ECLI:NL:GHSHE:2015:2008

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.124.464/02

arrest van 26 mei 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te 's-Gravenhage,

tegen

mr. Johan Westerhof,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aino N.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel

advocaat: mr. V.H.B. Kruit te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 maart 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/15660/HA ZA 07-609 gewezen tussenvonnissen van 9 april 2008, 3 februari 2010 en 28 november 2012 tussen de curator als eiser in conventie/ verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/ eiser in reconventie.

7.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 11 maart 2014;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties E t/m L en twee grieven in incidenteel appel);
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

8.De verdere beoordeling

8.1.

Bij het tussenarrest van 11 maart 2014 heeft het hof beslist op de vordering van [appellant] in het incident waarbij [appellant] vernietiging vorderde van de vonnissen van de rechtbank van 3 februari 2010 en 28 november 2012 voor zover daarbij zijn incidentele vorderingen ex art. 843 a en art. 843b Rv en zijn provisionele vordering ex art. 223 Rv zijn afgewezen en toewijzing alsnog van die vorderingen. Het hof verklaarde bij voormeld arrest [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 april 2008, vernietigde het tussenvonnis van 3 februari 2010 voor zover daarbij de vordering van [appellant] tot inzage in de administratie was afgewezen en wees die vordering alsnog toe. Het hof compenseerde de proceskosten van het incident tussen partijen en verwees de hoofdzaak voor verder procederen naar de rol.

8.2.1.

In r.o. 5.1. van het tussenarrest gaf het hof een overzicht van de feiten in deze zaak. Aangezien die feiten ook voor de beoordeling van de hoofdzaak relevant zijn, zal het hof deze hieronder nogmaals weergeven.

Aino NV (verder: Aino) functioneerde als de holding-maatschappij van een groep van vennootschappen die werkzaam waren op het terrein van informatie- en communicatietechnologie (ICT), hoofdzakelijk: advisering (consultancy) en beleidsondersteuning middels detachering. Zij was op 2 juni 2000 ontstaan door fusie van twee ondernemingen (Avalix Groep NV {verder: Avalix}als grootste en Astra Informatica Groep NV {verder: Astra}) nadat voorafgaand daaraan Avalix reeds de aandelen van Armedis Groep BV (verder: Armedis) had overgenomen. Alle drie de voorgangers waren op genoemd terrein (ICT) werkzaam. Aino was vanaf 5 juni 2000 een beursgenoteerde vennootschap; Avalix was dat voordien ook al vanaf december 1998.

Het bestuur van Aino werd gevormd door [appellant] (voorzitter; ex Avalix) en de heren [bestuurder 1] (verder: [bestuurder 1], ex Armedis) en [bestuurder 2] (verder: [bestuurder 2], ex Astra).

[bestuurder 1] defungeerde per 8 oktober 2000 wegens arbeidsgerelateerde arbeidsongeschiktheid. Hij heeft na die datum niet meer aan het directieoverleg deelgenomen. Formeel heeft de AVA van Aino hem op 5 juni 2001 ontslag verleend.

[bestuurder 2] nam uit onvrede met de ontwikkelingen na 31 augustus 2001 niet meer aan het bestuursoverleg deel. Zijn arbeidsovereenkomst is medio 2002 via de rechter ontbonden.

[appellant] had medio 2001 al te kennen gegeven dat hij zich afvroeg of hij wel de juiste man was voor Aino als beursgenoteerd bedrijf. De commissarissen onderschreven zijn twijfels waarna hij het met de commissarissen erover eens kon worden dat hij zou vertrekken op de termijn die gemoeid zou zijn met het vinden van een opvolger. Rond 1 juni 2002 is ook hij formeel afgetreden als bestuurder.

De jaarrekeningen van de tot de Aino-groep behorende vennootschappen werden geconsolideerd opgemaakt (art. 2:403, lid 1 sub c BW). Aino was hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van de dochtervennootschappen voortvloeiende schulden (art. 2:403, lid 1 sub f BW).

De (geconsolideerde) jaarrekening van Aino over 2001, het laatste volledige boekjaar vóór de faillietverklaring, was voorzien van een accountantsverklaring van KPMG Accountants N.V., luidende:
“OordeelWij zijn van oordeel dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de grootte en samenstelling van het vermogen op 31 december 2001 en van het resultaat over 2001 in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW.ToelichtingZonder afbreuk te doen aan ons oordeel vestigen wij de aandacht op de paragraaf “financiering” zoals opgenomen onder ‘kortlopende schulden’ in de toelichting op de jaarrekening.”De paragraaf “financiering” luidt, voor zover van belang:
“Hoewel op 25 april 2002 EUR 3,1 miljoen is verkregen ter versterking van de vermogenspositie (…), blijft de financiering van de onderneming een belangrijk punt van aandacht. De directie treft een aantal maatregelen om de liquiditeitspositie te verbeteren.”

De resultaten van de groep ontwikkelden zich zodanig dat aan Aino op 27 september 2002 surséance van betaling werd verleend en dat zij op 14 november 2002 failliet werd verklaard, met benoeming van mr. J. Westerhof aanvankelijk tot bewindvoerder en vervolgens tot curator. Ook dochtervennootschappen van Aino zijn failliet verklaard.

De curator heeft onderzoek naar de oorzaken van het faillissement gedaan, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport d.d. 15 december 2005 (prod. 2 inl. dagv.; hierna: het Rapport). De status van het Rapport wordt in het hoofdstuk “1. Inleiding” als volgt beschreven: “In het aanvangsverslag heeft de curator een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van Aino N.V. in het vooruitzicht gesteld. De curator heeft de heer H.J. Neeleman verzocht hem te assisteren bij het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van de vennootschap in kwestie.”

De jaarrekening 2000 van Aino is volgens de regels van Euronext openbaar gemaakt. De jaarcijfers 2000 van Aino zijn verder bekendgemaakt in een persbericht van 6 maart 2001 (prod. 18 concl.v.antw.) Er is geen registratie van enige deponering van deze jaarrekening ten kantore van het handelsregister als voorgeschreven in art. 2:394 BW.

8.2.2.

De curator heeft [appellant] in rechte betrokken en primair gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Aino en dat [appellant] daarom op de voet van art. 2:138 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat (door de curator begroot op € 23.667.590,=), (ii) veroordeling van [appellant] tot betaling van het tekort en (iii) veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Subsidiair en meer subsidiair vorderde de curator, kort samengevat, verklaringen voor recht dat [appellant] als bestuurder van Aino jegens de boedel persoonlijk aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW respectievelijk art. 6:162 BW voor een bedrag van € 847.347,85 en veroordeling van [appellant] tot betaling van dat bedrag.

8.2.3.

[appellant] heeft de vorderingen in conventie gemotiveerd betwist en vorderde in reconventie: veroordeling van Aino en de curator tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden doordat Aino en de curator hebben verzuimd om tijdig uitloop van de BCA-polis te kopen c.q. [appellant] tijdig te waarschuwen dat de termijn voor het kopen van uitloop zou verstrijken, te vermeerderen met wettelijke rente, en veroordeling van de curator in de proceskosten van conventie en reconventie.

8.3.1.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 november 2012 in conventie de curator gevolgd in diens standpunt dat [appellant] met betrekking tot de jaarrekening 2000 niet heeft voldaan aan zijn publicatieverplichting van art. 2:394 BW. De rechtbank gaf aan [appellant] toe dat het bestuur van Aino verregaand transparant was geweest met de jaarcijfers 2000 maar dat enkele gegeven bracht volgens de rechtbank niet mee dat het niet deponeren van de jaarrekening bij het handelsregister als voorgeschreven in art. 2:394 BW als een onbelangrijk verzuim kan worden beschouwd. De rechtbank verwierp eveneens het verweer van [appellant] dat hij ervan uit mocht gaan dat de CFO ([bestuurder 1]) voor de deponering zou zorgen. Volgens de rechtbank had [appellant] behoren te controleren of de deponering was geschied. (tussenvs 28 november 2012 r.o 4.6.1 t/m 4.6.4.)

8.3.2.

De rechtbank kwam daarmee tot het oordeel dat sprake van het (niet weerlegbare) vermoeden dat [appellant] als bestuurder van Aino zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en het (weerlegbare) vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] als bestuurder van Aino een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (art. 2:138 lid 2). De rechtbank voegde daaraan toe dat het debat tussen partijen of [appellant] ook zijn administratieplicht van art. 2:10 of art. 2:395 BW niet was nagekomen, zoals door de curator gesteld en door [appellant] betwist, daarmee verder geen bespreking behoefde. (tussenvs 28 november 2012, r.o. 4.7).

8.3.3.

De rechtbank overwoog verder dat [appellant] voor de weerlegging van het vermoeden van art. 2:138 BW drie omstandigheden had aangevoerd waardoor het faillissement was veroorzaakt (problemen in de sector, het mislukken van een beoogde overname door Centric en het optreden van het bestuur van Aino na het vertrek van [appellant]). De rechtbank overwoog dat [appellant] ten aanzien van de laatste twee omstandigheden niet aannemelijk had gemaakt dat dit belangrijke oorzaken van het faillissement waren (r.o. 4.8.3 tussenvs 28 november 2012). De rechtbank liet [appellant] toe te bewijzen:
dat de negatieve marktontwikkelingen zo dominant waren dat daarin hoe dan ook een belangrijke oorzaak van het faillissement gelegen was(7.1 tussenvonnis 28 november 2012). Aan deze bewijsopdracht legde de rechtbank ten grondslag, kort samengevat, dat vaststond dat negatieve marktontwikkelingen mede oorzaak zijn geweest van het faillissement maar dat daarmee nog niet aannemelijk kan worden geacht dat die negatieve ontwikkeling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat dit alleen het geval is indien die negatieve ontwikkelingen ook bij een voldoende slagvaardig bestuur tot faillissement zouden hebben geleid (r.o. 4.10 t/m 4.10.2 tussenvs 28 november 2012).

8.3.4.

Voor het geval [appellant] dit bewijs niet zou (willen) bijbrengen of niet in het bewijs zou slagen overwoog de rechtbank verder nog het volgende. Tegenover het beroep van [appellant], dat negatieve marktontwikkelingen een van buiten komende oorzaak waren van het faillissement, heeft de curator zich erop beroepen dat die oorzaak eveneens aan [appellant] moet worden toegerekend omdat [appellant] als bestuurder onvoldoende ‘in control’ was en onvoldoende op de negatieve marktontwikkelingen heeft ingespeeld. De rechtbank overwoog dat, gezien het wettelijk vermoeden op grond van art. 2:138 lid 2 BW dat [appellant] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, het op de weg van [appellant] lag om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat hem in verband met de negatieve marktontwikkelingen geen nalatigheid kan worden verweten en dat, indien [appellant] daarvoor voldoende zou stellen, het op de weg van de curator lag om ingevolge art. 2:138 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (r.o. 4.10.3. tussenvs 28 november 2012). De rechtbank overwoog in r.o. 4.10.4 van genoemd tussenvonnis dat zij de zaak naar de rol zou verwijzen voor het verstrekken van nadere inlichtingen op dit punt door [appellant]. Deze verwijzing is in het tussenvonnis van 28 november 2012 (nog) niet in het dictum opgenomen.

8.3.5.

In reconventie verklaarde de rechtbank [appellant] niet ontvankelijk in zijn vordering voor zover deze mede tegen Aino was ingesteld omdat Aino in conventie geen procespartij was. De rechtbank overwoog dat de curator aansprakelijk kon worden gehouden voor enig aan Aino in de periode van de surseance als onrechtmatig te verwijten handelen of nalaten (r.o. 6.3.2 tussenvs. 28 november 2012) en dat het zonder meer onzorgvuldig is als een curator met de aansprakelijkstelling van een bestuurder wacht totdat de uitlooptermijn van de verzekering is verstreken. Volgens de rechtbank had – nu uit het Rapport zou kunnen worden afgeleid dat de curator al geruime tijd vóór 15 december 2005 tot die bevinding was gekomen - de curator zijn bevinding dat [appellant] aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor het faillissementstekort eerder aan [appellant] moeten meedelen. Indien [appellant] van de niet in kennisstelling van de verzekering schade heeft ondervonden, dient deze volgens de rechtbank als boedelschuld aan hem te worden vergoed (r.o. 6.5 tussenvonnis).

8.4.

[appellant] heeft in principaal appel in de hoofdzaak veertien grieven (de grieven 4 t/m 17) aangevoerd tegen het tussenvonnis van 28 november 2012. Deze grieven hebben alle betrekking op het oordeel van de rechtbank in conventie.

In het incidenteel appel heeft de curator twee grieven gericht tegen het tussenvonnis van 28 november 2012, één tegen het vonnis in conventie (grief I) en één tegen het vonnis in reconventie (grief II).

Het hof zal grief I in incidenteel appel tezamen met de grieven van [appellant] in het principaal appel bespreken.

de grieven 6 t/m 8 in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel

8.5.1.

In de grieven 6 t/m 8 in principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank ter zake schending van de publicatieplicht ten aanzien van de jaarrekening 2000. [appellant] betwist primair (grief 6) dat geen deponering bij het handelsregister heeft plaatsgevonden. Subsidiair (grief 7) komt hij op tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet deponeren van de jaarrekening niet als een onbelangrijk verzuim kan worden bestempeld en meer subsidiair (grief 8) bestrijdt hij het oordeel van de rechtbank dat hij zich niet kan disculperen voor dit verzuim omdat de deponering door de financieel directeur placht te geschieden.

In grief I in het incidenteel appel bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.5 tussenvonnis 28 november 2012) dat [appellant] ter zake het niet gedeponeerd zijn van de jaarrekening 2001 geen tekortkoming kan worden verweten.

8.5.2.

Het hof acht grief 7 gegrond. Zoals door de A-G mr. Timmerman in zijn conclusie vóór het door de rechtbank genoemde arrest HR 20-10-2006, NJ 2007/2 (Van Schilt) is opgemerkt (onder 3.13), is de achtergrond voor het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW (i.c. art. 2:138 lid 2 BW) gelegen in de ervaring dat zowel het niet naleven van de administratieplicht als het niet correct publiceren van de jaarrekening wijzen op andere tekortkomingen (van het bestuur) die vaak neerkomen op onregelmatigheden. Naar het oordeel van het hof moet tegen die achtergrond worden bezien of en in hoeverre sprake is van een zodanige schending van de publicatieverplichting dat deze het dubbele bewijsvermoeden van art. 2:138 BW (het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement) rechtvaardigt. Naar [appellant] terecht stelt, is het belang van de publicatieplicht gelegen in het feit dat het bestuur door publicatie van de jaarrekening ook naar buiten toe inzicht geeft in het financiële reilen en zeilen van de onderneming en in het gevoerde bestuur. Naar het oordeel van het hof is in dit geval, waarin weliswaar niet is gebleken van een nederlegging van de jaarrekening ten kantore van het handelsregister maar wel een effectieve openbaarmaking heeft plaatsgevonden, van een schending van de publicatieplicht geen sprake. Voor zover het bestuur al kan worden verweten dat de publicatie niet op de in art. 2:394 lid 1 BW bepaalde wijze heeft plaatsgehad, beroept [appellant] er zich terecht op dat dit in de gegeven omstandigheden (wel tijdige en zelfs effectievere publicatie) een onbelangrijk verzuim betreft dat voor de toepasselijkheid van art. 2:138 lid 2 BW buiten beschouwing moet worden gelaten.

8.5.3.

Het hof verwerpt grief I in het incidenteel appel. De rechtbank overwoog terecht dat de curator het niet gedeponeerd zijn van de jaarrekening 2001 als grondslag voor zijn beroep op toepasselijkheid van art. 2:138 lid 2 BW heeft laten varen na het – ook volgens de curator terechte - verweer van [appellant] dat hij al ruim voor het verstrijken van de termijn voor publicatie van die jaarrekening geen bestuurder meer was en Aino bovendien vóór het verstrijken van die termijn is gefailleerd. Anders dan de curator in de toelichting op grief I in het incidenteel stelt, leest het hof in de door de rechtbank genoemde alinea 50 van de conclusie van repliek in conventie/ antwoord in reconventie geen beperking door de curator in die zin dat hij alleen zijn vordering op [appellant] uit hoofde van een eventuele schending van art. 2:394 lid 3 zou hebben prijsgegeven. [appellant] stelt voorts terecht dat de curator in de inleidende dagvaarding (onder 10) zelf stelde dat de jaarrekening over het jaar 2001 door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 28 juni 2002 is vastgesteld. De rechtbank heeft derhalve terecht vastgesteld dat de jaarrekening eerst na het vertrek van [appellant] is vastgesteld. Van een door [appellant] niet voldaan zijn aan het bepaalde in art. 3:394 lid 1 BW is dan ook geen sprake. De stelling van de curator dat [appellant] zijn opvolger zou hebben moeten attenderen op het feit dat de jaarrekening 2001 nog niet was vastgesteld en nog zou moeten worden gepubliceerd, is voor de vraag of [appellant] zelf als bestuurder een niet voldoen aan zijn verplichting uit art. 2:394 BW kan worden verweten niet relevant.

8.5.4.

Het slagen van grief 7 in het principaal appel en het falen van grief I in het incidenteel appel houden in dat de rechtbank in r.o. 4.7 van het tussenvonnis van 28 november 2008 ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat op grond van een door [appellant] niet voldaan zijn aan de publicatieplicht sprake is van toepasselijkheid van het dubbele bewijsvermoeden van art. 2:138 lid 2 BW en dat de – in het debat tussen partijen uitvoerig aan de orde gekomen - vraag of [appellant] al dan niet ook een niet nakoming van de administratieverplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:395 BW kan worden verweten geen bespreking meer behoeft. De rechtbank zal die vraag na vernietiging van het vonnis van 28 november 2012 en terugverwijzing van de zaak alsnog dienen te beantwoorden, met inachtneming van hetgeen het hof hierna in het kader van de andere grieven zal overwegen.

de grieven 4 en 5 in het principaal appel

8.6.1.

De grieven 4 en 5 in principaal appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank inzake de omvang van de bestuurstaak van [appellant] die in het faillissement van Aino door de curator in dat faillissement op de voet van art 2:138 BW ter discussie kan worden gesteld en inzake de voor art. 2:138 lid 2 BW in dat faillissement relevante administratie (r.o. 4.1, 4.1.1 en 4.1.3 tussenvonnis 28 november 2012). Volgens [appellant] verbindt de rechtbank een onjuiste conclusie aan de door haar genoemde arresten van de Hoge Raad van 10 januari 1990 inzake Ogem (NJ 1960/466) en van dit hof van 13 juli 2004 inzake Van Gils (JOR 2004, 292).

8.6.2.

[appellant] stelt terecht dat de curator in het faillissement van Aino hem alleen kan aanspreken voor een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door hem als bestuurder van Aino. Tot die bestuurstaak behoort weliswaar tevens het voeren van het bestuur van de onder Aino vallende dochtervennootschappen doch voor zover [appellant] als bestuurder van een gefailleerde dochtervennootschap een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen worden verweten, is dat een kwestie waarvoor alleen de curator in het faillissement van die dochtervennootschap hem kan aanspreken. Hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1.1 (eerste twee volzinnen) en r.o. 4.1.4 van voormeld tussenvonnis heeft overwogen wijst er niet op dat de rechtbank dit niet zou hebben onderkend.

8.6.3.

Voor de vraag of [appellant] als bestuurder van Aino heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW geldt eveneens dat het hier gaat om de administratie van Aino. Ingevolge art. 2:10 BW houdt die administratieplicht in dat zodanige aantekeningen moeten worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van Aino kunnen worden gekend. Art. 2:10 BW geeft geen regels voor de wijze waarop de administratie moet worden gevoerd. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Anders dan de rechtbank in r.o. 4.1.1 onder b overweegt, brengt het enkele feit dat Aino aan het hoofd stond van een aantal dochtervennootschappen nog niet mee dat de administratie van Aino naast een redelijk inzicht in haar eigen vermogenspositie tevens een voldoende betrouwbaar inzicht in het vermogen en resultaat van haar dochtermaatschappijen zou moeten geven. In zijn arrest van 13 juli 2004 heeft het hof dit in de door de rechtbank genoemde rechtsoverweging 8.11.4 ook niet overwogen. Aan welke eisen enige specifieke administratie moet voldoen, hangt, naar [appellant] terecht stelt, af van de omstandigheden van het geval.

8.6.4.

Gelet op het hiervoor overwogene slagen de grieven 4 en 5 in het principaal appel voor zover daarin wordt opgekomen tegen het te verstrekkende gewicht dat de rechtbank toekent aan de positie van Aino als moedervennootschap en het door haar afgegeven zijn van een 403-verklaring voor de aan de administratie van Aino te stellen eisen. De administratie van Aino dient te voldoen aan het vereiste dat die administratie een redelijk inzicht geeft in de vermogenspositie van Aino. Uit het feit dat voor Aino jaarrekeningen over 2000 en 2001 zijn vastgesteld die van een goedkeurende verklaring van de accountant zijn voorzien, lijkt voorshands te kunnen worden geconcludeerd dat ten behoeve van die jaarrekeningen een voldoende administratie voorhanden is geweest. Het hof voegt hieraan volledigheidshalve toe dat het bij de vraag of een bestuurder aan zijn administratieverplichting heeft voldaan alleen gaat om de vraag of een administratie is gevoerd die aan de in r.o. 8.6.3 genoemde norm voldoet. Die vraag staat los van de vraag of de administratie wellicht beter en/of anders had kunnen worden gevoerd.

de grieven 9 t/m 16 in het principaal appel

8.7.1.

Indien het slagen van grief 7 in het principaal appel en het falen van grief I in het incidenteel appel ertoe zouden leiden dat van toepassing van lid 2 van art, 2:138 BW geen sprake is, ontvalt daarmee de grondslag aan hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.8 e.v. van het tussenvonnis van 28 november 2012 verder heeft overwogen. In dat geval is er immers geen sprake van het onweerlegbare vermoeden dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Aino onbehoorlijk heeft vervuld en het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In dat geval rust op de curator de bewijslast van zijn stelling dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Aino is geweest. De grieven 9 t/m 14 zijn daarmee alleen relevant voor het geval de rechtbank na terugverwijzing opnieuw tot het oordeel zou komen dat sprake is van een bewijsvermoeden van art. 2:138 lid 2 BW en het opnieuw aan [appellant] zou zijn om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof zal de grieven 9 t/m 16 alleen vanuit dat oogpunt bespreken.

8.7.2.

Naar de Hoge Raad overwoog in zijn arresten van 20 oktober 2006 (NJ 2007, 2) en 30 november 2007 (NJ 2008, 91,
Blue Tomato), volstaat voor het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 (i.c. 2:138 lid 2) BW neergelegde vermoeden dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Indien de curator de bestuurder verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden (van de nadelige gevolgen van) die oorzaak te voorkomen, dient de bestuurder tevens feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig aannemelijk te maken) waaruit blijkt dat hij niet heeft nagelaten of dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als de bestuurder hierin slaagt, zal vervolgens de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 (i.c. 2:138 lid 1) aannemelijk moeten maken dat nochtans de – ingevolge het onweerlegbare wettelijk vermoeden van art 2:248 lid 2 dan wel art. 2:138 lid 2 BW - kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke faillissementsoorzaak is geweest. [appellant] stelt terecht dat met de in het tussenvonnis van 28 november 2012 gegeven bewijsopdracht een zwaardere bewijslast op hem wordt gelegd dan met voormelde arresten van de Hoge Raad in overeenstemming is. De negatieve marktontwikkelingen zijn door de curator als zodanig niet betwist. Evenmin is door de curator betwist dat economisch slechtere tijden aan een deconfiture kunnen bijdragen (concl.v.repliek 84). Tegenover de stellingen van de curator behoefde van [appellant] niet meer te worden verlangd dan dat hij feiten en omstandigheden stelt n aannemelijk maakt waaruit blijkt dat hij niet heeft nagelaten op de negatieve marktontwikkelingen in te spelen, althans hem op dat punt geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. In de rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van het betreffende tussenvonnis gaat de rechtbank daarvan ook uit.

8.7.3.

Een fusie met Centric zou volgens [appellant] voor Aino een maatregel zijn geweest om in de zeer zware economische omstandigheden te overleven (concl.v.antw. 234 en 235). Naar het oordeel van het hof is het door [appellant] over de niet doorgegane fusie met Centric gestelde dan ook niet zozeer te beschouwen als een door [appellant] gestelde andere oorzaak van het faillissement maar als een door hem gestelde omstandigheid in het kader van de economische omstandigheden als belangrijke oorzaak van het faillissement. Met het door hem omtrent de niet gerealiseerde fusie met Centric gestelde beroept [appellant] zich er in wezen op dat hij door die door hem voorgestane fusie het hoofd heeft proberen te bieden aan de zware economische omstandigheden. Die door [appellant] gestelde omstandigheid kan betrokken worden bij het aannemelijk maken door [appellant] dat de zware economische omstandigheden een hem niet te verwijten belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

8.7.4.

Gegeven het feit dat de negatieve ontwikkelingen van Aino zich al hebben aangekondigd in 2000 en zich hebben voortgezet in 2001 (verslag directie jaarrekening 2001, prod. 3 inl. dagv. p.13), deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn stelling
‘dat er een duidelijk causaal verband is tussen het in de periode van [CEO] gevoerde bestuur en het faillissement’had dienen te substantiëren. Nu [appellant] voor die stelling geen, althans onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd, kwam de rechtbank op dat punt terecht niet tot een bewijsopdracht.

grief II in het incidenteel appel

8.8.1.

Grief II in het incidenteel appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.3.2 (tweede zin), 6.4 en 6.5 van het tussenvonnis van 28 november 2012. De curator stelt (a) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] belang heeft bij zijn vordering in reconventie en dat de rechtbank die vordering ten onrechte als een boedelvordering heeft aangemerkt. De curator acht verder onjuist (b) het oordeel van de rechtbank dat een curator onzorgvuldig handelen moet worden verweten als hij met aansprakelijkstelling van een bestuurder wacht tot de uitlooptermijn van de aansprakelijkheidspolis is verstreken. In de derde plaats (c) bestrijdt de curator de conclusie van de rechtbank in r.o. 6.5 van het tussenvonnis.

8.8.2.

Het hof verwerpt het standpunt van de curator dat de vordering van [appellant] in reconventie reeds zou moeten worden afgewezen bij gebrek aan belang van [appellant] bij die vordering. Naar het oordeel van het hof kan niet op voorhand worden uitgesloten dat [appellant] bij die vordering belang kan hebben. Of [appellant] daarbij belang heeft, zal onder meer mede kunnen afhangen van het lot van de vorderingen van de curator in conventie.

8.8.3.

De rechtbank heeft aan het door haar aan de vordering (ofwel, bezien vanuit de boedel, de schuld) toegekende karakter tot uitgangspunt genomen dat het gaat om een verplichting die tijdens de surseance van Aino is ontstaan en daarmee aan de bewindvoerder moet worden toegerekend. De rechtbank gaat daarbij mogelijk uit van de bepaling in art. 249 lid 1 onder 3° Fw, inhoudende ‘
handelingen, door de schuldenaar met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders verricht, worden beschouwd als handelingen van de curator en boedelschulden, gedurende de surseance ontstaan, zullen ook in het faillissement als boedelschulden gelden’,en schaart het aan Aino te verwijten nalaten onder dergelijke aan de curator toe te rekenen handelingen.

8.8.4.

In zijn arrest van 19 april 2013 (
Koot Beheer/Tideman q.q., ECLI:NL:HR:2013:BY6108) heeft de Hoge Raad zich nader uitgesproken over de vraag wanneer sprake is van boedelschulden. De Hoge Raad kwam daarmee terug op het eerdere 'toedoencriterium' zoals dat was geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van 19 april 2013 genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium was geuit. In het arrest van 19 april 2013 overwoog de Hoge Raad:
“3.7.1. (…) Op grond van die wet (toev. Hof: de Faillissementswet) zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).”

Het ging in voormelde zaak om een schadevordering tot vergoeding van schade van een door de curator opgezegde huurovereenkomst. Toepassing van het ‘toedoencriterium’, waarbij het ontstaansmoment van de vordering centraal werd gesteld, zou leiden tot de conclusie dat het ging om een tijdens het faillissement door toedoen van de curator ontstane schuld en daarmee om een boedelschuld. In het arrest van 19 april 2013 overwoog de Hoge Raad echter:
“3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).”

8.8.5.

Naar het oordeel van het hof betreft het door [appellant] aan Aino verweten handelen (het nalaten om hem van het aflopen van de BCA-verzekering in kennis te stellen en hem te wijzen op de mogelijkheid van verlenging van de uitlooptermijn tegen een aanvullende premie) geen handelen dat op grond van het bepaalde in art. 249 lid 1 onder 3° Fw als handelen van de curator heeft te gelden. Verder stelt de curator zich naar het oordeel van het hof - gelet op het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad en in het bijzonder r.o. 3.7.1 van dat arrest - terecht op het standpunt dat, waar hem in zijn hoedanigheid geen onrechtmatig handelen kan worden verweten (zoals door de rechtbank in r.i. 6.3.1 overwogen), van een boedelschuld op die grond evenmin sprake kan zijn. De curator stelt terecht dat [appellant] wegens het door hem gestelde onrechtmatig handelen van Aino hooguit een concurrente vordering op de schuldenaar (Aino) heeft die hij ter verificatie in het faillissement zal kunnen indienen.

8.8.6.

Gelet op het voorgaande acht het hof grief II in het incidenteel appel gegrond. Het hof voegt hieraan volledigheidshalve – voor het geval dit in de onderstaande zaak op enigerlei wijze nog relevant mocht worden - het volgende toe. De rechtbank heeft wel als haar oordeel uitgesproken dat Aino moet worden verweten dat zij geen contact met [appellant] heeft opgenomen over het aflopen van de BCA-verzekering doch over de vraag òf [appellant] dientengevolge schade heeft geleden heeft zij zich nog niet uitgelaten. In r.o. 6.6 overweegt de rechtbank alleen dat het antwoord op die vraag afhankelijk is van de uitkomst in conventie maar over andere gronden waarop de curator dit heeft betwist – zoals bijvoorbeeld de vraag òf [appellant] voor uitloop zou hebben gekozen – heeft de rechtbank nog niet geoordeeld. Dat geldt eveneens voor het beroep van de curator op eigen schuld van [appellant] omdat hij, als de bestuurder die zelf die polis heeft doen afsluiten en daarover in vergaderingen van het bestuur met de Raad van Commissarissen heeft gesproken, als geen ander met het bestaan en de afloop van de polis bekend heeft kunnen zijn. Afgezien daarvan stelt de curator bovendien terecht dat aan Aino niet zonder meer valt toe te rekenen dat zij na het verlenen van de surseance van betaling geen contact met [appellant] heeft opgenomen over het aflopen van de BCA-polis. Of en in hoeverre Aino dat verwijt kan worden gemaakt zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. De curator stelt daarbij terecht dat uit een mededeling over die afloop van [Insurance] Insurance aan Centraal Beheer Schadeverzekering N.V. bij brief van 30 september 2002 (prod. 7 concl.v.antw., eis in reconv.) niet kan worden geconcludeerd dat een dergelijke kennisgeving ook aan Aino is gedaan. Indien en voor zover de vordering van [appellant] in reconventie als concurrente vordering in de onderhavige procedure belang toekomt, zal de rechtbank voormelde aspecten nog bij haar beoordeling dienen te betrekken.

8.8.7.

Ten aanzien van het bezwaar van de curator tegen r.o. 6.4.2 van het vonnis van de rechtbank overweegt het hof dat naar zijn oordeel de curator bij dat bezwaar uitgaat van een te beperkte lezing van hetgeen de rechtbank heeft overwogen. In het bijzonder kan uit die overweging naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat de rechtbank daarin zou eisen dat een ontijdige aansprakelijkstelling of aankondiging daarvan zou mogen worden verwacht. Het hof leest in de desbetreffende overweging niet meer dan dat van een curator mag worden verwacht dat hij niet onnodig wacht met een aansprakelijkstelling en/of aankondiging daarvan en dat hij daarbij, indien mogelijk, rekening houdt met aan hem bekende belangen van de aan te spreken bestuurder, zoals diens belang om tegen enige aanspraak nog verweer te kunnen voeren onder de dekking van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Over de vraag of de curator in dit geval enig onzorgvuldig handelen moet worden verweten heeft de rechtbank zich in voormelde rechtsoverweging nog niet concreet en definitief uitgelaten.

Conclusie

8.9.1.

Op grond van het hiervoor overwogene zal het tussenvonnis van 28 november 2012 in de hoofdzaak in conventie en in reconventie worden vernietigd en de zaak naar de rechtbank worden terugverwezen ter verdere beslissing met inachtneming van dit arrest.

8.9.2.

De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. Gelet op het slagen van grief II in het incidenteel appel zal [appellant] in de kosten van het incidenteel appel worden verwezen. De kosten van het pleidooi in hoger beroep zullen voor de helft aan het principaal appel worden toegerekend en voor de andere helft aan het incidenteel appel.

8.9.3.

Beide partijen hebben in hun memories van grieven vorderingen geformuleerd. Bij het pleidooi in hoger beroep hebben zij desgevraagd te kennen gegeven dat deze vorderingen niet als nieuwe of gewijzigde vorderingen moeten worden gezien en dat met die vorderingen alleen wordt beoogd een rechtsoordeel op de grieven te krijgen. Het hof zal de als vordering geformuleerde conclusies in beide memories van grieven aldus begrijpen.

9.De uitspraak

in het principaal en het incidenteel appel

Het hof:

vernietigt het tussenvonnis van 28 november 2012 in conventie en in reconventie;

verwijst de zaak ter verdere beslissing met inachtneming van dit arrest naar de rechtbank Oost-Brabant;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 2.053,82,= aan verschotten en € 7.790,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden worden begroot op € 3.895,=;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015.

griffier rolraadsheer