ECLI:NL:GHSHE:2015:2492

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.128.771/01

arrest van 7 juli 2015

in de zaak van

1.[appellant],

2.
[appellante],beiden wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen aan te duiden als [appellanten] en ieder afzonderlijk als [appellant] respectievelijk [appellante] ,

advocaat: mr. A.E.P. Kooi te Schinnen,

tegen

mr. Jeroen Gerardus Cornelis van Baar,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van FMM-TERRAZZO B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. I.M.A. van Rooij-van Bruggen te Sittard,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingslocatie Sittard-Geleen, van 6 maart 2013, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 469899 CV EXPL 12-1347)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In het in hoger beroep overgelegde procesdossier ontbreekt het tussenvonnis van 5 december 2012 waarbij een comparitie van partijen werd bevolen.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

FMM-Terrazzo B.V. (verder: FMM-Terrazzo) is een in mei 2006 opgerichte onderneming die zich bezig hield met de productie van terrazzo en beton, hoofdzakelijk ten behoeve van keukenbladen.

Bestuurder van FMM-Terrazzo B.V. was Robas Beheer B.V. (verder: Robas Beheer). [appellant] en [appellante] waren beiden zelfstandig bevoegd bestuurder van Robas Beheer (prod. 2 en 3 inl. dagv.).

B & R Holding is grootaandeelhouder van FMM-Terrazzo (prod. 65 mem.v.antw. pr. appel). Robas Beheer is bestuurder van B & R Holding (prod. 4 inl. dagv.). De aandelen in B & R Holding worden gehouden door [B. Holding] Holding B.V. en [R. Holding] Holding B.V. Deze holdings zijn holdings van twee meerderjarige zonen van [appellanten]

FMM-Terrazzo oefende haar bedrijf uit in een ruimte (kantoor, werkplaats en showroom) die zij vanaf 1 juli 2006 huurde van [appellante]. In de op 22 juni 2006 ondertekende huurovereenkomst (prod. 67 mem.v.antw. pr. appel ) is in art. 1 onder 1 ten aanzien van de maandelijkse huurprijs bepaald dat deze bedraagt
‘€ 6.100,00, bij vooruitbetaling vóór of uiterlijk op de eerste dag van elke maand en zonder enige korting of verrekening te voldoen’.

In de praktijk werd voormelde bepaling niet strikt toegepast. Huurbetalingen werden al vanaf begin 2007 in deelbetalingen en niet vóór of op de eerste van de maand gedaan. In de toelichting op de jaarrekening over 2009 (prod. 74 mem.v.antw. pr. appel) is ten aanzien van de huur vermeld:
“Gezien het resultaat is besloten de maandelijkse huur te stellen op € 5.000,--. Tot en met 31 december 2009 is er voor een bedrag van € 28.222,56 huur niet in rekening gebracht. Mocht het resultaat in de toekomst aantrekken dan zal de verhuurder alsnog aanspraak maken op deze huurverplichting. (…).”In de toelichting is verder vermeld dat per 31 december 2009 onder meer de rekening-courantpositie van [appellanten] bij FMM-Terrazo is overgenomen door B & R Holding.

In een brief d.d. 1 februari 2009 van [appellante] aan FMM-Terrazzo (bijlage bij prod. 5 inl. dagv.) is hierover vermeld:
“U neemt per 1 februari 2009 de schuin gearceerde delen in gebruik. De delen die u afstaat dienen schoon te worden opgeleverd. De huurprijs wordt gewijzigd van € 6.352,54 naar € 5.000,00 per maand. Deze verkleining van de gehuurde ruimte wordt als gevolg van de economische crisis overeengekomen. (..)”

Over het boekjaar 2009 bedroeg het verlies van FMM-Terrazzo € 146.032,20. Ook in de jaren 2007 en 2008 werd verlies geleden (in 2008 € 51.542,50). Per 31 december 2009 was er een negatief eigen vermogen van € 160.846,70.

FMM-Terrazzo had een rekening-courant krediet bij ING Bank N.V. (verder: ING) met een kredietlimiet van € 150.000,= (prod. 8 inl. dagv.), welke limiet met ingang van 1 april 2007 maandelijks met € 1.250,= terugliep en per 31 december 2009 nog € 108.750,= bedroeg. Eind 2009 werd de kredietlimiet bereikt en in de maanden januari, februari en maart 2010 werd de kredietlimiet telkens overschreden.

Bij brief van 27 april 2010 (prod. 12 inl. dagv.) schrijft ING aan FMM-Terrazzo:
“(…) hebben wij de (..) voorlopige cijfers 2009 ontvangen, alsmede de rentabiliteitsprognose 2010. Uit de voorlopige cijfers blijkt dat een negatief resultaat is behaald en dat het negatieve Eigen Vermogen verder is verslechterd. De cashflow is onvoldoende. De rentabiliteitsprognose 2010 laat een verlies, doch door hogere afschrijvingen is de begrote cashflow positief. Ondanks dat wij ons ernstige zorgen maken over de resultaatontwikkeling, maar gelet op het feit dat thans nog immer wordt voldaan aan de lopende verplichtingen, zijn wij vooralsnog bereid onze kredietverlening te continueren. Naast de met FMM-Terrazzo B.V. overeengekomen voorwaarden, (..), zullen de navolgende aanvullende voorwaarden van toepassing zijn.: (..) een gezamenlijke borgstelling van € 50.000,= af te geven door de heer [appellant] en mevrouw [appellante]. (…)”

In of omstreeks maart 2010 heeft FMM-Terrazzo een ondernemingsrekening zonder kredietfaciliteit geopend bij ABN Amro Bank N.V. (verder: ABN-Amro). Vanaf factuurdatum 29 maart 2010 werd het rekeningnummer van deze bankrekening ([rekeningnummer ABN]) op facturen van FMM-Terrazzo vermeld als betaalrekening. De laatste factuur met de vermelding van de ING-rekening ([rekeningnummer ING]) dateert van 24 maart 2010 (prod. 13, 14 en 15 inl. dagv.)

Als zekerheid voor het rekening-courant krediet bij ING was door FMM-Terrazzo aan ING onder meer een eerste pandrecht op haar vorderingen verstrekt. Ingevolge art. IV.8 van de pandakte (prod. 16 inl. dagv.) was FMM-Terrazzo gehouden ervoor te zorgen dat debiteuren betaalden op een bij ING aan te houden rekening.

Bij brief van 1 juni 2010 (prod. 17 inl. dagv.) heeft drs. [medewerker FMM-Terrazzo] (verder: drs. [medewerker FMM-Terrazzo]) namens de directie van FMM-Terrazzo aan ING bericht dat een borgstelling van [appellanten] niet bespreekbaar was en dat ING op korte termijn de interne rentabiliteitscijfers per 31 mei 2010 van FMM-Terrazzo zou ontvangen.

Bij brief van 7 juli 2010 (prod. 18 inl. dagv.) aan FMM-Terrazzo, t.a.v. [appellant] en [appellante], heeft ING bericht:
“Tot onze spijt hebben wij moeten vaststellen dat uw zakelijke rekening [rekeningnummer ING] bij ING sinds 1 juni 2010 een niet toegestane kredietoverschrijding vertoont. (…) bedraagt het huidige saldo € 102.196,18 debet bij een contractuele kredietlimiet van € 100.000,-. Voorts hebben wij geconstateerd dat er geen of nauwelijks omzet over uw zakelijke rekening (…) plaatsvindt. (…) , de interne cijfers per 31 mei 2010 hebben wij niet ontvangen. (…)(…) zijn wij dan ook genoodzaakt de aan u verstrekte kredietfaciliteit bij dezen en met onmiddellijke ingang op te zeggen en per 27 augustus 2010 op te eisen. Op deze wijze wordt u een redelijke termijn gegund om tot algehele herfinanciering van uw schuld in onze boeken te komen. Uw kredietlimiet op uw Zakelijke rekening [rekeningnummer ING] is hierdoor per heden teruggebracht tot nihil. Wij verzoeken –en voor zover noodzakelijk sommeren- u de gehele vordering, per heden groot € 102.196,18 voor 27 augustus 2010 geheel, dat wil zeggen inclusief de tot de datum van aflossing vervallen renten, provisies en kosten, te voldoen. (…)”

Bij brief van 9 augustus 2010 (prod. 21 inl. dagv.) heeft de Belastingdienst Limburg aan FMM-Terrazzo een verzoek van FMM-Terrazzo om uitstel van betaling in verband met betalingsproblemen bevestigd. FMM-Terrazzo heeft over de maanden mei tot en met juli 2010 de verschuldigde omzetbelasting en de verschuldigde loonheffing niet voldaan.

Bij brief van 16 augustus 2010 (prod. 20 inl. dagv.) heeft drs. [medewerker FMM-Terrazzo] voornoemd aan ING laten weten:
“(…) Het zal duidelijk zijn dat een herfinanciering via een reguliere kredietfaciliteit van een andere bankinstelling onmogelijk is. (..) Voor geheel 2010 wordt weliswaar een beperkt positief resultaat verwacht, maar gezien de actuele liquiditeitspositie en het gegeven van een opgezegd krediet, alsmede de achterstanden bij de fiscus is geen reguliere herfinanciering mogelijk. Gaarne treed ik met u in overleg over de ontstane situatie en zal daartoe de komende week met u telefonisch contact opnemen. (…)”In de brief wordt verder als resultaat per 30 juni 2010 vermeld: € 2.000,= negatief (€ 39.000 resultaat vóór directiekosten minus € 41.000 directiekosten). In de berekening van het resultaat is een bedrag van € 30.000 aan huur verwerkt.
Tussen partijen heeft geen nader overleg plaatsgevonden, ING is bij haar opzegging van het krediet en opeising van de schuld gebleven.

Bij vonnis van 21 december 2010 van de rechtbank Maastricht (prod. 1 inl. dagv.) is FMM-Terrazzo op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Bij dit vonnis is de curator in zijn hoedanigheid benoemd.

De curator heeft met toestemming van de rechter-commissaris en van ING als pandhouder ten behoeve van een doorstart de activa van FMM-Terrazzo verkocht aan B & R Holding voor een koopprijs van € 42.900,= (prod. 5 inl. dagv.). Een gedeelte groot € 21.000,= van de koopprijs betrof inventaris, waarop de fiscus bodembeslag had gelegd. Een gedeelte groot € 16.900,00 van de koopprijs betrof de aan ING verpande voorraden en bedrijfsbussen en is door de curator, onder inhouding van een boedelbijdrage van 10%, doorbetaald aan ING.

In de considerans van de koopovereenkomst zijn onder meer vermeld: (punt F) een schuld aan ING ter zake het rekening-courantkrediet van, per faillissementsdatum, € 102.240,56, (punt G) een door de fiscus op 10 november 2010 gelegd bodembeslag, (punt H) een schuld aan de belastingdienst wegens omzetbelasting en loonheffing van tenminste € 31.106,= inclusief rente en kosten.

Bij voormelde overeenkomst werd tussen de curator enerzijds en [appellante] en B & R Holding anderzijds op 3 januari 2011 een vaststellingsovereenkomst (prod. 6 inl. dagv.) gesloten en ondertekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“
Artikel 1 – Einde HuurovereenkomstDe Huurovereenkomst wordt beëindigd per faillissementsdatum. Vanaf deze datum verhuurt de Verhuurder de Bedrijfsruimte aan Robas, althans een door Robas aan te duiden (rechts)persoon.(…)Artikel 3 – Huurpenningen

Voor zover de Verhuurder per faillissementsdatum achterstallige huurpenningen van de Vennootschap te vorderen had, doet zij daarvan hierbij afstand onder verrekening van de borg.Artikel 4 – overname schuldpositieIn het kader van de overname van de Huurovereenkomst neemt B & R Holding de per faillissementsdatum ten laste van de Vennootschap openstaande huurvordering over en verplicht zich om deze op eerste verzoek aan de Verhuurder te voldoen.Artikel 5 – Finale kwijtingDe Curator en de Verhuurder verklaren dat zij met betrekking tot de Huurovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen hebben en verlenen elkaar op basis daarvan finale kwijting over en weer.”

Vanaf de ABN-Amrorekening [rekeningnummer ABN] zijn op diverse data vanaf 7 juli 2010 tot de datum van het faillissement diverse betalingen gedaan op respectievelijk bankrekening [rekeningnummer ABN] ten name van [appellante] en bankrekening [rekeningnummer ABN], die eveneens ten name van [appellante] is gesteld (prod. 2 [appellanten] eerste aanleg) doch waarvan de curator op grond van de omschrijving op de afschriften van de ABN-Amrorekening van FMM-Terrazzo aanvankelijk heeft verondersteld dat deze ten name van [appellant] was gesteld. Op de eerste rekening is in totaal een bedrag van € 2.900,= overgemaakt, op de tweede een bedrag van in totaal € 14.873,20 (inl. dagv. 106 en 107). Op de afschrijvingen zijn de (meeste) overboekingen vermeld als ‘
deel huur handelsstraat’ dan wel ‘
deel huur’, ‘huurbetaling’, ‘betaling deel huur’, ‘deel huur uit rc’en
‘opname privé’.In de, door [appellant] gevoerde, boekhouding van FMM-Terrazzo zijn voormelde betalingen in de rekening-courant van [appellante] als huurbetalingen verwerkt. (prod. 23 t/m 48 inl. dagv.)

Bij brief van 30 december 2011 heeft de curator (prod. 56 inl. dagv.) Robas Beheer en/of B & R Holding en/of [appellanten] onbehoorlijk bestuur en persoonlijk onrechtmatig handelen verweten op de grond, kort samengevat, dat zij vanaf 7 juli 2010 wisten dat het faillissement van FMM-Terrazzo onvermijdelijk was, dat zij vanaf dat moment de vennootschap zonder enig reëel perspectief niettemin hebben voortgezet en zich daarbij schuldig hebben gemaakt aan selectieve wanbetaling. De curator heeft bij die brief onder meer de nietigheid ingeroepen van de hiervoor genoemde betalingen op de grond dat deze paulianeus zijn.

3.1.2. De curator heeft na wijziging van eis in eerste aanleg in conventie gevorderd: 1. primair een verklaring voor recht dat hij de hiervoor vermelde betalingen tot het totaalbedrag van € 17.773,20 heeft vernietigd, subsidiair vernietiging van die betalingen op grond van art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw, 2. betaling door [appellante] van voormeld bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2012, althans de dag van dagvaarding en 3. veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

In reconventie vorderden [appellanten] vergoeding door de curator aan de boedel van de door hen in verband met deze procedure gedeclareerde kosten.

3.1.3. De kantonrechter heeft bij het vonnis van 6 maart 2013 waarvan beroep de vorderingen van de curator in conventie toegewezen, met dien verstande dat van de vordering onder 1 de subsidiaire vordering werd toegewezen en dat voor vordering 2 alleen over een bedrag € 2.900,= de wettelijke rente werd toegewezen vanaf 14 januari 2012 en over het resterende bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis. De kantonrechter wees de vordering in reconventie af, veroordeelde [appellanten] in de proceskosten van het geding in conventie en compenseerde de proceskosten van het geding in reconventie.

3.1.4. Ten aanzien van de vorderingen van de curator in conventie overwoog de kantonrechter, kort samengevat, dat:
- sprake was van onverplicht verrichte rechtshandelingen, bestaande in het betalen van een niet-opeisbare schuld (r.o. 4.3);
- sprake was van benadeling van schuldeisers (r.o. 4.4) en van wetenschap van die benadeling bij FMM-Terrazzo en bij [appellante], zulks mede gelet op het bepaalde in art. 43 Fw.

3.1.5. [appellanten] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben in de memorie van grieven in principaal appel tegen dat vonnis zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot afwijzing alsnog van de vorderingen van de curator in conventie en veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.

De curator heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Deze grieven zijn gericht tegen (1) de toewijzing van de door de curator onder 1 subsidiair gevorderde vernietiging van de betalingen in plaats van de primair gevorderde verklaring voor recht en de datum met ingang waarvan de kantonrechter de wettelijke rente over een deel van de toegewezen vordering heeft toegewezen en (2) tegen het niet opnemen van een salaris gemachtigde bij de begroting van de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie.

3.2.1. Nu in eerste aanleg in conventie geen vordering jegens [appellant] is toegewezen en de grieven van [appellanten] uitsluitend zijn gericht tegen door de kantonrechter in conventie gegeven oordelen over de vordering van de curator jegens [appellante], dient [appellant] bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep. Het hof zal hierna niettemin gemakshalve blijven spreken over [appellanten]

3.2.2. Noch in principaal appel noch in incidenteel appel is een grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie, zodat het in hoger beroep alleen nog gaat om de beslissing in conventie. Het hof zal bij de bespreking van de grieven in het principaal en het incidenteel appel de toevoeging ‘in conventie’ verder achterwege laten. Bij de bespreking van de grieven in het principaal appel zal het hof verder uitgaan van de door de kantonrechter toegewezen vernietiging van de betalingen.

3.3.1. Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in het geding zijnde betalingen aan [appellante] onverplichte betalingen betroffen. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank ten onrechte de administratie van de huur in de rekening-courant van [appellante] bij FMM-Terrazzo - creditering van de rekening-courant met de verschuldigde huur – als betaling van de huur aangemerkt en de daadwerkelijke uitbetalingen aan [appellante] (onder debitering van de rekening-courant met die bedragen) als onverplicht verrichte betalingen, zulks met verwijzing naar het karakter van een rekening-courantverhouding (toev. hof: als weergegeven in art. 6:140 BW).

3.3.2. Het hof stelt vast dat bij de bankoverschrijvingen ter zake huurbetaling niet is vermeld voor welke maandhuur de overmaking is bedoeld. Indien en voor zover een betaling zou zijn beoogd in mindering op het tot en met 31 december 2009 niet in rekening gebrachte huurbedrag van € 28.222,56 (zie r.o. 3.1.1 onder e), faalt de grief nu ten aanzien van die huur blijkens de toelichting op het jaarverslag bij de jaarrekening over 2009 nader was overeengekomen dat deze niet opeisbaar was en niets is gesteld of gebleken van een ten aanzien van die huur nadien veranderde situatie. Bij die huur zou het daarmee gaan om onverplichte betalingen als waarop art. 42 Fw van toepassing is. Gezien de verwijzing door [appellanten] naar het credit-saldo van de rekening-courant van [appellante] bij FMM-Terrazzo over 2010 zoals vermeld in de grootboekadministratie over 2010 (prod. 79 mem.v.grieven pr. appel) in verband met de volgens hen per faillissementsdatum achterstallige huur, begrijpt het hof echter dat de na 7 juli 2010 verrichte (en in voormelde rekening-courant geregistreerde) betalingen betrekking hebben op na 1 januari 2010 verschuldigd geworden huur.

3.3.3. Voor die na 31 december 2009 verschenen huurtermijnen, is de grief gegrond. Naar het oordeel van het hof stellen [appellanten] terecht dat FMM-Terrazzo op grond van de huurovereenkomst tot betaling van huur gehouden was. Het enkele feit dat [appellante] gedurende langere tijd en met enige regelmaat FMM-Terrazzo niet heeft aangesproken op niet- of niet tijdige betaling van huurtermijnen en blijkens de jaarrekening over 2009 voor 2009 zelfs heeft toegelaten dat die huur voor een deel niet werd betaald, laat de tussen partijen overeengekomen huurverplichting in beginsel onverlet. Uit de enkele registratie van de verschuldigde en betaalde huur in de rekening-courant tussen partijen kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat de partijen bij de huurovereenkomst daarmee een wijziging van de huurovereenkomst voor wat betreft de wijze van huurbetaling en/of de opeisbaarheid van de maandelijkse huurtermijnen zouden hebben beoogd.

3.3.4. Gelet op het slagen van deze grief en op de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof de vordering van de curator ter zake de vernietiging van de betalingen van na 31 december 2009 verschenen huur nader dienen te beoordelen op de grondslag van art. 47 Fw. Aan die beoordeling wordt echter niet toegekomen indien grief 2 of grief 3 in het principaal appel zou slagen. Het hof zal daarom eerst die grieven bespreken.

3.4.1. In grief 2 keren [appellanten] zich, gezien het oordeel van het hof inzake grief 1, terecht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ter zake huur aan [appellante] overgemaakte bedragen niet als daadwerkelijke huurbetalingen kunnen worden beschouwd. Dat oordeel kan daarmee niet maatgevend zijn voor de vraag of de vaststellingsovereenkomst tussen partijen aan de vordering van de curator tot vernietiging van de betalingen in de weg staat. Die vraag zal daarom opnieuw dienen te worden beantwoord.

3.4.2. Naar het oordeel van het hof staat de in r.o. 3.1.1 onder s gerelateerde vaststellingsovereenkomst van 3 januari 2011 aan de vordering tot vernietiging niet in de weg. Bij de beantwoording van de vraag of de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen finale kwijting ook betrekking heeft op de onderhavige paulianavordering van de curator, komt het aan op uitleg van die afspraak. De betekenis van deze omstreden afspraak moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen bij die uitleg een rol. De vaststellingsovereenkomst behelst een regeling voor de (financiële) afwikkeling van de tussen FMM-Terrazzo en [appellante] gesloten huurovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst is geregeld dat de huurovereenkomst tussen FMM-Terrazzo en [appellante] per faillissementsdatum wordt beëindigd, zonder dat op FMM-Terrazzo een ontruimings- of herstelverplichting rust, en dat Robas of een door haar aan te wijzen (rechts)persoon vanaf die datum huurder wordt. Daarnaast bevat de vaststellingsovereenkomst afspraken over een eventuele huurvordering van [appellante] op FMM-Terrazzo tot de faillissementsdatum, waarvan zij afstand doet onder verrekening van de borg, en over de huurschuld van FMM-Terrazzo aan [appellante] vanaf faillissement, welke schuld wordt overgenomen door B & R Holding. Gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en de tekst van de daarin geformuleerde finale kwijting, te weten dat de curator en [appellante]
met betrekking tot de huurovereenkomstniets meer van elkaar te vorderen hebben en elkaar op basis daarvan finale kwijting verlenen, heeft [appellante] uit de vaststellingsovereenkomst niet kunnen en mogen begrijpen dat de verleende finale kwijting ook zou zien op vorderingen van de curator die niet voortvloeien uit de huurovereenkomst, zoals de onderhavige vordering die is gegrond op paulianeus handelen, ook al ziet deze vordering op de vernietiging en terugbetaling van reeds betaalde huur. Het enkele feit dat, zoals [appellanten] stellen, de curator wist dat de huurachterstand in 2010 mondjesmaat werd ingelopen, maakt dit niet anders. Ook het feit dat de curator juridisch geschoold is en [appellanten] niet, kan niet tot een andere uitleg leiden. Grief 2 faalt.

3.5.1. Grief 3 faalt eveneens. Het hoeft geen betoog dat zonder de aan [appellante] gedane betalingen in de boedel meer actief voor andere schuldeisers voorhanden zou zijn geweest. Daar zou dan wel een hogere rekening-courant vordering van [appellante] tegenover hebben gestaan, doch het feit dat het vermogen van FMM-Terrazzo ten gevolge van de betalingen aan [appellante] per saldo gelijk bleef laat voormelde vermindering van het voor de overige crediteuren beschikbare actief – en daarmee de benadeling van die crediteuren - onverlet.

3.5.2. In de toelichting op grief 3 stellen [appellanten] dat met de door de curator gewraakte (huur)betalingen aan [appellante] de huur voor het bedrijfspand tot half mei 2010 is voldaan. Die conclusie kan naar het oordeel van het hof uit het overzicht van de rekening-courant van [appellante] over 2010 in de grootboekrekening nummer 300057 (voormelde prod. 79 bij mem.v.antw. pr. appel) echter niet worden getrokken. Blijkens dat overzicht is de rekening-courant tot en met 1 mei 2010 vijfmaal met een bedrag van € 5.000,= gecrediteerd voor de huur van de maanden januari t/m mei (in totaal € 25.000,=). Daar staat echter tot en met die datum een debitering tegenover van een bedrag van in totaal € 10.857,76. Aan de creditzijde is verder nog een zesde creditering van een bedrag van € 5.000,= (d.d. 6-4-2010) opgenomen met de omschrijving ‘kasopname [appellante]’, die de vraag oproept of de rekening-courant niet met dit bedrag zou moeten zijn gedebiteerd in plaats van gecrediteerd. Indien dat het geval is, gaat tot en met 1 mei 2010 de creditzijde van de rekening-courant voor nog geen twee maanden huur de debetzijde te boven. Het hof zal er in het navolgende dan ook vanuit gaan dat de na 7 juli gedane huurbetalingen mede betrekking hebben gehad op vanaf 1 juni 2010 verschuldigd geworden huur. Voor de vraag of de na 7 juli 2010 gedane betalingen paulianeus zijn, is overigens, naar de curator in zijn reactie op grief 3 terecht opmerkt, de ouderdom van de betaalde schulden in beginsel niet relevant.

3.6.1. Op grond van art. 47 Fw kan de voldoening door de schuldenaar (i.c. FMM-Terrazzo) aan een opeisbare schuld (i.c. betaling huurtermijnen) worden vernietigd indien wordt aangetoond (i) hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, (ii) hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.

3.6.2. De curator heeft zijn (subsidiaire) vorderingen ex artikel 47 Fw op de tweede grond gebaseerd. De curator voert hiertoe aan, kort samengevat, dat [appellanten] vanaf begin 2010 bekend waren met slechte financiële situatie van FMM-Terrazzo en dat zij zich na de brief van ING van 27 april 2010 (r.o. 3.1.1 onder i) hebben kunnen en moeten realiseren dat hun weigering om te voldoen aan de door ING van hen verlangde borgstelling erin zou resulteren dat voor de bedrijfsvoering van FMM-Terrazzo geen krediet meer te krijgen zou zijn en daarmee de overlevingskansen van FMM-Terrazzo in het geding zouden zijn. [appellanten] hebben na de opzegging van het krediet door ING bij de brief van 7 juli 2010 (en de melding van betalingsonmacht bij de fiscus begin augustus 2010), hoewel duidelijk was dat FMM-Terrazzo de vorderingen van ING en de fiscus niet zou kunnen voldoen, niettemin de bedrijfsvoering voortgezet. Daarbij hebben zij de paritas creditorum niet in achtgenomen. Van de gelden die op de - in strijd met de kredietovereenkomst met ING geopende - rekening bij ABN-Amro binnenkwamen hebben zij namens FMM-Terrazzo zichzelf, familieleden en diverse handelscrediteuren die lager in rang kwamen normaal betaald en geen (noemenswaardige) betalingen gedaan aan crediteuren als de belastingdienst, het pensioenfonds en ING. Volgens de curator is in voormelde omstandigheden het bewijs - althans voorshands, behoudens door [appellanten] bij te brengen tegenbewijs - gelegen dat de betalingen waarvan de vernietiging wordt gevorderd het gevolg zijn van samenspanning tussen FMM-Terrazzo en [appellante] met het doel om [appellante] boven andere crediteuren te begunstigen.

3.6.3. Naar de curator terecht tot uitgangspunt neemt, ziet ‘
overleg’ als bedoeld in art. 47 Fw op ‘s
amenspanning’. Dat wil zeggen dat zowel bij de schuldenaar als bij de schuldeiser het oogmerk heeft voorgezeten om door de gewraakte betaling
dezeschuldenaar boven andere te begunstigen. De enkele omstandigheid dat bij beide partijen wetenschap bestaat van benadeling van overige schuldeisers is voor het aannemen van samenspanning niet voldoende (HR 20 november 1998, NJ 1999, 611). Naar tussen partijen niet in geschil is, rust de bewijslast van samenspanning op de curator.

3.6.4. De door de curator gestelde feiten en omstandigheden vinden steun in de in r.o. 3.1.1 onder g, h, i, j, l, m, n en o vermelde feiten. De curator stelt naar het oordeel van het hof terecht dat FMM-Terrazzo na 7 juli 2010 niet meer vrijelijk de ene crediteur wel en de andere niet mocht betalen. De curator concludeert eveneens terecht dat FMM-Terrazzo bij de betalingen de paritas creditorum niet in acht heeft genomen. Dit zou weliswaar van belang kunnen zijn voor de vraag of [appellanten] als (indirect) bestuurders van FMM-Terrazzo persoonlijk onrechtmatig handelen valt te verwijten – welk verwijt niet aan de orde is – doch is niet zonder meer van doorslaggevende betekenis voor de vraag of er voor wat betreft de in dit geding aan de orde zijnde betalingen sprake is geweest van , samenspanning tussen FMM-Terrazzo en [appellante].

3.6.5. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het voor vernietiging op de voet van art. 47 Fw vereiste bewijs van samenspanning als hiervoor in r.o. 3.6.3 omschreven. De situatie dat betalingen konden worden gedaan doordat [appellanten] voor FMM-Terrazzo, in strijd met de kredietvoorwaarden van ING, een rekening bij ABN-Amro hadden geopend, was een al vanaf maart 2010 bestaande situatie. In hun brief van 24 november 2011 aan de curator in reactie op door de curator gestelde vragen (prod. 54 inl. dagv.) verklaren [appellanten] hierover dat zij die rekening hebben geopend om de continuïteit van de bedrijfsvoering te behouden. Het kan zijn dat dit handelen van [appellanten] (namens FMM-Terrazzo) onjuist en/of onbehoorlijk moet worden geacht, maar daarmee bestaat er nog geen rechtens relevant verband tussen dat handelen en de na 7 juli 2010 door FMM-Terrazzo aan [appellante] gedane betalingen. In het openen en gebruik van die rekening kan, zeker in het licht van de door [appellanten] over die rekening gegeven toelichting, niet zonder meer een oogmerk van zowel FMM-Terrazzo als [appellante] tot begunstiging van [appellante] boven andere crediteuren gelegen worden geacht.

3.6.6. Op de rekening bij ABN-Amro kwamen na 7 juli 2010, evenals in de maanden daarvoor, betalingen binnen van debiteuren van FMM-Terrazzo en uit de ontvangen gelden werden door FMM-Terrazzo op haar beurt weer betalingen gedaan, niet alleen aan [appellante] maar ook aan diverse andere crediteuren (naar de curator zelf stelt, mem.v.antw. nr. 214). In hun brief van 24 november 2011 (prod. 54 inl. dagv.) verklaarden [appellanten] dat zij bij de betalingen van de ABN-Amrorekening het beleid voerden dat de crediteuren van achteraf betaald werden (het hof begrijpt: naar ouderdom van de vorderingen) en dat salarisbetalingen hierop weer voorrang hadden. Deze verklaring van [appellanten] vindt in zoverre steun in de door de curator overgelegde bankafschriften nrs. 9 t/m 19 (vanaf 28 juli 2010, betreffende de periode vanaf 15 juli 2010, prod. 59 inl. dagv.) van de ABN-Amrorekening van FMM-Terrazzo, dat in die afschriften diverse malen salarisbetalingen staan vermeld en dat daaruit blijkt van betalingen aan andere crediteuren dan [appellante].

3.6.7. Zonder nadere, door de curator onvoldoende gegeven, toelichting over de mate waarin in de bewuste periode betalingen aan [appellante] zijn gedaan in verhouding tot andere betalingen en in verhouding tot de hoogte van de diverse betaalde schulden, een en ander mede in relatie tot de op de ABN-Amrorekening in de bewuste periode ontvangen gelden, kunnen naar het oordeel van het hof aan het verloop van de ABN-Amrorekening geen, althans onvoldoende aanwijzingen worden ontleend voor samenspanning tussen FMM-Terrazzo en [appellante] ten aanzien van de gewraakte betalingen aan [appellante]. Het hof merkt daarbij op dat het (mede) betalen van opeisbare vorderingen van een indirect bestuurder nog niet hoeft te wijzen op een (oogmerk van) begunstiging van die bestuurder, ook niet indien in het verleden opeisbare vorderingen van die bestuurder bij opeisbare vorderingen van andere crediteuren feitelijk ten achter werden gesteld.

3.6.8. In verband met het voorgaande overweegt het hof nog het volgende. Uit de door de curator overgelegde bankafschriften blijkt dat de bijschrijvingen op de ABN-Amrorekening in de pas liepen met de afschrijvingen van die rekening. Uit de afschriften blijkt verder van een in de betreffende periode in totaal bijgeboekt bedrag van (afgerond) € 128.654,= en een creditsaldo per 15 december 2010 van € 19,36 (per 28 juli 2010 € 121,93). De betalingen aan [appellante] waarvan de curator op grond van art. 47 Fw de vernietiging vordert belopen in totaal € 17.773,20 ofwel circa 13% van de in de desbetreffende periode beschikbare gelden voor een tot en met 1 december 2010 opeisbare huur van € 35.000,= (7 x € 5.000,=, zie r.o.3.5.2). Aan [appellante] is derhalve een beperkt gedeelte van de binnengekomen betalingen overgemaakt terwijl daarmee slechts een gedeelte van haar opeisbare huurvorderingen is voldaan. Naar het oordeel van het hof kan uit deze gegevens zonder nadere, door de curator niet verstrekte, bijzonderheden niet blijken van samenspanning tussen FMM-Terrazzo en [appellante] als door de curator gesteld.

3.7.1. Het slagen van grief 1 in het principaal appel en de nadere beoordeling van de vorderingen van de curator op de subsidiaire grondslag leiden ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd ten aanzien van de in conventie gegeven beslissing. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in conventie jegens [appellante] alsnog afwijzen. Dit betekent dat ook grief 6 in het principaal appel slaagt.

3.7.2. Gezien het voorgaande behoeven de overige grieven in het principaal appel verder geen bespreking en komen de grieven in het incidenteel appel verder niet aan de orde.

3.7.3. De curator zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in die van het principaal appel. Daarbij zal het hof de door [appellanten] tezamen gemaakte proceskosten toerekenen aan [appellante]. Het hof zal in het incidenteel appel geen kostenveroordeling uitspreken nu dit appel door het slagen van het principaal appel niet meer aan de orde is gekomen. Het hof zal het arrest voor wat betreft de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 6 maart 2013;

vernietigt het vonnis van 6 maart 2013 waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen tussen de curator en [appellante], en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 588,= aan verschotten;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;

wijst het in hoger beroep in principaal of incidenteel appel meer of anders gevorderde af;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden worden begroot op € 773,17 aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en
D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.

griffier rolraadsheer