Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.135/01
arrest van 7 juli 2015
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.R. Aerts te Vlissingen,
tegen
Action Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L. Bijl te Hoorn,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 juli 2014 en 23 december 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer 230379/11-5492 gewezen vonnissen van 29 oktober 2012 en 25 februari 2013.
9.Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 december 2014;
- de memorie na enquête van Action.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10.De verdere beoordeling
10.1.
Bij tussenarrest van 23 december 2014 is de zaak (naar aanleiding van een verzoek van [appellante]) verwezen naar de rol voor het nemen van een memorie na enquête aan de zijde van [appellante]. Die memorie is echter niet genomen. Daarna heeft Action wel een memorie na enquête genomen.
10.2.
Bij het eerdere tussenarrest van 8 juli 2014 heeft het hof [appellante] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij zich € 1.971,92 onrechtmatig heeft toegeëigend van Action. [appellante] heeft daartoe mevrouw [getuige] als getuige doen horen.
10.3.
Het hof is van oordeel dat slechts zeer beperkte waarde kan worden gehecht aan hetgeen de getuige heeft verklaard, omdat het in dit geding gaat om beschuldigingen die betrekking hebben op een periode die ligt ruim na de periode waarover de getuige heeft verklaard. Immers, de getuige heeft verklaard dat zij niet meer bij Action werkte toen [appellante] werd ontslagen (30 mei 2011), dat zij moeilijk kan inschatten hoe lang zij toen al weg was, maar dat zij denkt dat het twee jaar eerder was. Dat is ruimschoots vóór de door Action onderzochte periode die loopt van 3 december 2010 tot en met 14 mei 2011. Voor zover om die reden al enige waarde kan worden gehecht aan de verklaring van de getuige, acht het hof hetgeen de getuige heeft verklaard onvoldoende om [appellante] geslaagd te achten in het leveren van tegenbewijs. Daartoe is het volgende redengevend.
10.4.
In rov. 4.7 van het tussenarrest van 8 juli 2014 staat een beschrijving van een groot aantal door Action aangevoerde omstandigheden waaruit volgens Action dient te worden afgeleid dat [appellante] op een zodanige manier heeft gehandeld, dat het niet anders kan dan dat sprake is geweest van verduistering. Zoals reeds in rov. 4.8 van het tussenarrest van 8 juli 2014 is overwogen heeft [appellante] deze omstandigheden op zich niet betwist, maar wel een verklaring gegeven voor haar gedrag, dat er kort gezegd op neerkomt dat de retouraanslagen nodig waren om fouten van caissières te herstellen en om alsnog personeelskorting toe te passen.
10.4.1.
Met betrekking tot het herstellen van fouten van caissières heeft [appellante] een verklaring gegeven voor de reden waarom zij zonder bon in de hand is te zien op camerabeelden op het moment dat zij retouraanslagen uitvoerde. Volgens haar was dat omdat zij met enige regelmaat de bonnen die zij moest corrigeren verloor en dat zij daarom zonder bon in de hand is te zien op de camerabeelden. Dat verklaart dan ook dat de kassa niet klopte, omdat zij dan niet meer het juiste bedrag wist te herinneren, aldus [appellante]. De getuige heeft (samengevat) bevestigd dat het wel eens voorkwam dat [appellante] te corrigeren kassabonnen in haar broekzak stopte en dat zij wel eens zo’n bon kwijt raakte. De getuige heeft verklaard dat dit niet vaak gebeurde. Volgens de getuige gebeurde dat zo’n één à twee keer in een periode van twee à drie jaar. Het hof leidt daaruit af dat het bijzonder weinig voorkwam dat een retouraanslag werd gemaakt zonder gebruikmaking van de te corrigeren kassabon. Nu het in dit geding gaat om ongeveer 60 onverklaarbare retouraanslagen in een periode van ongeveer vijfeneenhalve maand, acht het hof de door [appellante] gegeven verklaring waarom zij retouraanslagen heeft gemaakt zonder kassabon, onvoldoende geloofwaardig.
10.4.2.
Voor wat betreft de personeelskorting heeft de getuige verklaard dat deze aan het einde van de werkdag werd gegeven. De onderhavige aanslagen zijn echter zelden op het einde van de dag gemaakt, zo blijkt uit het overzicht dat ter gelegenheid van het pleidooi door [appellante] in het geding is gebracht.
10.4.3.
[appellante] heeft het vermoeden geuit dat een ander haar pas heeft gebruikt voor de onderhavige retouraanslagen. [appellante] heeft daartoe gesteld dat iedereen de pas van de leidinggevende kon gebruiken. De getuige heeft weliswaar verklaard dat op zeker moment de servicebaliemedewerkers en de caissières achter de code van die pas zijn gekomen, maar zij heeft ook verklaard dat het daarbij ging om de pas van de leidinggevende, terwijl 56 van de 60 retouraanslagen niet zijn gedaan met die pas, maar met de persoonlijke pas van [appellante].
10.5.
Voorts heeft [appellante] bij akte van 21 oktober 2014 schriftelijk bewijs bijgebracht bestaande uit een afschrift van een aantekening mondeling vonnis van de politierechter, enkele in het kader van het strafrechtelijk onderzoek opgemaakte processen-verbaal en de zogenaamde lijst retouren contant. Ook het schriftelijk bewijsmateriaal acht het hof onvoldoende om [appellante] geslaagd te achten in het te leveren tegenbewijs en wel om de navolgende redenen.
10.5.1.
[appellante] heeft een afschrift overgelegd van de aantekening mondeling vonnis van de politierechter Middelburg van 7 april 2014, bij welk vonnis zij is vrijgesproken van verduistering. Het hof acht dat vonnis van onvoldoende betekenis als bewijs tegen de voorshands bewezen stelling van onrechtmatige toe-eigening. In het strafrecht gelden nu eenmaal andere - strengere - regels van bewijsrecht dan in het civiele recht en artikel 161 Rv is niet van toepassing omdat het niet gaat om een bewezenverklaring van een feit, maar om een vrijspraak.
10.5.2.
Voorts heeft [appellante] processen-verbaal van verhoor van 15 en 16 juni 2011 in het geding gebracht. Deze processen-verbaal zijn opgemaakt in het kader van het strafrechtelijk onderzoek dat is uitgemond in de hiervoor genoemde vrijspraak. Deze processen-verbaal betreffen het door de politie afgenomen verhoor van [appellante] als verdachte. Bij akte van 21 oktober 2014 heeft [appellante] als toelichting op deze stukken het volgende gesteld: ‘De inhoud van deze twee processen-verbaal spreken voor zich. [appellante] beschrijft nogmaals de feitelijke gang van zaken bij de retouraanslagen en daarnaast geeft zij aan dat het wegnemen van geld uit de kluis niet mogelijk is en dat zij, indien zij al kassa’s telde, dit eigenlijk altijd deed in aanwezigheid van een collega’.
10.5.3.
Zonder nadere toelichting, die [appellante] niet heeft gegeven, valt niet in te zien wat de meerwaarde is van het in het geding brengen van deze stukken. Hetgeen in de processen-verbaal is vermeld komt grotendeels overeen met het in deze zaak door [appellante] ingenomen standpunt. Weliswaar zijn deze processen-verbaal akten en hebben deze dus ook bewijskracht, maar uit die processen-verbaal valt niet af te leiden dat of waarom de door [appellante] in het onderhavige geding gegeven verklaringen voor de door Action geschetste omstandigheden (zie rov. 4.7 van het tussenarrest van 8 juli 2014) zodanig plausibel zijn dat daarmee het voorshands geleverd geachte bewijs wordt ontzenuwd. [appellante] heeft tijdens dat verhoor, net als in dit geding, verklaard dat het bij de retouraanslagen meestal gaat om fouten die moeten worden hersteld wanneer een caissière verkeerd heeft aangeslagen en dat zij dan het bedrag onthoudt dat moet worden teruggeslagen en dat op een later moment doet, waarbij zij laks is geweest in de bedragen die moeten worden teruggeslagen. Zij heeft dus het bedrag niet goed onthouden en het kan dus zo zijn dat zij een ander bedrag heeft teruggeslagen dan het door de caissière verkeerd aangeslagen bedrag. Het hof kan nog begrijpen dat dit een enkele keer gebeurt, maar niet 56 keer in ruim vijf maanden. Evenmin is begrijpelijk waarom dan telkens een productgroep in plaats van een product retour wordt geslagen. Voorts heeft Action daarover onbetwist gesteld dat het bijzondere was, dat Action geen kasverschillen heeft geconstateerd. Op de dagen van de verdachte transacties klopt de kas. Dat is echter alleen mogelijk als [appellante] de precieze hoogte van de fout aangeslagen bedragen invoerde in het kassasysteem, maar zij heeft zelf aangegeven dat zij de exacte bedragen niet meer wist. Dat desondanks geen kasverschillen bestonden leidt volgens Action tot de consequentie dat de ‘gecorrigeerde’ bedragen zijn verduisterd, omdat de kas alleen kloppend kan zijn doordat [appellante] exact het bedrag van de contante retouraanslagen heeft weggenomen. Het hof constateert dat [appellante] geen verklaring heeft gegeven voor deze logische redenering van Action en dat ook geen enkele logische verklaring daarvoor kan worden afgeleid uit het door haar bijgebrachte bewijsmateriaal.
10.5.4.
Het hof ziet niet in wat de betekenis dient te zijn van het door [appellante] overgelegde proces-verbaal van bevindingen 8 juli 2011, eveneens opgemaakt in het kader van voornoemd strafrechtelijk onderzoek. Dit proces-verbaal bevat een transscriptie van gedeeltes van de geluidsopname die is gemaakt van de confrontatie van [appellante] door de heer [hoofd beveiliging], hoofd beveiliging, op 30 mei 2011 met de beschuldiging van Action dat zij geld heeft verduisterd. [appellante] heeft bij akte van 21 oktober 2014 herhaald dat de toon die de heer [hoofd beveiliging] heeft aangeslagen intimiderend is geweest en zij heeft het hof verzocht de in depot gebrachte geluidsopname te beluisteren. Dat laatste heeft het hof reeds voorafgaand aan het pleidooi gedaan. De stelling van [appellante] dat zij onder druk is gezet door [hoofd beveiliging] is een herhaling van haar eerdere stelling op dit punt. Het hof heeft hierover reeds beslist (zie rov. 4.9 van het tussenarrest van 8 juli 2014) en het hof ziet geen reden om op die beslissing terug te komen. [appellante] heeft in voornoemde akte ook niet gesteld dat of waarom het hof op die beslissing zou moeten terugkomen.
10.5.5.
Het hof begrijpt dat [appellante] met het overleggen van de door de heer [hoofd beveiliging] opgestelde zogenaamde lijst retouren contant wil aantonen dat zij zich niet € 1.971,92, maar hooguit € 1.017,64 onrechtmatig heeft toegeëigend. Zoals het hof reeds heeft overwogen in het tussenarrest van 8 juli 2014 (rov. 4.6) ligt het bedrag in hoger beroep niet meer ter beoordeling aan het hof voor. Voor de redenen verwijst het hof naar hetgeen daarover in voornoemd tussenarrest is overwogen.
10.5.6
Voorts heeft [appellante] in haar toelichting op de overgelegde lijst retouren contant de veronderstelling geuit dat mevrouw [leidinggevende] onder naam van [appellante] retouraanslagen heeft gemaakt. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft als uitgangspunt te gelden dat de retouraanslagen niet met de pas van de leidinggevende, maar met de persoonlijke pas van [appellante] zijn gemaakt.
10.6.
[appellante] heeft in een eerder stadium van het geding ook nog ander schriftelijk bewijsmateriaal bijgebracht, voornamelijk de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek opgemaakte processen-verbaal van verhoren van getuigen. Ook dat bewijsmateriaal acht het hof onvoldoende, omdat daaruit, evenmin als in het hiervoor besproken materiaal, een verklaring valt af te leiden voor de ongerijmdheden in de stellingen van [appellante] tegenover hetgeen Action aan omstandigheden heeft aangevoerd. Dat die getuigen hebben verklaard dat zij niet hebben gezien dat [appellante] geld heeft weggenomen, bewijst niet dat dit niet is gebeurd.
10.7.
Het hof is van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, niet door getuigenbewijs en niet door het bijgebrachte schriftelijk bewijsmateriaal, ook niet wanneer dat in onderling verband wordt bezien. Dat heeft tot gevolg dat het principaal hoger beroep faalt en dat het hof van oordeel is dat Action een dringende reden had voor het ontslag op staande. Zoals reeds in het tussenarrest van 8 juli 2014 (rov 4.12) is overwogen, heeft dat tot gevolg dat de vordering van Action tot vergoeding van onderzoekskosten voor toewijzing in aanmerking komt, zodat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover die vordering in eerste aanleg is afgewezen. Het incidenteel hoger beroep slaagt dus.
10.8.
[appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.
11.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep behoudens voor zover in reconventie de door Action gevorderde onderzoekskosten ten bedrage van € 733,- zijn afgewezen,
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om aan Action € 733,- ter zake onderzoekskosten te betalen;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Action worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 1.896,- aan salaris advocaat in principaal appel en op nihil aan verschotten en op € 948,- aan salaris advocaat in incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, O.G.H. Milar en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.
griffier rolraadsheer