het bijzijn van uw advocaat, heeft verklaard. Hier kan de werkgever dan ook niet anders meer dan concluderen dat u hardnekkig weigert opvolging te geven aan gemaakte afspraken/re-integratieverplichtingen, waaraan u nadrukkelijk uw instemming heeft gegeven.

Uw handelingen en gedragingen, alle tezamen, doch ook ieder afzonderlijk, zijn op te vatten als dringende redenen die voor de werkgever aanleiding vormen om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. U wordt bij deze dan ook ontslag op staande voet verleend. Vanwege uw daden en gedragingen kan van de werkgever niet langer gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Resumerend kan opgemerkt worden dat zich in deze meerdere dringende redenen hebben voorgedaan op basis waarvan u op staande voet bent ontslagen. Voor de goede orde merk ik op dat u ook op staande voet zou zijn ontslagen als zich slechts één van de hierboven genoemde redenen zou hebben voorgedaan.

(…)”.

3.6.

Het hof constateert dat het in de kern gaat om twee verwijten:

( a) volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] nevenactiviteiten verricht, waarmee hij [geïntimeerde] beconcurreerde en dat was volgens [geïntimeerde] in strijd met hetgeen partijen tijdens de zitting op 16 december 2014 zijn overeengekomen en voorts dat het verrichten van nevenactiviteiten onverenigbaar is met de volledige ziekmelding van [appellant];

( b) [appellant] heeft zich volgens [geïntimeerde] schuldig gemaakt aan werkweigering, te weten het verrichten van passende werkzaamheden in het kader van de re-integratieverplichting tijdens ziekte.

Deze verwijten zullen hieronder eerst worden besproken. Daarna zal worden beoordeeld of en in hoeverre hetgeen in de eerste alinea van de ontslagbrief van 13 januari 2015 is opgesomd, nog nadere bespreking behoeft.

3.7.

Het hof zal slechts beoordelen of aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de opzegging terecht is vernietigd. Een kort geding leent zich immers niet voor een uitvoerig onderzoek naar de feiten. Het hof is van oordeel dat [appellant], gelet op de aard van het geschil, ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft. Dat wordt overigens ook niet betwist door [geïntimeerde].

3.8.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden als vereist voor ontslag op staande voet, de omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, waaronder de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede zijn persoonlijke omstandigheden, zoals de leeftijd van de werknemer en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben. De stelplicht van de dringende reden rust op [geïntimeerde].

3.9.

In dit geval acht het hof van belang dat de verhouding tussen partijen vanaf omstreeks oktober/november 2014 flink verstoord is geraakt. [appellant] is toen immers op non-actief gesteld door [geïntimeerde], waarna [appellant] twee kort gedingen aanhangig heeft gemaakt. Uit de stellingen van partijen en uit de processtukken van de procedures eindigend in de schikking ter zitting van 16 december 2014, blijkt dat het daarbij (onder meer) ging om dezelfde onderwerpen als de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen. Om die reden is van belang wat partijen toen hebben afgesproken.

3.10.

Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] na 16 december 2014, in weerwil van hetgeen partijen ter zitting zijn overeengekomen, toch nevenactiviteiten verricht. Het hof is voorshands van oordeel dat, indien dat komt vast te staan, dit een dringende reden zou kunnen opleveren voor de opzegging. Het hof beschikt in dit kort geding echter over onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat partijen ter zitting van 16 december 2014 zijn overeengekomen dat [appellant] geen nevenactiviteiten zal verrichten. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

3.10.1.

In het proces-verbaal is helemaal niets opgenomen over het verrichten van nevenactiviteiten door [appellant]. Het hof acht dat opmerkelijk. Anders gezegd: wanneer het voor [geïntimeerde] cruciaal was dat [appellant] geen nevenactiviteiten zou verrichten, dan valt niet goed in te zien waarom [geïntimeerde] dat niet heeft bedongen of, als dat [appellant] al op grond van eerdere afspraken of op grond van de cao was verboden, waarom [geïntimeerde] dat dan niet uitdrukkelijk heeft laten vastleggen terwijl dat voor haar zo belangrijk was en reeds toen een belangrijk geschilpunt was.

3.10.2.

Volgens [geïntimeerde] was het [appellant] al voorafgaand aan de zitting van 16 december 2014 verboden om nevenwerkzaamheden te verrichten. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] deze argumenten heeft aangevoerd om met kracht te betogen dat en waarom ter zitting van 16 december 2014 met [appellant] is overeengekomen dat hij zijn nevenactiviteiten moest staken. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat [appellant] zijn onderneming reeds op het moment van indiensttreding bij [geïntimeerde] aan haar heeft overgedragen en dat dit destijds mondeling zo met [appellant] is overeengekomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in dit kort geding te weinig heeft gesteld en te weinig stukken in het geding gebracht om daarvan uit te gaan. Daartoe dient het volgende.

3.10.2.1.[geïntimeerde] heeft gesteld dat zij een overnamesom aan [appellant] heeft betaald, maar zij heeft niet gesteld welk bedrag daarmee was gemoeid en wanneer zij die betaling heeft gedaan. Evenmin heeft zij een betalingsbewijs in het geding gebracht (de als bijlage bij productie 1 mvg in het geding gebrachte factuur van [logistics consultancy] aan PakketBode van 24 juni 2014 heeft blijkens de brief van 12 december 2014 met toelichting van [geïntimeerde] aan de voorzieningenrechter betrekking op een door [geïntimeerde] aan [appellant] verstrekte lening in verband met financiële problemen, dus niet op een overnamesom). Evenmin heeft zij jaarstukken of andere interne stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij de onderneming van [appellant] heeft overgenomen. Dat acht het hof te meer opmerkelijk nu [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd dat per 1 mei 2013 alle relaties, factureringen, incasso’s en betalingen zijn omgezet naar Pakketbode B.V., terwijl zij geen enkel intern stuk in het geding heeft gebracht waaruit dat blijkt.

3.10.2.2. Klaarblijkelijk heeft de overname in de visie van [geïntimeerde] plaatsgevonden bij de aanvang van de dienstbetrekking. [geïntimeerde] heeft immers gesteld dat [appellant] in ruil daarvoor een overnamesom en een dienstverband kreeg bij [geïntimeerde] (randnummer 2 pleitnota eerste aanleg). Waarom [appellant] dan zijn inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel tot 4 maart 2015 (productie 3 mva) heeft gehandhaafd, is niet begrijpelijk. Wanneer het zou gaan om een overname en niet om een samenwerkingsverband - dat laatste is door [appellant] aangevoerd - dan zou het voor de hand liggen dat [geïntimeerde] had verlangd dat [appellant] die inschrijving wijzigde of zou staken. [geïntimeerde] heeft wel gesteld dat zij dit van [appellant] heeft verlangd, maar zij heeft niet gesteld wanneer en op welke wijze zij dit van [appellant] heeft verlangd en dat blijkt ook nergens uit. Voorts is in dit verband de door [appellant] overgelegde e-mail correspondentie met DPD Pakketservice, waarvan kennelijk een kopie is gestuurd aan [geïntimeerde] (productie 4 appeldagvaarding) van belang, waaruit naar het voorlopig oordeel van het hof eerder blijkt van een samenwerkingsverband dan van een overname door [geïntimeerde].

3.10.2.3. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit een brief van 15 september 2014 (productie 1 bij pleitnota in eerste aanleg) dat zij de onderneming van [appellant] heeft overgenomen. Het betreft een mede door [appellant] ondertekende brief van Pakketbode, zijnde de onderneming van [geïntimeerde], aan DPD Pakketservice, waarin wordt vermeld dat alle activiteiten die vallen onder zowel Pakketbode als onder [account] - één van de handelsnamen van de onderneming van [appellant] - samen kunnen worden gevoegd in één nieuw account onder de naam Pakketbode. Verder wordt vermeld dat dit reeds in april 2013 organisatorisch is uitgevoerd ‘bij ons’ en dat officieel opdracht wordt gegeven aan DPD Pakketservice om alle accounts die gerelateerd zijn aan zowel onlinepakketenverzenden.nl als ook Pakketbode B.V. te wijzigen in Pakketbode B.V. Op die brief is met de hand het volgende geschreven:
“P.S. account [account] wel actueel laten maar daar zitten geen activiteiten in op dit moment.”,waaronder handtekeningen staan vermeld, die kennelijk van R. [geïntimeerde] en van [appellant] zijn. Uit deze brief blijkt, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, in ieder geval niet zonder meer dat het [appellant] niet was toegestaan om zijn activiteiten als ondernemer voort te zetten naast zijn dienstverband met [geïntimeerde]. Die mogelijkheid lijkt eerder open te blijven. Voorts acht het hof het opmerkelijk dat slechts een brief aan DPD Pakketservice in het geding is gebracht, terwijl volgens [geïntimeerde] alle relaties zijn omgezet. Dat zou dan betekenen dat ook aan andere bedrijven brieven zijn gestuurd zoals aan DPD Pakketservice, maar daarvan zijn geen stukken in het geding gebracht.

3.10.3.

[geïntimeerde] heeft voor het eerst in hoger beroep aangevoerd dat het verrichten van nevenwerk in strijd is met artikel 7 lid 6 van de cao voor beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen. [appellant] heeft nog niet op die stelling kunnen reageren. Uit de ontslagbrief volgt weliswaar dat het verrichten van nevenactiviteiten één van de redenen vormt voor het ontslag op staande voet, maar daaruit blijkt naar het voorshandse oordeel van het hof niet dat [geïntimeerde] dat als dringende reden heeft beschouwd omdat daarmee in strijd met de cao werd gehandeld door [appellant]. Het hof is voorts van oordeel dat, ook als dat wel aanstonds voor [appellant] duidelijk is, dat die reden dan niet zonder meer een dringende reden oplevert voor een ontslag op staande voet. Het hof is voorshands van oordeel dat in dat geval het ontslag niet onverwijld is gegeven, omdat deze beschuldiging reeds inzet was van de kort gedingen die hebben geresulteerd in de vaststellingsovereenkomst van 16 december 2014.

3.11.

Voorts dient te worden beoordeeld of het verrichten van nevenactiviteiten onverenigbaar is met de volledige ziekmelding van [appellant] (zie rov. 3.6 sub a). Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat [appellant] nevenwerkzaamheden mocht verrichten, en er tevens veronderstellenderwijs vanuit gaande dat [appellant] feitelijk ook nevenwerkzaamheden heeft verricht tijdens ziekte, komt het hof tot het volgende voorshandse oordeel. Het verrichten van nevenactiviteiten kan niet zonder meer onverenigbaar worden geacht met arbeidsongeschiktheid. Of dat onverenigbaar is, zal afhankelijk zijn van de aard van de ziekte en van het soort nevenactiviteit en de daarmee gepaard gaande belasting. Daaromtrent heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld. Dat heeft tot gevolg dat het hof zonder nader feitenonderzoek, waarvoor in een kort geding geen plaats is, niet tot het voorshandse oordeel kan komen dat het verrichten van nevenactiviteiten onverenigbaar is met de volledige ziekmelding van [appellant]. Nu de stelplicht van de dringende reden op [geïntimeerde] rust, heeft dat tot gevolg dat deze reden onvoldoende aannemelijk wordt geacht om het ontslag op staande voet te kunnen dragen.

3.12.

Voor wat betreft de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering (zie rov. 3.6 sub b), heeft het volgende te gelden. Gelet op de reeds gevoerde kort gedingen en de reeds in die procedures aan de orde gestelde vraag wat als passende arbeid moest worden beschouwd, acht het hof een ontslag op staande voet, gelet op die voorgeschiedenis én gelet op het feit dat partijen reeds een einde van de arbeidsovereenkomst waren overeengekomen en voorts in aanmerking nemend wat zich kort voor 13 januari 2015 heeft afgespeeld, een te zwaar middel. Van [geïntimeerde] had verlangd mogen worden dat zij met (de advocaat van) [appellant] in overleg was getreden teneinde over te gaan tot herstel van de omissie om in het proces-verbaal van 16 december 2014 niet nader vast te leggen wat onder ‘passende arbeid’ werd verstaan. Het initiatief om de verhoudingen te normaliseren lag bij [geïntimeerde] als werkgever. Daarbij acht het hof van belang dat de zus van [appellant] in de mail van 9 januari 2015 melding heeft gemaakt van psychische klachten bij [appellant] en in de mail van 11 januari 2015 heeft laten weten dat een deskundigenoordeel bij het UWV is gevraagd en uitdrukkelijk heeft verzocht om eerst dit oordeel af te wachten. De deskundige van het UWV is tot het volgende oordeel gekomen:
“Gelet op de verklaring van de verzekeringsarts, die de bedrijfsarts volgt in zijn verklaringen, is het duidelijk dat er inderdaad sprake is van ‘ziek zijn’ gedurende de bedoelde periode[hof: 6 tot en met 12 januari 2015]
. Daardoor kon de heer [appellant] zijn eigen werk niet en het aan te passen werk aanvankelijk maar gedeeltelijk doen.”(rapport van 24 maart 2015, productie 8 mvg). Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, volgt uit dit rapport niet dat de deskundige daarbij is afgegaan op mededelingen van [appellant]. In het rapport is vermeld dat de deskundige de verzekeringsarts heeft geraadpleegd en dat de verzekeringsarts heeft geoordeeld op basis van door de bedrijfsarts overgelegde verklaringen. Uit het hiervoor weergegeven citaat volgt dat het bij [appellant] bestaande idee dat hij op 12 januari 2015 op medische gronden niet in staat was om de aangepaste werkzaamheden te verrichten, derhalve niet helemaal juist is, maar ook niet helemaal ongefundeerd. Gelet op de hiervoor reeds hoog opgelopen conflictsituatie, valt naar het voorshandse oordeel van het hof niet in te zien waarom niet volstaan kon worden met de (reeds aangekondigde) opschorting van de loonbetaling, of met de staking van de loonbetaling. De stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de nevenactiviteiten weggedacht (waarvan in dit kort geding vanuit moet worden gegaan) kon [geïntimeerde] naar het voorshandse oordeel van het hof, onder deze omstandigheden niet overgaan tot het geven van ontslag op staande voet.

3.13.

Thans zal het hof nog een voorlopig oordeel geven over de in de eerste alinea van de ontslagbrief van 13 januari 2015 opgesomde verwijten.

3.13.1.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verwijten
‘het verrichten van nevenactiviteiten’, 'het tegen de gemaakte afspraken in toch gebruik maken van eigen accounts’en
‘het verzenden van pakketten voor rekening van PakketBode, zonder toestemming van de werkgever’in dit kort geding onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt door [geïntimeerde], althans dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat eerstgenoemd verwijt [appellant] niet was toegestaan. Voor wat betreft de twee laatstgenoemde verwijten merkt het hof nog op dat in dit kort geding onvoldoende duidelijk is geworden of en in hoeverre een en ander een logische consequentie is van het door [appellant] gestelde samenwerkingsverband. Die onduidelijkheid dient voor risico van [geïntimeerde] te blijven gelet op de haar rustende bewijslast.

3.13.2.

Het verwijt
‘de onverenigbaarheid van uw stellingen omtrent vermeende arbeidsongeschiktheid en het verrichten van nevenactiviteiten’, is hiervoor reeds besproken.

3.13.3.

Het hof is met [appellant] van oordeel dat uit de ontslagbrief onvoldoende duidelijk blijkt op welke afspraken [geïntimeerde] het oog had met haar verwijt
‘het geen gehoor geven aan recent gemaakte afspraken’.[geïntimeerde] heeft hierover gesteld dat zij daarmee het oog had op afspraken met betrekking tot het verrichten van passende werkzaamheden. Zoals hiervoor al is overwogen, blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 16 december 2014 niet wat die afspraken waren. Voorts laat dat de mogelijkheid onverlet dat de afspraken niet nagekomen konden worden door [appellant] omdat hij door ziekte daartoe niet in staat was. Uit het deskundigenoordeel lijkt te volgen dat daarvan sprake is geweest. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld dat zij met die afspraken ook het oog had op de volgens haar verboden nevenactiviteiten, verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen.

3.13.4.

Over ‘
het op ongepaste wijze communiceren’heeft [appellant] in eerste aanleg opgemerkt dat hiermee kennelijk is bedoeld het niet willen ingaan op een door [geïntimeerde] voorgestelde beëindigingsovereenkomst. Dat heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg niet betwist. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld dat met dit verwijt wordt gedoeld op de wijze van communiceren van [appellant] met de bedrijfsarts, ziet het hof ook daarin geen reden om [appellant] op staande voet te ontslaan, waarvoor van doorslaggevend belang is dat de verhoudingen tussen partijen inmiddels danig verstoord geraakt waren. Daarbij acht het hof voorts van belang dat de zus van [appellant] heeft verzocht niet meer met [appellant] zelf te communiceren, maar met haar, gelet op zijn psychische klachten. Naar het voorshandse oordeel van het hof kan daaruit worden afgeleid dat [appellant] zelf ook inzag dat het hem niet meer lukte om op correcte wijze te communiceren en dat hij daarvoor maatregelen heeft genomen door het vragen van hulp aan zijn zus. Om dan vervolgens [appellant] om die reden op staande voet te ontslaan, is naar het voorlopig oordeel van het hof een te zwaar middel.

3.13.5.

Wat [geïntimeerde] heeft bedoeld met
‘het doen van onterechte beschuldigingen’is het hof niet duidelijk. Uit de ontslagbrief blijkt dat onvoldoende en in deze procedure is daarover onvoldoende gesteld.

3.14.

Het hof is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen, niet afzonderlijk, maar ook niet in onderling verband beschouwd, kunnen worden aangemerkt als dringende redenen. Daartoe acht het hof met name, maar niet uitsluitend, naast hetgeen hiervoor is overwogen ook van belang dat de verhoudingen tussen partijen reeds vanaf het najaar van 2014 ernstig waren verstoord, dat partijen reeds een einde van de arbeidsovereenkomst waren overeengekomen, dat daarna de verhoudingen nog verder zijn verslechterd en dat [geïntimeerde] een minder zwaar middel ten dienste stond (het staken van de loonbetaling danwel een op non actiefstelling). Weliswaar zou het staken van de loonbetaling voor [appellant] ook problemen hebben opgeleverd, maar dat wordt toch van minder vergaande strekking beschouwd vanwege het diffamerende karakter van een ontslag op staande voet en eventuele problemen met een WW-uitkering. Een en ander laat onverlet dat in een bodemprocedure anders kan worden beslist. De vraag of het ontslag onverwijld is gegeven behoeft geen nadere bespreking. Overigens is het hof voorshands van oordeel dat dit het geval is geweest.

3.15.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot doorbetaling van het loon in beginsel toewijsbaar is. [geïntimeerde] heeft echter voor het eerst bij memorie van antwoord een beroep gedaan op verrekening met boetes die [appellant] volgens haar verschuldigd is geworden doordat hij in strijd heeft gehandeld met een geheimhoudingsbeding. Zij heeft daartoe, onder verwijzing naar productie 29 bij memorie van antwoord, aangevoerd dat [appellant] een e-mailbericht met vertrouwelijke bedrijfsgegevens (prijslijst) heeft gestuurd aan Cheap Cargo zonder daarvoor toestemming te vragen. Productie 29 betreft een e-mail van 8 augustus 2014 van [appellant] aan Olde Hampsink met daarbij een ‘toolbox met tarieven’. Deze e-mail heeft [appellant] blijkens de aanhef op 14 september 2014 zelf doorgestuurd aan [geïntimeerde] met als onderwerp ‘afspraak’. Zonder toelichting van [geïntimeerde] op het feit dat [appellant] de mail van 8 augustus 2014 op 14 september 2014 aan haar heeft doorgemaild met als onderwerp afspraak, valt niet direct in te zien waarom [appellant] hiermee heeft gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding. De gegrondheid van dit verweer is daarmee niet op eenvoudige wijze vast te stellen, terwijl de loonvordering op grond van het voorgaande toewijsbaar is. Het hof zal daarom dit beroep op verrekening passeren gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW.

3.16.

De vordering tot tewerkstelling zal het hof afwijzen, omdat [appellant] daarbij, gelet op de arrestdatum en de datum waarop de arbeidsovereenkomst in ieder geval eindigt, geen belang meer heeft.

3.17.

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde], omdat een kort geding zich niet leent voor een uitvoerig onderzoek naar de feiten.

3.18.

Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] het loon ad € 2.000,- netto per maand te betalen, te vermeerderen met emolumenten, te rekenen vanaf 1 januari 2015 tot 1 juli 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de hiervoor verschuldigde bedragen vanaf de momenten van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om € 2.000,- netto te betalen ter zake beëindigingsvergoeding;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 176,75 aan verschotten en op € 400,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 418,49 aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.F.M. Pols en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.

griffier rolraadsheer