Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.141.947/01
arrest van 21 juli 2015
in de zaak van
E.T.I. Kontakt B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als Kontakt,
advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
tegen
[vlees en vleeswaren] Vlees en Vleeswaren B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [vlees en vleeswaren],
advocaat: mr. E. Lolcama te 's-Gravenhage,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 april 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/170646 / HA ZA 12-162 gewezen vonnis van 20 november 2013.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 15 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2014;
- de memorie van grieven met twee producties;
- de memorie van antwoord met een productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
In het door Kontakt overgelegde dossier van het geding in eerste aanleg bevindt zich een korte pleitnotitie d.d. 29 januari 2013 (de datum van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen). Uit het proces-verbaal van de comparitie en uit het daarna gewezen eindvonnis blijkt niet dat deze pleitnotitie tot de gedingstukken behoort. De pleitnotitie staat evenmin opgenomen bij de opsomming van de stukken van het geding in eerste aanleg die Kontakt zelf heeft gegeven bij randnummer 2 van haar memorie van grieven terwijl ook [vlees en vleeswaren] zich in de memorie van antwoord op het standpunt heeft gesteld dat deze pleitnotitie niet tot de gedingstukken behoort. Het hof zal de pleitnotitie om deze redenen buiten beschouwing laten.
Om organisatorische redenen kan de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie na aanbrengen bij dit hof heeft plaatsgevonden, niet meewerken aan het wijzen van het onderhavige arrest.
6.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7.De beoordeling
7.1.
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van 20 november 2013 enkele feiten vastgesteld. Het hof zal deze door de rechtbank vastgestelde feiten hieronder weergeven als overwegingen 7.2.1 tot en met 7.2.12.
7.2.1.
Kontakt voert een elektrotechnisch installatiebedrijf. [vlees en vleeswaren] exploiteert een vleesverwerkings- en cateringbedrijf.
7.2.2.
In september 2009 heeft [vlees en vleeswaren] aan Kontakt opdracht gegeven voor de uitbreiding en aanpassing van de elektrotechnische installatie ten behoeve van de nieuwe keuken en koelapparatuur.
7.2.3.
De handelingen zijn vervolgens in de volgende volgorde uitgevoerd: eerst is door Kontakt de elektrische installatie aangepast aan hetgeen nodig was voor de te verplaatsen alsmede de nieuwe apparatuur van [vlees en vleeswaren], vervolgens is de nieuwe apparatuur aangeleverd en geplaatst en ten slotte is de nieuwe apparatuur en de verplaatste apparatuur door Kontakt aangesloten.
7.2.4.
Het werk is in december 2009 afgerond.
7.2.5.
Medio juni 2010 zijn de zekeringen bij [vlees en vleeswaren] in een week tijd tweemaal doorgebrand.
7.2.6.
Op 25 juni 2010 heeft een stroomstoring bij [vlees en vleeswaren] plaatsgevonden doordat de elektrotechnische installatie een te grote belasting vormde voor de bij [vlees en vleeswaren] aanwezige aansluitingen met als gevolg dat de zekeringen zijn doorgebrand. Kontakt heeft daarop een noodaggregaat geplaatst bij [vlees en vleeswaren].
7.2.7.
Op 3 augustus 2010 heeft Kontakt aan [vlees en vleeswaren] een voorschotnota toegezonden voor de brandstofkosten van het noodaggregaat van € 10.000,00 excl. BTW.
7.2.8.
Bij brief van 17 augustus 2010 heeft [vlees en vleeswaren] aan Kontakt - kort gezegd - laten weten het niet billijk te achten dat [vlees en vleeswaren] naast de kosten voor het verzwaren van de aansluiting ook de kosten van de noodvoorziening moeten betalen, nu laatstgenoemde kosten een direct gevolg zijn van het handelen van Kontakt.
7.2.9.
Op 24 augustus 2010 heeft tussen Kontakt en [vlees en vleeswaren] een gesprek plaatsgevonden.
7.2.10.
Op 4 oktober 2010 heeft Enexis de verzwaring van de aansluitingen gerealiseerd, waarna het noodaggregaat aan Kontakt is geretourneerd.
7.2.11.
Bij brief van 10 november 2010 heeft [vlees en vleeswaren] aan Kontakt - kort gezegd - laten weten dat tijdens het gesprek is afgesproken dat Kontakt zou zorgen voor een overzicht van de totale kostenpost omdat de voorschotnota niet gespecificeerd was en zij derhalve geen zicht had op de totale financiële consequenties. Voorts heeft [vlees en vleeswaren] laten weten van mening te zijn dat de ontstane problemen volledig zijn toe te rekenen aan Kontakt.
7.2.12.
Bij brief van 16 november 2010 heeft Kontakt aan [vlees en vleeswaren] - kort gezegd - laten weten dat de gemaakte kosten (met betrekking tot het gehuurde noodaggregaat) in zijn geheel door [vlees en vleeswaren] moeten worden voldaan. Bij deze brief was bijgevoegd de eindfactuur met betrekking tot de huur van het noodaggregaat ten bedrag van € 18.937,83 excl. BTW.
7.3.1.
Kontakt heeft [vlees en vleeswaren] bij inleidende dagvaarding van 3 oktober 2011 doen dagvaarden voor de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, en bij die dagvaarding veroordeling van [vlees en vleeswaren] gevorderd tot betaling van, kort gezegd:
I. € 28.937,83, te vermeerderen met 19% btw en met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de in de inleidende dagvaarding genoemde data;
II. € 1.000,-- te vermeerderen met 19% btw ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
met veroordeling van [vlees en vleeswaren] in de proceskosten inclusief nakosten.
Aan deze vordering heeft Kontakt ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [vlees en vleeswaren] van Kontakt het noodstroomaggregaat heeft gehuurd en dat [vlees en vleeswaren] de in verband daarmee verzonden facturen van 18 augustus 2010 ad € 10.000,-- excl. btw en van 16 november 2010 ad € 18.937,83 excl. btw ten onrechte onbetaald heeft gelaten.
7.3.2.
[vlees en vleeswaren] heeft als verweer in conventie aangevoerd dat Kontakt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van september 2009 tot uitbreiding en aanpassing van de elektrotechnische installatie en dat daardoor de stroomstoringen zijn opgetreden. Het noodaggregaat is volgens [vlees en vleeswaren] niet door Kontakt geplaatst op grond van een huurovereenkomst maar ter beperking van de schade waarvoor Kontakt aansprakelijk was.
7.3.3.
Voortbouwend op haar verweer vorderde [vlees en vleeswaren] in eerste aanleg in reconventie:
I. veroordeling van Kontakt tot betaling van € 8.298,23, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de datum van het te wijzen vonnis;
II. voorwaardelijk, voor het geval de rechter in conventie oordeelt dat een huurovereenkomst met betrekking tot het noodaggregaat tot stand gekomen is, veroordeling van Kontakt tot betaling aan [vlees en vleeswaren] van al hetgeen tot betaling waarvan [vlees en vleeswaren] in conventie wordt veroordeeld;
met veroordeling van Kontakt in de proceskosten.
Het bovengenoemde bedrag van € 8.298,23 bestaat uit drie posten:
€ 2.500,-- ter zake het twee keer gedurende 2 uren laten overwerken van 20 personeelsleden om de productie-achterstand in te halen die ontstaan was door de twee stroomstoringen in de week vóór 25 juni 2010;
€ 3.125,-- ter zake het gedurende 5 uren laten overwerken van 20 personeelsleden om de door de stroomstoring van 25 juni 2010 opgelopen productie-achterstand in te halen;
€ 2.673,23 ter zake het herstel van de door de stroomstoringen ontstane schade aan een elektromotor stopbus en een regelaar vulbus.
7.3.4.
Kontakt heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
7.4.1.
De kantonrechter heeft bij onder zaaknummer 447399 CV EXPL 11-9701 gewezen tussenvonnis overwogen dat naar zijn voorlopig oordeel niet de kantonrechter maar de sector civiel recht van de rechtbank bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De kantonrechter heeft de partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over dit voorlopige oordeel uit te laten.
7.4.2.
Na aktewisseling heeft de kantonrechter zich bij het onder datzelfde zaaknummer gewezen tussenvonnis van 28 maart 2012 onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de sector civiel recht van de rechtbank.
7.4.3.
Bij de rechtbank heeft vervolgens nog een stukkenwisseling plaatsgevonden en is een comparitie van partijen gehouden. Vervolgens heeft de rechtbank in het eindvonnis van 20 november 2013:
de vorderingen van Kontakt in conventie afgewezen;
Kontakt in de kosten van het geding in conventie veroordeeld;
Kontakt in reconventie veroordeeld om aan [vlees en vleeswaren] € 5.625,-- te betalen (het totaal van de hiervoor in rov. 7.3.3 genoemde posten a en b);
Kontakt in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld;
het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.
7.5.1.
Kontakt heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd. Kontakt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog, kort gezegd:
toewijzen van de vorderingen van Kontakt in conventie;
afwijzen van de vorderingen van [vlees en vleeswaren] in reconventie;
met veroordeling van [vlees en vleeswaren] tot terugbetaling van hetgeen Kontakt op grond van het beroepen vonnis aan [vlees en vleeswaren] heeft voldaan en met veroordeling van [vlees en vleeswaren] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.
7.5.2.
[vlees en vleeswaren] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen vonnis.
7.6.1.
Omdat [vlees en vleeswaren] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing in reconventie van de hiervoor in rov. 7.3.3 genoemde post c, staat die post in dit hoger beroep verder niet ter beoordeling.
7.6.2.
Door de grieven van Kontakt wordt aan het hof de vraag voorgelegd of, kort gezegd:
de vorderingen in conventie alsnog moeten worden toegewezen;
de hiervoor in rov. 7.3.3 genoemde posten a en b in reconventie alsnog moeten worden afgewezen.
De grieven zijn gericht tegen alle dragende overwegingen van het vonnis van de rechtbank. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Het hof zal eerst het geding in reconventie bespreken.
Met betrekking tot het geding in reconventie
7.7.1.
Aan de in dit hoger beroep nog aan de orde zijnde onderdelen van de vordering in reconventie heeft [vlees en vleeswaren] ten grondslag gelegd dat Kontakt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van september 2009 tot uitbreiding en aanpassing van de elektrotechnische installatie. Volgens Kontakt zijn als gevolg van die tekortkomingen de stroomstoringen opgetreden.
7.7.2.
Voordat kan worden geoordeeld of sprake is van een tekortkoming van Kontakt in de nakoming van de overeenkomst van september 2009, moet de inhoud van die overeenkomst worden vastgesteld. Die inhoud kan niet worden vastgesteld op basis van een schriftelijk contract, want de overeenkomst is mondeling aangegaan. Tussen partijen staat echter vast dat de overeenkomst ertoe strekte dat Kontakt op basis van nacalculatie de elektrische installatie in het bedrijfspand van [vlees en vleeswaren] zou aanpassen zodat die gereed zou zijn voor een door [vlees en vleeswaren] gewenste verplaatsing van bestaande keuken- en koelapparatuur en voor een door [vlees en vleeswaren] gewenste uitbreiding, bestaande uit het bijplaatsen van enige nieuwe keuken- en koelapparatuur. Verder staat vast dat Kontakt de apparatuur, na de verplaatsing dan wel levering daarvan door de leverancier, op het aangepaste elektriciteitssysteem zou aansluiten.
[vlees en vleeswaren] heeft enige tekeningen met gegevens over de door haar gewenste nieuwe situatie en nieuwe apparatuur aan Kontakt verstrekt. Tegen deze achtergrond moet de tussen [vlees en vleeswaren] en Kontakt gesloten overeenkomst naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat Kontakt de elektrische installatie zodanig moest aanpassen dat deze geschikt zou zijn om de keuken- en koelapparatuur in de door [vlees en vleeswaren] geschetste nieuwe situatie probleemloos van elektriciteit te voorzien.
7.7.3.
Volgens [vlees en vleeswaren] is dat resultaat niet bereikt. Zij wijst in dat verband op de stroomstoringen die medio juni 2010 zijn opgetreden. Dat deze storingen niet eerder, kort na de ingebruikname van de nieuwe apparatuur omstreeks de jaarwisseling, zijn opgetreden, is volgens [vlees en vleeswaren] een gevolg van het feit dat het medio 2010 warm weer werd en de koelapparatuur (pas) toen op volle capaciteit moet gaan draaien. Kontakt heeft niet betwist dat warmer weer leidt tot een hoger verbruik van de koelapparatuur en dat dit kan meebrengen dat het elektriciteitsverbruik in juni 2010 hoger was dan in de daaraan voorafgaande maanden van dat jaar. Het hof concludeert daarom dat de hierboven geschetste feiten er op zichzelf op lijken te duiden dat Kontakt tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis om de elektrische installatie zodanig aan te passen dat deze de voor de keuken- en koelapparatuur benodigde elektriciteit probleemloos zou kunnen leveren.
7.7.4.
Kontakt heeft als verweer in hoger beroep echter allereerst, samengevat, het volgende aangevoerd.
Toen Kontakt de opdracht tot aanpassing van de elektrische installatie in september 2009 aanvaardde, trof Kontakt bij [vlees en vleeswaren] een bestaande installatie aan die was voorzien van drie zekeringen van elk 160 Ampère. Aangezien de installatie, zoals gebruikelijk, door stroomleverancier Enexis was verzegeld, heeft Kontakt de installatie niet verder kunnen controleren. Kontakt mocht ervan uitgaan dat de bestaande installatie in staat was driemaal 160 Ampère te leveren. Hoewel [vlees en vleeswaren], ondanks herhaalde verzoeken van Kontakt, slechts beperkte informatie had verstrekt over het verbruik van de nieuwe apparatuur die geplaatst zou worden, kon Kontakt mede op basis van het stroomverbruik dat zij bij het aanvaarden van de opdracht althans bij de aanvang van de werkzaamheden had gemeten, inschatten dat de aanwezige installatie van – naar Kontakt mocht aannemen – drie maal 160 Ampère, de in de nieuwe situatie benodigde hoeveelheid elektriciteit zou kunnen leveren. Na de grote stroomstoring van 25 juni 2010 is echter komen vast te staan dat de door Enexis aangelegde installatie slechts geschikt was voor het leveren van driemaal 125 Ampère. [vlees en vleeswaren] heeft de zekeringen van 125 Ampère dus op enig moment illegaal laten vervangen door zwaardere zekeringen. Omdat de zekeringen, die als smeltbeveiliging fungeren en daardoor de installatie beschermen, bij deze stand van zaken de stroom niet onderbraken bij het overschrijden van de grens van 125 Ampère, is op 25 juni 2010 schade aan de installatie ontstaan. Kontakt concludeert dat zij niet tekortgeschoten is (althans, naar het hof begrijpt, dat voor zover zij tekortgeschoten is, die tekortkoming haar niet kan worden toegerekend).
7.7.5.
[vlees en vleeswaren] heeft gemotiveerd betwist dat zij op enig moment zekeringen van 160 Ampère in de installatie heeft laten plaatsen, ter vervanging van zekeringen van 125 Ampère. Volgens [vlees en vleeswaren] is de installatie (omstreeks 1997) door Kontakt aangelegd, steeds bij Kontakt in onderhoud geweest en is Kontakt de enige partij die handelingen aan de installatie heeft verricht. Verder gaat [vlees en vleeswaren] ervan uit dat Kontakt na de tweede stroomstoring van medio juni 2010, om het opnieuw doorbranden van de zekeringen te voorkomen, een of meer zekeringen van 125 Ampère heeft vervangen door zekeringen van 160 Ampère en dat de grote stroomstoring die daarna op 25 juni 2010 is ontstaan als gevolg van overbelasting van de elektrische installatie, dus aan Kontakt te wijten is.
7.7.6.
Omdat [vlees en vleeswaren] zich in reconventie beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat Kontakt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van september 2009, draagt [vlees en vleeswaren] in beginsel de bewijslast van die stelling. Het hof is van oordeel dat [vlees en vleeswaren] voorlopig in de bewijslevering geslaagd kan worden geacht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het verweer van Kontakt dat zij in september 2009 al drie zekeringen van 160 Ampère aantrof terwijl achteraf bleek dat de installatie slechts geschikt was voor de levering van maximaal 125 Ampère, niet alleen niet wordt onderbouwd en door [vlees en vleeswaren] uitdrukkelijk wordt betwist, maar bovendien niet goed te verenigen lijkt met het feit dat die zekeringen in juni 2010 twee keer zijn doorgebrand zonder dat op dat moment schade aan de installatie zelf is ontstaan althans aan het licht getreden. Als de zekeringen die medio 2010 tot tweemaal toe zijn vervangen, zekeringen van 160 Ampère betroffen, moet het verbruik dus toen al tot boven de 160 Ampère zijn opgelopen (anders zouden de zekeringen niet zijn doorgesmolten), en dat lijkt op het eerste gezicht niet te verenigen met het feit dat toen nog geen sprake was van merkbare schade aan de installatie die bestond uit drie groepen die waren ontworpen voor een stroomsterkte van maximaal 125 Ampère. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat [vlees en vleeswaren] gemotiveerd heeft gesteld dat zij nimmer werkzaamheden aan de installatie heeft verricht en dat Kontakt volgens [vlees en vleeswaren] de enige partij is geweest die dat wel heeft gedaan. Dat er problemen zijn ontstaan aan de elektrische installatie doet bij deze stand van zaken het vermoeden rijzen dat Kontakt tekortgeschoten is in de uitvoering van de overeenkomst van september 2009.
7.7.7.
Kontakt heeft als verweer verder aangevoerd dat zij aan [vlees en vleeswaren] herhaaldelijk om gegevens over het stroomverbruik van de nieuw te plaatsen apparatuur heeft gevraagd maar die gegevens niet heeft gekregen, ook niet na raadpleging van de leverancier van de apparatuur. Dit verweer brengt het hof niet af van het voorlopige oordeel dat Kontakt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. [vlees en vleeswaren] heeft immers gemotiveerd betwist dat Kontakt aan haar gegevens heeft gevraagd die zij niet heeft verstrekt. Volgens [vlees en vleeswaren] heeft ook de leverancier van de koelapparatuur alle medewerking gegeven en op verzoeken van Kontakt alle gewenste gegevens over de te plaatsen apparatuur verstrekt terwijl die verbruiksgegevens bovendien kenbaar waren omdat zij waren vermeld door plaatjes op de betreffende apparatuur. Gelet op deze betwisting door [vlees en vleeswaren] van de stellingen van Kontakt kan vooralsnog niet als vaststaand worden aangenomen dat een tekortkoming van Kontakt, als die definitief komt vast te staan, niet te wijten is aan haar schuld in de zin van artikel 6:75 BW, en dus niet aan haar kan worden toegerekend.
7.7.8.
Ook de (veronder)stelling van Kontakt dat [vlees en vleeswaren] ná de oplevering van de aangepaste installatie en de aansluiting van de apparatuur door Kontakt nog andere apparatuur heeft bijgeplaatst in de loop van 2010 waardoor de overbelasting in juni 2010 is opgetreden, brengt het hof voorshands niet af van het hiervoor genoemde voorlopige bewijsoordeel. [vlees en vleeswaren] heeft immers uitdrukkelijk betwist dat zij na het opleveren en testen (met de door Kontakt aangesloten apparatuur) dat omstreeks eind 2009 heeft plaatsgevonden, nog apparatuur heeft bijgeplaatst in het voorjaar van 2010. De betreffende stelling van Kontakt is verder niet onderbouwd, bijvoorbeeld met gegevens van machines die zij ten tijde van de stroomstoringen in juni 2010 heeft aangetroffen en die in eind 2009, ten tijde van de voltooiing van de opgedragen werkzaamheden door Kontakt, nog niet aanwezig waren.
7.7.9.
Het hof zal Kontakt, die uitdrukkelijk heeft aangeboden haar stellingen door getuigenverhoren te bewijzen, toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling van [vlees en vleeswaren] dat Kontakt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 19 september 2009 en dat het tot tweemaal toe doorbranden van de zekeringen en de daarna op 25 juni 2010 opgetreden grote stroomstoring een gevolg zijn van de tekortkoming van Kontakt. Kontakt mag bij de getuigenverhoren tevens feiten en omstandigheden bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de tekortkoming (als definitief geoordeeld moet worden dat die vast staat) niet te wijten is aan haar schuld in de zin van artikel 6:75 BW, en dus niet aan haar kan worden toegerekend.
7.8.1.
Als Kontakt slaagt in de levering van het zojuist bedoelde tegenbewijs (tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij tekortgeschoten is) of in het bewijs dat een de gestelde tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld en dus niet aan haar kan worden toegerekend, zal het hof de in dit hoger beroep nog aan de orde zijnde vorderingen in reconventie afwijzen. Voor toewijzing van die vorderingen is dan immers geen grond aanwezig.
7.8.2.
Als Kontakt niet slaagt in de levering van het hiervoor bedoelde tegenbewijs en evenmin in het hiervoor bedoelde bewijs, kunnen het beroep van Kontakt op artikel 7:758 lid 3 BW (punt 38 memorie van grieven) en het beroep van Kontakt op artikel 6:89 BW (punt 41 memorie van grieven), geen doel treffen. Aangenomen moet dan immers worden dat [vlees en vleeswaren] dan pas op het moment van het optreden van de stroomstoringen redelijkerwijs bekend kon worden met de tekortkoming van Kontakt. Het hof moet dan nader oordelen over de twee vorderingen in reconventie die in dit hoger beroep aan de orde zijn:
€ 2.500,-- ter zake het twee keer gedurende 2 uren laten overwerken van 20 personeelsleden om de productie-achterstand in te halen die ontstaan was door de twee stroomstoringen in de week vóór 25 juni 2010;
€ 3.125,-- ter zake het gedurende 5 uren laten overwerken van 20 personeelsleden om de door de stroomstoring van 25 juni 2010 opgelopen productie-achterstand in te halen.
De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Kontakt heeft in de toelichting op grief 13 deze schadeposten gemotiveerd betwist.
7.8.3.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op deze gemotiveerde betwisting, niet als vaststaand worden aangenomen dat [vlees en vleeswaren] als gevolg van de stroomstoringen tot de genoemde bedragen schade heeft geleden. Kontakt heeft er terecht op gewezen dat het beweerdelijk laten overwerken van 20 personeelsleden in 2010 niet goed te verenigen is met het feit dat [vlees en vleeswaren] volgens het door Kontakt in eerste aanleg als productie 11 overgelegde uittreksel uit het handelsregister begin 2013 slechts 11 personeelsleden had. Dit klemt te meer nu [vlees en vleeswaren] niet de stelling van Kontakt heeft betwist dat een deel van haar personeelsbestand kantoorpersoneel betrof. De stellingen van [vlees en vleeswaren] over de genoemde aantallen uren overwerk kunnen reeds om deze reden niet gevolgd worden.
7.8.4.
[vlees en vleeswaren] heeft in haar reactie op grief 13 aangeboden om een nadere onderbouwing te leveren voor de gestelde aantallen uren overwerk. Het hof oordeelt dienaangaande dat als [vlees en vleeswaren] een nadere onderbouwing had willen geven, zij dat bij haar memorie van antwoord had moeten doen. Zo had [vlees en vleeswaren] bijvoorbeeld een opgave kunnen doen van de namen van alle personeelsleden die het gestelde overwerk hebben verricht. [vlees en vleeswaren] heeft die onderbouwing echter niet gegeven. Evenmin heeft [vlees en vleeswaren] op dit punt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal de schade ter zake het gestelde overwerk daarom schattenderwijs vaststellen.
7.8.5.
Het hof gaat er daarbij vanuit dat na de twee eerste storingen, die telkens zijn opgelost door het vervangen van zekeringen, in totaal drie uur overwerk moest worden verricht om de gemiste productie voor de betreffende dag alsnog te halen (anderhalf uur overwerk per keer). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [vlees en vleeswaren] niet heeft betwist dat Kontakt telkens na het melden van de storing snel ter plaatse is gekomen en dat het herstellen van de stroomtoevoer op deze dagen weinig tijd heeft gekost. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat het gestelde overwerk niet is verricht door twintig personen maar door tien personen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [vlees en vleeswaren] volgens het bovengenoemde uittreksel uit het handelsregister begin 2013 11 personeelsleden had en dat [vlees en vleeswaren] geen stukken heeft overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat dit aantal in 2010 aanzienlijk hoger was. Al met al kunnen dus schattenderwijs in totaal dertig manuren overwerk aan deze twee stroomstoringen worden toegerekend. Uitgaande van het door [vlees en vleeswaren] gestelde, door de rechtbank gevolgde en door Kontakt in de memorie van grieven niet gemotiveerd betwiste uurtarief van € 25,-- maal 125% levert dit een schade op van € 937,50.
7.8.6.
Ter zake de grote stroomstoring van 25 juni 2010, die niet kon worden opgelost door het vervangen van zekeringen maar waarbij het noodaggregaat moest worden aangevoerd om de stroomvoorziening te herstellen, zal het hof schattenderwijs uitgaan van vier uren overwerk voor 10 personen. Tegen het genoemde uurtarief levert dit een schade op van € 1.250,--.
7.8.7.
Of de hiervoor genoemde bedragen daadwerkelijk toegewezen kunnen worden zal afhangen van de uitkomst van de in rechtsoverweging 7.7.9 bedoelde bewijslevering.
Het hof zal elk verder oordeel over het geding in reconventie aanhouden.
Met betrekking tot het geding in conventie
7.9.1.
Kontakt vordert in conventie kort gezegd veroordeling van [vlees en vleeswaren] tot betaling van een hoofdsom van € 28.937,83, te vermeerderen met btw, rente en kosten. Tegen de afwijzing van die vordering is Kontakt in hoger beroep opgekomen. Aan de vordering heeft Kontakt in hoger beroep primair ten grondslag gelegd dat zij met [vlees en vleeswaren] overeengekomen is dat Kontakt in opdracht van [vlees en vleeswaren] een noodstroomaggregaat zou plaatsen en dat [vlees en vleeswaren] de kosten daarvan aan Kontakt zou vergoeden.
7.9.2.
[vlees en vleeswaren] heeft gemotiveerd betwist dat zij met Kontakt overeengekomen is dat Kontakt het noodstroomaggregaat in opdracht van [vlees en vleeswaren] zou plaatsen en dat [vlees en vleeswaren] daarvoor een vergoeding aan Kontakt zou betalen. Volgens [vlees en vleeswaren] vond plaatsing van het noodstroomaggregaat plaats om de schade die door de stroomstoring van 25 juni 2010 werd veroorzaakt, en welke schade Kontakt aan [vlees en vleeswaren] moest vergoeden, zoveel mogelijk te beperken. Kontakt betwist dus dat tussen haar en [vlees en vleeswaren] is overeengekomen dat zij de kosten van plaatsing en gebruik van het noodstroomaggregaat aan Kontakt zou vergoeden.
7.9.3.
Omdat Kontakt zich in conventie beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat zij met [vlees en vleeswaren] is overeengekomen dat [vlees en vleeswaren] de kosten van plaatsing en gebruik van het noodaggregaat aan Kontakt zou vergoeden, rust op Kontakt de bewijslast van die stelling. Omdat [vlees en vleeswaren] de stelling gemotiveerd heeft betwist, kan de stelling nog niet bewezen worden geacht. Het hof verwijst daartoe ook naar hetgeen hiervoor ten aanzien van het geding in reconventie is overwogen. Het hof zal Kontakt toelaten haar stelling te bewijzen.
7.9.4.
Als Kontakt in de bewijslevering slaagt, is de door haar in conventie gevorderde hoofdsom, waarvan een specificatie is overgelegd bij productie 7 bij de inleidende dagvaarding en waarvan de hoogte door [vlees en vleeswaren] niet voldoende gemotiveerd is betwist, voor toewijzing vatbaar. Het hof zal dan nader oordelen over de voorwaardelijke vordering in reconventie, die hiervoor in rechtsoverweging 7.3.3 onder II is weergegeven.
7.9.5.
Als Kontakt niet in de bewijslevering slaagt, zal het hof nader oordelen over de door Kontakt subsidiair aangevoerde grondslagen zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking. De partijen kunnen hun memories na enquête mede benutten om hun standpunten over de hoogte van de kosten die [vlees en vleeswaren] heeft bespaard doordat zij tijdens het gebruik van het noodaggregaat geen elektriciteit bij Enexis heeft afgenomen, nader te onderbouwen. Het hof wijst [vlees en vleeswaren] erop dat zij de plicht heeft om Kontakt aanknopingspunten te bieden voor haar stellingen op dit punt. [vlees en vleeswaren] kan aan die verplichting voldoen door gedocumenteerd te stellen hoeveel zij aan Enexis heeft moeten betalen voor stroomverbruik gedurende bijvoorbeeld de zomermaanden van 2009 en gedurende de eerste maanden van 2010.
7.9.6.
Het hof zal elk verder oordeel met betrekking tot het geding in conventie aanhouden.
8.De uitspraak
Het hof:
laat Kontakt toe om:
tegenbewijs te leveren tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling van [vlees en vleeswaren] dat Kontakt tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 19 september 2009 en dat het tot tweemaal toe doorbranden van de zekeringen en de daarna op 25 juni 2010 opgetreden grote stroomstoring een gevolg zijn van de tekortkoming van Kontakt;
feiten en omstandigheden bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld in de zin van artikel 6:75 BW, en dus niet aan haar kan worden toegerekend;
te bewijzen dat zij met [vlees en vleeswaren] is overeengekomen dat [vlees en vleeswaren] de kosten van plaatsing en gebruik van het noodaggregaat aan Kontakt zou vergoeden;
bepaalt, voor het geval Kontakt bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van Kontakt tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
griffier rolraadsheer