ECLI:NL:GHSHE:2015:2502

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.136.852/01

arrest van 7 juli 2015

in de zaak van

[holding] Holding BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante],

advocaat: mr. E.L.F. de Meijer te Amsterdam,

tegen

[vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. K.M. Moeliker te Middelburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Middelburg van 29 juni 2011 en 28 november 2012, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 75631, rolnummer HA ZA 10-517)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de in dezelfde zaak gewezen vonnissen van 28 oktober 2009, 24 augustus 2011, 28 september 2011 en 19 oktober 2011.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met drie producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellante] en [geïntimeerde] zijn in Nederland gevestigde rechtspersonen naar Nederlands recht.

[appellante] houdt alle aandelen in [FSSM] GmbH (hierna: FSSM).

[appellante] en/of FSSM hebben een plan ontwikkeld voor de realisatie van een vakantiepark met 160 bungalows in [vestigingsplaats], Duitsland. De grond waarop het beoogde vakantiepark werd voorzien, was destijds eigendom van FSSM.

[appellante] heeft de hoofdlijnen van dit project neergelegd in een brochure van 10 mei 2007, waarin zij het project te koop aanbiedt. In paragraaf 10 van de brochure staat onder meer het volgende:

“De totale prijs voor het over te dragen project bedraagt € 2.850.000.

(…)

De verdeling van de overname prijs over de verschillende onderdelen van het overnamepakket kan in onderling overleg worden vastgesteld. Juridische en fiscale aspecten kunnen daarbij een rol spelen.”

De heren [bestuurder van appellante], bestuurder van [appellante], en [bestuurder van FSSM], bestuurder van FSSM, hebben in 2007 over de verkoop van het project onderhandelingen gevoerd met de heer [bestuurder van geintimeerde], bestuurder van [geïntimeerde].

Bij brief van 12 september 2007 heeft [bestuurder van geintimeerde] aan [appellante] en FSSM, ter attentie van [bestuurder van FSSM] en [bestuurder van appellante], onder meer het volgende geschreven:

“In het vervolg op alle uitgewisselde informatie en onze gesprekken waaronder begrepen het laatste gesprek d.d. 28 augustus 2007 waarbij naast u beiden en ondergetekende tevens aanwezig waren de heren [heer 1] en [heer 2] bevestigen wij hierbij onze overeenstemming.

Wij kopen van u dan wel rechtstreeks van de eigenaren de gronden, welke schoon zijn en geschikt voor het beoogde doel, groot ca. 75.000 m2 (zijnde alle voor het project benodigde gronden) voor € 450.000 v.o.n. op basis van de onderstaande ontbindende voorwaarden:

1)
er zal een gesprek met de burgemeester van [vestigingsplaats] worden gemaakt ter kennismaking en ter verkrijging van inzicht aan de medewerking van de gemeente aan de plannen c.q. verkrijging van planologische zekerheid voor de bouw van een vakantiepark bestaande uit 200 woningen met bijbehorende centrumvoorzieningen,

2)
verkrijging ons conveniërend inzicht in de eigendomsakten c.q. koopcontracten,

3)
er zal een gesprek met de subsidioloog worden gemaakt ter kennismaking en verkrijging van inzicht in de subsidietoezegging van € 16.000.000,

4)
na verkrijging van inzicht in uw afspraken met de heer [heer 2] nemen wij deze verplichting over uitgaande van een maximum van € 200.000 excl. btw en ons conveniërende betaalmomenten,

5)
er zijn geen erfdienstbaarheden c.q. kwalitatieve verplichtingen in de breedste zin des woords die de ontwikkelingen in de weg staan. Tevens zijn er geen aannemersverplichtingen etc.,

6)
in beginsel willen wij de heer [bestuurder van appellante] overnemen als projectarchitect uitgaande van ons conveniërende prijsafspraken en bewezen geschiktheid. Wij gaan ervan uit dat een gedeelte van het honorarium reeds is verwerkt in het bedrag zoals genoemd onder punt 7,

7)
wij zullen u € 1.750.000 excl. btw vergoeden voor de gemaakte projectkosten te betalen als volgt: € 1.000.000 excl. btw bij start bouw en € 750.000 excl. btw bij oplevering. Indien deze projectkosten worden aangemerkt als subsidiabel en daarmee het subsidiebedrag van € 16.000.000 doen toenemen zullen wij het gedeelte boven € 16.000.000 op basis van 50/50 delen met u,

8)
de kosten van de heer [heer 1] komen voor onze rekening,

9)
onze fiscalisten zullen onderzoeken of een overname van de vennootschap de voorkeur verdient boven een activa-passiva transactie. Zo ja, dan zullen partijen op basis van bovenstaande uitgangspunten medewerking verlenen aan een aandelentransactie.

Wij vertrouwen erop onze afspraken op de juiste wijze te hebben weergegeven en vragen u vriendelijk deze brief voor akkoord ondertekend aan ons te retourneren waarna wij alle benodigde acties in gang zullen zetten. Wij ontvangen graag zo spoedig mogelijk in een binder:

-
eigendomsakten c.q. koopakten van de 75.000 m2 grond,

-
duidelijke kadastrale tekeningen waarop de gronden zijn aangegeven,

-
complete set van de allerlaatste tekeningen met m2 opgaaf van de vloeroppervlakten,

-
kopie van het bestemmingsplan,

-
correspondentie van de gemeente waaruit medewerking blijkt,

-
correspondentie van de subsidieverstrekker waaruit de toezegging van de € 16.000.000 subsidie blijkt,

-
contract met de heer [heer 2],

-
architectenopdracht [bestuurder van appellante],

-
alle overige relevante zaken,

(…) Financieringsvoorbehoud is niet van toepassing.

In afwachting van uw ondertekende akkoordverklaring (…)”

De heren [bestuurder van FSSM] en [bestuurder van appellante] hebben deze brief voor akkoord ondertekend en aan [geïntimeerde] geretourneerd.

[geïntimeerde] heeft nadien de aandelen verworven van een Duitse vennootschap. De algemene vergadering van aandeelhouders van deze dochtervennootschap heeft vervolgens besloten haar naam te wijziging in [FMH] GmbH (hierna: FMH), haar zetel te verplaatsen naar [vestigingsplaats] en de heer [nieuw te benoemen bestuurder van geintimeerde], werkzaam bij [geïntimeerde], tot haar bestuurder te benoemen.

Bij in Duitsland verleden notariële akte van 7 december 2007 heeft FSSM als verkoper aan FMH als koper de in de brief van 12 september 2007 bedoelde gronden verkocht en geleverd.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg:

1.
primair: een verklaring voor recht dat:

met de sloop van opstallen de bouw van het Project is begonnen, en de eerste termijn van € 1.000.000,-- door [geïntimeerde] aan [appellante] verschuldigd is geworden;

[geïntimeerde] haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet is nagekomen door na de start de bouw niet voort te zetten;

2.
subsidiair: voor het geval moet worden aangenomen dat de bouw van het project nog niet is gestart, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] verwijtbaar haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet is nagekomen doordat zij de bouw van het Project niet voor 1 januari 2009 is begonnen;

primair en subsidiair:

3. veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal leiden als gevolg van de omstandigheid dat zij de bouw van het Project niet is begonnen, althans niet heeft voortgezet, welke schade volgens [appellante] vooralsnog begroot moet worden op € 1.000.000,-- per 1 juli 2008 respectievelijk 1 januari 2009, te vermeerderen met € 750.000,-- per 1 januari 2010 respectievelijk 1 juli 2010;

4. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding aan [appellante] van de wettelijke handelsrente over alle bedragen die zij aan [appellante] verschuldigd is, te rekenen vanaf de dag dat deze bedragen opeisbaar zijn geworden tot aan de dag van volledige voldoening daarvan;

5. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] de betalingsverplichtingen van [appellante] tegenover de heer [heer 2] als bedoeld in de Overeenkomst heeft overgenomen tot een bedrag van € 200.000,-- exclusief btw;

6. te verklaren voor recht dat [appellante] op grond van de Overeenkomst gerechtigd is tot 50% van ieder bedrag waarmee de subsidie die wordt toegekend voor het Project een bedrag van € 16.000.000,-- overschrijdt;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

 Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is een overeenkomst tot stand gekomen, neergelegd in de door [geïntimeerde] opgestelde en door [appellante] voor akkoord ondertekende brief van 12 september 2007, strekkende tot verkoop van het door [appellante] ontwikkelde project aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] diende ingevolge de overeenkomst voor het project een koopsom van € 1.750.000,-- te betalen, waarvan € 1.000.000,-- bij de start van de bouw en € 750.000,-- bij de oplevering. Bovendien zou, als voor het project meer subsidie zou worden verkregen dan € 16.000.000,--, [appellante] van het meerdere de helft ontvangen.

 Omdat inmiddels enkele sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd op de betreffende gronden moet geconcludeerd worden dat de bouw is gestart, zodat de eerste termijn ad € 1.000.000,-- opeisbaar is geworden. [geïntimeerde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de bouw niet voort te zetten. Daarom moet zij aan [appellante] een schadevergoeding betalen ter hoogte van de tweede termijn ad € 750.000,--.

 Voor zover de bouw niet is gestart, is [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de bouw niet te starten. In dat geval moet zij bij wege van schadevergoeding aan [appellante] de twee termijnen van € 1.000.000,-- en € 750.000, voldoen.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.2.

In rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“Partijen zijn het er over eens dat op het geschil Duits recht van toepassing is. Het geschil spitst zich toe op de vraag of naar Duits recht met de door partijen ondertekende brief van 12 september 2007 tussen [appellante] en [geïntimeerde] rechtsgeldig een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de gronden. Beide partijen hebben een advies van een door hen geraadpleegde deskundige overgelegd. [geïntimeerde] stelt zich met verwijzing naar het advies van Rechtsanwalt Mr [Rechtsanwalt] op het standpunt dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst nietig is in op grond van artikel 311 b Satz 1 BGB. [appellante] stelt zich daar tegenover op het standpunt dat het vormgebrek is hersteld door een mondeling overeengekomen wijziging, gevolgd door overdracht van de percelen volgens artikel 311 Satz 2 BGB. Nu partijen en de door hen geraadpleegde deskundigen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of naar Duits recht rechtsgeldig een koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft de rechtbank op dit punt behoefte aan uitleg van Duits recht. De rechtbank is voornemens om vragen omtrent de toepassing van het Duitse recht te stellen aan het Internationaal Juridisch Instituut te ‘s-Gravenhage (hierna het:IJI), waarbij het volledige procesdossier aan het IJI ter beschikking wordt gesteld. De Rechtbank is voornemens de volgende vragen aan het III voor te leggen:

Is met de door beide partijen ondertekende brief, als productie 2 gehecht aan de inleidende dagvaarding tussen [appellante] en [geïntimeerde] rechtsgeldig een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de in die brief bedoelde gronden?

Indien sprake is van een nietige overeenkomst is de nietigheid vervolgens gedekt door de levering van de gronden tussen twee andere door partijen aangewezen vennootschappen?

Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?”

De rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rol teneinde de partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de aan het IJI voor te leggen vragen.

3.3.3.

In het tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank het verzoek van [geïntimeerde] om te bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen het vonnis van 29 juni 2011 afgewezen.

3.3.4.

In het tussenvonnis van 28 september 2011 heeft de rechtbank het verzoek van [geïntimeerde] om te bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen het vonnis van 29 juni 2011 afgewezen.

3.3.5.

In het tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank aan het IJI de navolgende vragen voorgelegd:

Is met de door beide partijen ondertekende brief, als productie 2 gehecht aan de inleidende dagvaarding, tussen [vestigingsplaats] en [geïntimeerde] rechtsgeldig een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de in die brief bedoelde gronden?

Indien sprake is van een nietige overeenkomst, is de nietigheid vervolgens gedekt door de levering van de gronden tussen twee andere vennootschappen?

Voor zover er rechtens afdwingbare vorderingen zijn, komen deze vorderingen op dit moment aan [vestigingsplaats] toe (is [vestigingsplaats] “inhaber’, is zij “aktivlegitimiert”)?

Voor zover (alsnog) een geldige overeenkomst tot stand is gekomen, welke afzonderlijke verplichtingen zijn daaruit ontstaan en is iedere verplichting opeisbaar en indien dat niet het geval is, onder welke voorwaarde(n) wordt elke verplichting opeisbaar?

Voor zover sprake is van een geldige overeenkomst, is deze overeenkomst door opzegging door [geïntimeerde] geëindigd?

Vormt de afspraak die in de brief van 12 september 2007 is vastgelegd onder nummer 7 (vergoeding van projectkosten) naar Duits recht een geldige en afdwingbare verplichting van [geïntimeerde], ervan uitgaande dat aan de voorwaarden voor vergoeding is voldaan?

Indien de verplichting tot vergoeding van projectkosten een naar Duits recht geldige en afdwingbare verplichting is, heeft [geïntimeerde] dan het recht om vervulling van de voorwaarden die zij alleen kan vervullen (start van de bouw en oplevering) voor onbepaalde tijd uit te stellen?

Als het recht van [geïntimeerde] om vervulling van voorwaarden uit te stellen niet, althans niet onbeperkt geldt, welke zijn dan de beperkingen die aan dat recht kunnen worden gesteld en welke verplichtingen heeft [geïntimeerde] om vervulling van die voorwaarden te bevorderen?

In de brief van 12 september 2007 staat: “Financieringsvoorbehoud is niet van toepassing”. Kan [geïntimeerde] naar Duits recht niettemin met een beroep op problemen bij de financiering weigeren verplichtingen na te komen?

Kan de verplichting tot vergoeding van projectkosten door zowel [appellante] B.V. als door [FSSM] GmbH worden afgedwongen?

Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?

3.3.6.

Het IJI heeft naar aanleiding van de aan haar gestelde vragen een rapport van 5 april 2012 uitgebracht. Op blz. 3 van dit rapport heeft het IJI een weergave gegeven van de drie vragen die in het tussenvonnis van 29 juni 2011 zijn geformuleerd. Dit zijn tevens de vragen 1, 2 en 11 uit het tussenvonnis van 19 oktober 2011. Ter beantwoording van deze vragen heeft het IJI, kort samengevat, het volgende in haar rapport opgenomen:

 Er is naar Duits recht geen overeenkomst tot stand gekomen aangezien er geen sprake was van wilsovereenstemming over de ‘essentiala negotii’ en vanwege de onbepaaldheid van (sommige belangrijke) verbintenissen (blz. 5 onderaan).

 De brief van 12 september 2007 is geen ‘Vorvertrag’ (blz. 6 onder midden).

 Toen de brief van 12 september 2007 werd opgesteld was op wezenlijke punten nog geen overeenstemming bereikt, zodat het leerstuk van ‘culpa in contrahendo’ geen aanleiding geeft tot een recht van [appellante] op schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen (blz. 12 onder midden).

 Mede gelet op het voorgaande zal een precontracuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet makkelijk kunnen worden aanvaard, maar dit zal afhangen van een rechterlijke waardering van de feiten en omstandigheden (blz. 14 bovenaan).

Op de pagina’s 14 tot en met 17 van het rapport is het IJI nog ingegaan op, kort gezegd, het vormvereiste van het verlijden van een notariële akte in verband met de toepassing van paragraaf 311b BGB bij de levering van onroerend goed.

Aan de vragen 3 tot en met 10, die aan het IJI zijn voorgelegd in het vonnis van 19 oktober 2011, zijn in het rapport geen woorden gewijd.

3.3.7.

In rechtsoverweging 2.2 van het eindvonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 oktober 2011 elf vragen aan het IJI gesteld. De eerste twee vragen betroffen het geschil of er een overeenkomst tot stand was gekomen dan wel of sprake was van een pre-contractuele verbintenis. De overige vragen zijn gesteld voor het geval dat de het IJI de eerste twee vragen of één van die twee vragen positief zou beantwoorden. De rechtbank passeert de opmerking van Meisdorf dat deskundige de vragen 3 t/m 10 niet heeft beantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank behoefden die vragen geen beantwoording meer nadat de deskundige de eerste drie vragen had beantwoord. Het gaat immers om het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen dan wel of sprake is van een pre-contractuele verbintenis. De conclusies van het IJI zijn duidelijk en geven antwoord op de gestelde vragen. Het IJI sluit zich aan bij de conclusie van de eerder door [vastgoedontwikkeling] geraadpleegde advocaat mr. [Rechtsanwalt] dat naar Duits recht tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat evenmin contractuele verplichtingen voortvloeien uit de brief van 12 september 2007. Daarmee is het lot van de vorderingen gegeven en ziet de rechtbank ziet geen aanleiding voor een aanvullend deskundigenbericht. De rechtbank zal de vorderingen afwijzen.”

Op grond van deze overweging heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 29 juni 2011 (hierna aan te duiden als de grieven T-I, T-II en T- III) en drie grieven tegen het eindvonnis van 28 november 2012 (hierna aan te duiden als de grieven E-I, E-II en E-III). [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

De ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.5.1.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat, nadat [appellante] het onderhavige hoger beroep op 12 november 2013 ter rolle van het hof heeft laten registreren, in het elektronisch roljournaal herhaalde malen het bericht is verschenen dat [appellante] het griffierecht niet heeft voldaan. [geïntimeerde] stelt zich op grond van die berichten vooralsnog op het standpunt dat [appellante] het griffierecht niet tijdig en/of niet op de juiste rekening van het hof heeft voldaan, en niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar van de niet-tijdige en/of niet juiste betaling geen verwijt kan worden gemaakt. [geïntimeerde] verzoekt het hof om die reden haar op de voet van artikel 127a Rv van de instantie te ontslaan, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

3.5.2.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ingevolge artikel 3 lid 3 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) diende [appellante] ervoor te zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na het aanbrengen van de zaak was bijgeschreven op de rekening van dit hof. Ingevolge artikel 127a Rv, welk artikel ingevolge artikel 353 Rv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, dient het hof als een appellant het griffierecht niet binnen de in artikel 3 lid 3 Wgbz genoemde termijn heeft betaald, de geïntimeerde te ontslaan van de instantie met veroordeling van de appellant in de proceskosten.

3.5.3.

Uit de administratie van het hof blijkt dat [appellante] het griffierecht op 21 november 2013, dus ruimschoots binnen de geldende termijn, heeft laten overboeken naar een bankrekening van het hof. Dit betrof echter niet een bankrekening bestemd voor de betaling van griffierechten maar een bankrekening die bestemd was voor een andere financiële administratie van het hof. Het heeft enige tijd gevergd voordat het hof de betaling in samenspraak met het Landelijk Dienstencentrum Rechtspraak heeft kunnen traceren. [appellante] heeft zich in de contacten die hierover hebben plaatsgevonden, op het standpunt gesteld dat zij het onjuiste rekeningnummer van het hof heeft doorgekregen. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wat de oorzaak is geweest van het feit dat de betaling van het griffierecht heeft plaatsgevonden op een rekening van het hof die niet voor de betaling van het griffierecht was bestemd. Vast staat dat de betaling van het griffierecht aan het hof op zichzelf ruimschoots binnen de gestelde termijn heeft plaatsgevonden. Zelfs als de keuze voor de onjuiste bankrekening van het hof aan [appellante] te wijten zou zijn, had het hof de betaling betrekkelijk eenvoudig moeten kunnen traceren aan de hand van het door [appellante] overgelegde bankafschrift. Van een niet tijdige betaling in de zin van artikel 127a lid 2 Rv kan bij deze stand van zaken niet worden gesproken. Voor zover daarover al anders zou moeten worden geoordeeld, is het hof van oordeel dat toepassing van artikel 127a lid 2 Rv in de gegeven omstandigheden leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard.

3.5.4.

Het verzoek van [geïntimeerde] om verlening van ontslag van instantie wordt dus afgewezen. [appellante] is ontvankelijk in haar hoger beroep.

Naar aanleiding van door [geïntimeerde] gesteld handelen in strijd met goede procesorde

3.6.1.

In eerste aanleg is op 24 november 2009 een comparitie van partijen gehouden. Aan het slot van die comparitie heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol van 3 maart 2010 voor repliek en aanpassing van de stellingen naar Duits recht. [appellante] heeft vervolgens niet op 3 maart 2010 een conclusie van repliek genomen maar bij akte van 17 maart 2010 een beoordeling van het geschil naar Duits recht, geschreven door een Duitse advocaat, almede een vertaling daarvan in het geding gebracht.

3.6.2.

[geïntimeerde] voert in haar memorie van antwoord (randnummers 21 en 22) aan dat het recht van [appellante] om een conclusie van repliek te nemen inmiddels was vervallen, dat [appellante] in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door vervolgens een akte te nemen, dat het geding daardoor onredelijk is vertraagd, dat de rechtbank de akte om die reden had moeten weigeren en dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] reeds had moeten afwijzen omdat [appellante] het door [geïntimeerde] bij de conclusie van antwoord gevoerde verweer niet had weersproken. Kennelijk wil [geïntimeerde] hiermee betogen dat het hof de afwijzing van de vorderingen van [appellante] reeds om deze reden moet bekrachtigen zodat de grieven van [appellante] niet besproken hoeven te worden.

3.6.3.

Dit betoog van [geïntimeerde] kan om meerdere redenen geen doel treffen:

 Er is geen sprake van dat het recht van [appellante] om verdere proceshandelingen te verrichten op 3 maart 2010 vervallen is verklaard. De rechtbank heeft het [appellante] immers toegestaan om bij akte haar standpunt over de inhoud van het Duitse recht kenbaar te maken.

 Van strijd met de goede procesorde of van een onredelijke vertraging van het geding (door een uitstel van twee weken) is geen sprake.

 Het staat [appellante] bovendien voor zover nodig vrij in hoger beroep haar stellingen aan te vullen. Uit de memorie van grieven blijkt duidelijk dat [appellante] de stellingen die zij in eerste aanleg ook na 3 maart 2010 heeft ingenomen, in beginsel wil handhaven.

Het hof verwerpt daarom dit verweer van [geïntimeerde].

Naar aanleiding van grief T-I

3.7.1.

Door middel grief T-I betoogt [appellante] dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.2 en 4.1 van het tussenvonnis van 29 juni 2011 aan [appellante] ten onrechte de opvatting heeft toegeschreven dat Duits recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde]. In de toelichting op de grief wijst [appellante] erop dat zij zich tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van

partijen expliciet op het standpunt heeft gesteld dat Nederlands recht toepasselijk is op het geschil.

3.7.2.

[geïntimeerde] heeft als reactie op de grief aangevoerd dat het [appellante] in dit hoger beroep niet meer vrij staat om de toepasselijkheid van Nederlands recht te bepleiten. Volgens [geïntimeerde] is tijdens het geding in eerste aanleg sprake geweest van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv van [appellante] dat Duits recht van toepassing is, en kan [appellante] die gerechtelijke erkentenis niet meer herroepen.

3.7.3.

Van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv is sprake als een partij in een aanhangig geding uitdrukkelijk de waarheid van een stelling van de wederpartij erkent. Dat [appellante] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen uitdrukkelijk heeft erkend dat Duits recht van toepassing is op het onderhavige geschil, is in het proces-verbaal van de comparitie van partijen niet te lezen. Volgens dat proces-verbaal heeft de advocaat van [appellante] zich juist expliciet op het standpunt gesteld dat Nederlands recht van toepassing is. [geïntimeerde] heeft geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot uitlatingen van de zijde van [appellante] bij de comparitie van partijen, die als een uitdrukkelijke erkenning van de toepasselijkheid van Duits recht moeten worden gekwalificeerd. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat [appellante] tijdens de comparitie uitdrukkelijk heeft erkend dat Duits recht van toepassing is.

3.7.4.

Dat de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2011 als standpunt van [appellante] heeft vermeld dat Duits recht van toepassing is, voert niet tot een ander oordeel. Deze vermelding is niet in overeenstemming met de weergave van het standpunt van [appellante] in het proces-verbaal van de comparitie van partijen en ook overigens niet van enige motivering voorzien.

3.7.5.

Naar het oordeel van het hof levert ook de inhoud van de productie die [appellante] bij akte van 17 maart 2010 in het geding heeft gebracht (een onderbouwing naar Duits recht van de ingestelde eis) geen gerechtelijke erkentenis door [appellante] in de zin van artikel 154 Rv op van de stelling van [geïntimeerde] dat Duits recht van toepassing is. Weliswaar staat in het betreffende stuk dat Duits recht van toepassing is, maar het stuk dient met name om de vordering naar het volgens de rechtbank toepasselijke Duits recht te onderbouwen en niet om een standpunt in te nemen over de vraag welk recht van toepassing is. Om deze reden is naar het oordeel van het hof in deze in het geding gebrachte opinie over het Duitse recht geen uitdrukkelijke erkenning door [appellante] van de toepasselijkheid van Duits recht op haar geschil met [geïntimeerde] te lezen.

3.7.6.

Ook in de omstandigheid dat [appellante] in eerste aanleg, kort gezegd, op basis van toepasselijkheid van Duits recht heeft doorgeprocedeerd, levert geen gerechtelijke erkentenis ter zake de toepasselijkheid van Duits recht op. Deze handelwijze was kennelijk ingegeven door het ter comparitie door de rechtbank ingenomen standpunt dat Duits recht toegepast moest worden. Door op verzoek van de rechtbank haar vordering naar Duits recht te onderbouwen, heeft [appellante] niet het recht prijsgegeven om in hoger beroep de toepasselijkheid van Nederlands recht te bepleiten.

3.7.7.

Het hof concludeert dat grief T-I terecht is voorgedragen. [appellante] heeft zich in eerste aanleg, bij gelegenheid van de op 24 november 2009 gehouden comparitie van partijen, expliciet op het standpunt gesteld dat Nederlands recht van toepassing is op de volgens haar tussen haar en [geïntimeerde] tot stand gekomen overeenkomst. Gelet daarop kan het niet gemotiveerde oordeel van de rechtbank, dat partijen het erover eens zijn dat Duits recht van toepassing is, niet in stand blijven.

3.7.8.

Dat grief T-I terecht is voorgedragen, voert op zichzelf niet tot het oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige geschil. Het hof zal hierna in het kader van grief T-III beoordelen of Duits recht dan wel Nederlands recht van toepassing is.

Naar aanleiding van grief T-II

3.8.1.

Door middel grief T-II betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of met de door partijen ondertekende brief van 12 september 2007 naar Duits recht rechtsgeldig een koopovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen met betrekking tot de gronden.

3.8.2.

Ook deze grief is terecht voorgedragen. De koop en overdracht van de gronden is immers tussen partijen niet in geschil. [appellante] baseert haar vordering op een volgens haar tevens in de brief van 12 september 2007 vervatte overeenkomst tot verkoop van een door haar ontwikkeld project ter zake de ontwikkeling van een bungalowpark. Op die gestelde overeenkomst heeft het geschil betrekking.

3.8.3.

Dat grief T-II terecht is voorgedragen, voert op zichzelf niet tot vernietiging van het eindvonnis van 28 november 2012, waarin de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. Of de vorderingen van [appellante] bij het eindvonnis terecht zijn afgewezen zal worden beoordeeld bij de bespreking van de tegen het eindvonnis gerichte grieven

Naar aanleiding van grief T-III

3.9.1.

Door middel van grief T-III voert [appellante], voorbouwend op grief T-II, aan dat de rechtbank ten onrechte Duits recht heeft toegepast op het geschil. In de toelichting op de grief voert [appellante] samengevat het volgende aan.

 De overeenkomst die is neergelegd in de brief van 12 september 2007 bestaat uit twee delen die van elkaar moeten worden onderscheiden.

 De ene overeenkomst betreft verkoop van gronden. Op deze overeenkomst is Duits recht van toepassing. Deze overeenkomst is afgewikkeld. [appellante] heeft er immers voor gezorgd dat haar (Duitse) dochtermaatschappij FSSM de gronden heeft overgedragen aan de door [geïntimeerde] aangewezen (Duitse) rechtspersoon FMH.

 De andere overeenkomst betreft de overdracht van het project door [appellante] aan [geïntimeerde]. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing omdat de meest kenmerkende prestatie moest worden verricht door [appellante] en [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was gevestigd in Nederland.

3.9.2.

Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de beoordeling van de vraag welk recht op het onderhavige geschil van toepassing is, toepassing gegeven moet worden aan het Europese verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 1980 (hierna: EVO). Verder staat vast dat van een rechtskeuze door partijen geen sprake is, zodat toepassing moet worden gegeven aan artikel 4 EVO. Dat artikel luidt als volgt:

“Artikel 4 Het recht, dat bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen toepasselijk is

Voorzover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Indien evenwel een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, kan hierop bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land worden toegepast.

Behoudens lid 5 wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt of, indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt.

Voorzover de overeenkomst een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed tot onderwerp heeft, wordt, ongeacht lid 2, vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar het onroerend goed is gelegen.

Het vermoeden van lid 2 geldt niet voor de overeenkomst tot vervoer van goederen. Wanneer bij een dergelijke overeenkomst het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ten tijde van de sluiting, tevens het land is waar de plaats van de inlading of lossing, dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen, wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met dat land. Voor de toepassing van dit lid wordt als overeenkomst tot vervoer van goederen beschouwd de bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft.

Lid 2 vindt geen toepassing indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. De vermoedens van de leden 2, 3 en 4 gelden niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.”

3.9.3.

Uit artikel 4 lid 3 EVO volgt dat de overeenkomst ter zake de verkoop van de gronden geacht moet worden het nauwst te verbonden met Duitsland, zodat op die overeenkomst als gevolg van het bepaalde in de eerste volzin van artikel 4 lid 1 EVO in beginsel Duits recht van toepassing is. Bij de door [appellante] gestelde overeenkomst tot verkoop van het project ter zake de realisatie van het bungalowpark is [appellante] naar het oordeel van het hof te beschouwen als de partij die de kenmerkende prestatie, als bedoeld in artikel 4 lid 2 EVO, diende te verrichten. Aangezien [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gevestigd was in Nederland, moet op grond van artikel 4 lid 2 worden vermoed dat die overeenkomst het nauwst verbonden is met Nederland, zodat op die gestelde overeenkomst in beginsel Nederlands recht moet worden toegepast. Het is dus de vraag of de in de brief van 12 september 2007 neergelegde overeenkomst op de voet van de tweede volzin van artikel 4 lid 1 EVO kan worden onderverdeeld in twee delen: de verkoop van de grond waarop in beginsel Duits recht van toepassing is en de verkoop van het project waarop in beginsel Nederlands recht van toepassing is.

3.9.4.

Het hof is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verkoop van de grond is afgewikkeld tussen enerzijds een Duitse dochteronderneming van [appellante] als koper en anderzijds een door [geïntimeerde] als aangewezen Duitse vennootschap als koper. Geen van die partijen heeft de verkoop en levering ter discussie gesteld. Aangenomen moet worden dat die verkoop en levering thans tussen [appellante] en [geïntimeerde], die daarbij uiteindelijk zelf geen partij zijn geweest, geen punt van geschil vormt. De door [appellante] gestelde overeenkomst tot verkoop van het project aan [geïntimeerde] is van andere aard, betreft niet de verkoop van onroerend goed en betreft andere partijen dan de partijen die de verkoop en levering van de gronden hebben afgewikkeld. Bij de gestelde overeenkomst ter zake de verkoop van het project is de partij die de karakteristieke prestatie diende te verrichten ([appellante]) gevestigd in Nederland en de wederpartij ([geïntimeerde]) ook. Bij deze stand van zaken acht het hof toepassing van de tweede volzin van artikel 4 lid 1 EVO, en dus toepassing van Nederlands recht op de gestelde overeenkomst tot verkoop van het project, gerechtvaardigd.

3.9.5.

De stelling van [geïntimeerde] (slot van randnummer 58 van de MvA) dat de verkoop van het project nauwer met Duitsland is verbonden dan met Nederland omdat het ‘project’ zich helemaal in Duitsland afspeelt, brengt het hof niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] doet daarmee een beroep op de uitzondering van artikel 5, tweede volzin, EVO. Die uitzondering op de hoofdregel moet restrictief worden gehanteerd. Volgens vaste rechtspraak moet pas van de hoofdregel worden afgewezen als, gegeven de bijzonderheden van het geval, geoordeeld moet worden dat de plaats van vestiging van de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reële aanknopingswaarde heeft (HR 25 september 1992, NJ 1992, 750). Daarvan is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen sprake omdat in dit geval zowel [appellante] als [geïntimeerde] Nederlandse rechtspersonen zijn die in Nederland gevestigd zijn, terwijl ook hun bestuurders de Nederlandse nationaliteit hebben en het geschil bovendien, gelet op de vestigingsplaats van de gedaagde partij, moet worden beslecht voor de Nederlandse rechter. Daar komt nog bij dat beide partijen in eerste aanleg aanvankelijk van de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn uitgegaan (zie hierna: rov. 3.12.2)

3.9.6.

Het hof concludeert dat grief T-III terecht is voorgedragen. De rechtbank heeft het geschil over de door [appellante] gestelde met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst ter zake de verkoop van het project ten onrechte aan de hand van Duits recht beoordeeld. Of dit ook moet leiden tot vernietiging van het eindvonnis van 28 november 2012, waarbij de rechtbank de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen, zal het hof hierna bij de bespreking van grief E-III beoordelen.

Naar aanleiding van grief E-I

3.10.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg na het door het IJI uitgebrachte rapport aangevoerd dat het IJI ten onrechte alleen de drie in het tussenvonnis van 29 juni 2011 voorlopig geformuleerde vragen over het Duitse recht heeft beantwoord en ten onrechte niet alle vragen die aan het IJI zijn gesteld in het tussenvonnis van 19 oktober 2011. De rechtbank heeft dienaangaande in het eindvonnis van 28 november 2012 geoordeeld dat het IJI, na de vragen 1 en 2 ontkennend te hebben beantwoord, de andere vragen niet meer hoefde te beantwoorden. [appellante] is tegen dat oordeel opgekomen met grief E-I.

3.10.2.

Deze grief hoeft niet meer besproken te worden omdat het hof naar aanleiding van grief T-III heeft geoordeeld dat het geschil tussen partijen moet worden beoordeeld aan de hand van Nederlands recht en niet aan de hand van het Duitse recht.

Naar aanleiding van grief E-II

3.11.

Grief E-II heeft naast de hiervoor behandelde grieven geen zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.

Naar aanleiding van grief E-III

3.12.1.

Ter beoordeling resteert nu nog grief E-III. Die grief is gericht ten de afwijzing van de vorderingen van [appellante] bij het eindvonnis. Door die grief worden de vorderingen van [appellante], zoals hiervoor overwogen te beoordelen naar Nederlands recht, in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd.

3.12.2.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat [appellante] bij de onderbouwing van haar vordering in de inleidende dagvaarding is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Dat blijkt niet alleen uit het feit dat [appellante] zich tijdens de comparitie van partijen op het standpunt heeft gesteld dat Nederlands recht moet worden toegepast maar ook uit het feit dat zij zich op meerdere plaatsen in haar inleidende dagvaarding (randnummers 28 en 32) op een bepaling uit het Nederlandse BW heeft beroepen. Ook [geïntimeerde] is in haar conclusie van antwoord klaarblijkelijk uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vordering die [appellante] op [geïntimeerde] stelde te hebben. Dat is onder meer af te leiden uit het gebruik van uit het Nederlandse BW afkomstige termen als “tekortkoming” en “verzuim” en een op het Nederlandse recht betrekking hebbende term als “haviltexen” bij de randnummers 29, 80 en 107 van de conclusie van antwoord.

3.12.3.

Nadat partijen bij gelegenheid van de bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen op het spoor van het Duitse recht zijn gezet, hebben zij hun volgende processtukken gebaseerd op de toepasselijkheid van Duits recht. De processtukken zijn daardoor niet goed bruikbaar voor een beoordeling van het onderhavige geschil. [appellante] heeft daardoor in eerste aanleg niet aan de hand van de toepasselijkheid van Nederlands recht gereageerd op de verweren die [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord heeft gevoerd. Omdat het hof nu heeft geoordeeld dat het geschil moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, is in de procedure een nieuwe situatie ontstaan. Het hof zal [appellante] daarom in de gelegenheid stellen om, uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht, bij memorie na tussenarrest te reageren op de verweren die [geïntimeerde] in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft aangevoerd. [appellante] kan deze gelegenheid tevens benutten om te reageren op de in hoger beroep genomen memorie van antwoord. [geïntimeerde] mag daarna bij memorie van antwoord na tussenarrest reageren.

3.13.

Het hof zal op de voet van artikel 401a lid 2 Rv bepalen dat van het onderhavige tussenarrest tussentijds cassatieberoep mag worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen. Elk verder oordeel wordt nu aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2015 voor een memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in rov. 3.12.3 genoemde doelen;

bepaalt dat van het onderhavige tussenarrest tussentijds cassatieberoep mag worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.

griffier rolraadsheer