Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/112929/HA ZA 11-631)
In datzelfde stuk heeft de rechtbank (in het geschil met zaaknummer C/04118368/HA ZA 12-289) de vordering in vrijwaring van de Gemeente tegen Ploegam afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord (met producties);
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 23 april 2015 door Rijkswaterstaat toegezonden producties 23 tot en met 28, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht;
- de bij brieven van 28 april 2015 door de Gemeente toegezonden producties 7 tot en met 10, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
"( ) Vorige week heb ik een e-mail gestuurd met betrekking tot de gestuurde boring bij [plaats]. Inmiddels heeft ook overleg plaatsgevonden met het Waterschapsbedrijf en het WBL.Het Waterschap eist dat de gestuurde boring op een diepte van minimaal 5 à 6 m onder de waterkering door wordt uitgevoerd. Het WBL eist dat de gestuurde boring minimaal 1 meter onder hun rioolleidingen doorloopt, de rioolleiding aan [straatnaam 1] ligt op b.o.b. circa 12,60 m + NAP ( )Bijgevoegd ter info:- de mail, zoals deze vorige week (11 september) is verzonden. In afwijking van de memo zal de boring vanaf een ander startpunt worden uitgevoerd. Ook ligt de uiteindelijke diepte van de boring een stuk dieper (op circa 11,5 m + NAP);– een nieuw schetsje met het verplaatste startpunt van de gestuurde boring. Er zijn twee mogelijkheden: of vanaf het grasveld, of ter plaatse van bij [straatnaam 2].Wij zijn voornemens om op 1 oktober met de werkzaamheden te starten. Graag willen wij zo snel mogelijk uitsluitsel over de voorgestelde werkwijze akkoord is."
"Wij hebben de opties 1 en 2 welke door jou zijn aangeleverd bekeken. Vanwege de aanwezigheid van een asbestverontreiniging ter plaatse van optie 1 is het niet mogelijk om zonder procedure een gestuurde boring uit te voeren. Tevens wordt op kort termijn op van optie 1 een bodemsanering uitgevoerd waardoor de kabels een belemmering vormen voor de grondsanering. Derhalve willen wij jullie adviseren om de boring ter plaatse van optie 2 uit te voeren. Ik wil je er wel op wijzen dat de boring niet richting het grasveld gestuurd mag worden. Wij willen jullie er nogmaals op wijzen dat de vrijkomende grond in het gehele gebied verontreinigd is met zware metalen en PAK (bodemverontreinigingsgeval [plaatsnaam] Centrum Zuid). Om de werkzaamheden uit te voeren is het niet noodzakelijk om een procedure te volgen aangezien het geval reeds is beschikt."
Volgens Rijkswaterstaat heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld door Ploegam niet te informeren over de ligging van de kabel, die als gevolg daarvan door het slaan van de damwand is beschadigd. Ook Ploegam had volgens Rijkswaterstaat onrechtmatig gehandeld; een aannemer moet in redelijkheid bedacht zijn op de aanwezigheid van kabels of leidingen in de ondergrond, zodat op hem een onderzoeksplicht rust met betrekking tot de ligging van de kabel op de locatie waar hij zijn werkzaamheden verricht.
Vast staat dat Ploegam voor de uitvoering van de werkzaamheden op de hoogte was van de horizontale ligging, en alleen al om die reden kan er geen causaal verband worden aangenomen tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade. Indien de Gemeente Ploegam zou hebben geïnformeerd dan zou dat aan de informatiepositie van Ploegam niets hebben bijgedragen: hoe dan ook was Ploegam voor aanvang van de werkzaamheden op de hoogte van de horizontale ligging van de kabel.
De rechtbank heeft in dit vonnis de vordering van Rijkswaterstaat jegens Ploegam op andere gronden afgewezen. Volgens de rechtbank is de schade in gelijke mate ontstaan door het nalaten van het doen van noodzakelijk onderzoek naar de ligging van de kabel door Ploegam en door het nalaten spontaan informatie over de diepteligging te verschaffen aan Ploegam door Rijkswaterstaat. Gelet op de onderscheiden rollen van partijen in het maatschappelijk verkeer (overheidsinstantie en private onderneming) alsmede de onderscheiden ernst van de gemaakte fouten is plaats voor een zodanige billijkheidcorrectie dat uiteindelijk de aansprakelijkheid van Ploegam moet worden gesteld op 0%.
De Gemeente bestrijdt de grief en stelt dat [medewerker 1 van de gemeente] niet betrokken was bij het project waar de schade is toegebracht; hij was alleen verantwoordelijk voor de grondsanering en asbestsanering. Ook [medewerker 2 van de gemeente] was binnen het saneringsproject werkzaam. Wat betreft de tweede e-mail komt daar bij dat deze slechts in kopie aan [medewerker 1 van de gemeente] is gestuurd.
Door Rijkswaterstaat is tijdens het pleidooi niet betwist dat de Gemeente de horizontale ligging van de kabel aan Ploegam heeft doorgegeven, in ieder geval bij e-mail van 14 november 2008, en derhalve ruim voor het slaan van de damwand. De Gemeente heeft Ploegam derhalve tijdig op de hoogte gesteld van het feit dat ter plaatse waar Ploegam een damwand moest slaan een kabel in de bodem lag.
Het hof is van oordeel dat Rijkswaterstaat de volgens haar cruciale informatie over de diepteligging van de kabel voldoende duidelijk onder de aandacht had moeten brengen van de verantwoordelijke persoon bij de Gemeente, en dat het niet voldoende was dat een e-mail werd gestuurd waarin die diepteligging zijdelings ter sprake kwam, en die enige medewerker(s) van de Gemeente, niet werkzaam op het betreffende project, heeft bereikt. Eén van de betrokken medewerkers ([medewerker 1 van de gemeente]) heeft, blijkens zijn hiervoor geciteerde reactie, de mededeling slechts opgevat als een vraag of de boring toelaatbaar was uit milieutechnisch oogpunt.
Het verwijt dat de Gemeente de diepteligging niet aan Ploegam heeft doorgegeven wordt dan ook door het hof verworpen. Rijkswaterstaat heeft deze informatie onvoldoende duidelijk en onvoldoende gericht verstrekt.
In hoger beroep staat vast dat de Gemeente aan Ploegam wel de horizontale ligging van de leiding heeft doorgegeven. Door het doorgeven van deze horizontale ligging van de kabel heeft de Gemeente in voldoende mate de zorgvuldigheid betracht die haar jegens Rijkswaterstaat betaamde, nu zij Ploegam er op heeft gewezen dat in het terrein waar Ploegam een damwand diende te slaan een kabel lag die uiteraard door Ploegam diende te worden ontzien. Ook daarom moet worden geoordeeld dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens Rijkswaterstaat heeft gehandeld.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
In beginsel dient een aannemer die een damwand gaat slaan in een terrein waarin, naar hem is meegedeeld, een ondergrondse kabel ligt, indien hij niet op de hoogte is van de diepte waarop deze kabel ligt, te onderzoeken of die kabel gevaar loopt door het slaan van de damwand. Dat is slechts anders wanneer hij ervan mag uitgaan dat die kabel zo diep ligt dat de damwand de kabel niet kan raken.
Gesteld noch gebleken is dat, nu de Gemeente geen mededelingen over de diepteligging had gedaan, de aannemer er zonder nader (eigen) onderzoek van uit mocht gaan dat de door Rijkswaterstaat gelegde leiding zo diep lag dat de te plaatsen damwand zonder gevaar van beschadiging van de leiding kon worden ingebracht. Dat geldt zeker nu is gebleken (zoals het hof ter zitting heeft vastgesteld en door partijen is bevestigd) dat de damwand ongeveer acht meter de grond in moest worden geslagen.
De grief keert zich tegen een gedeelte van de motivering van de rechtbank voor haar oordeel dat de vordering van Rijkswaterstaat tegen Ploegam niet kan slagen. Derhalve is deze grief niet relevant in het geschil tussen Rijkswaterstaat en de Gemeente. Uit de voorgaande overwegingen blijkt ook dat de vraag of Rijkswaterstaat ervan op de hoogte was dat de damwand de kabel zou kruisen voor de beoordeling van het geschil tussen Rijkswaterstaat en de Gemeente door het hof niet van belang is geacht.
De grief, wat daar ook van zij, kan dus niet leiden tot vernietiging van het vonnis zoals gewezen tussen Rijkswaterstaat en de Gemeente.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rijkswaterstaat in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
Derhalve wordt beslist als volgt.