ECLI:NL:GHSHE:2015:1905

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.142.702/01

arrest van 26 mei 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,

tegen

Coöperatieve Rabobank Peelland Zuid U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.A.A.J.M. Weierink te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 november 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/267987/HA ZA 13-634 gewezen vonnis van 27 november 2013.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 11 november 2014;
het proces-verbaal van de enquête van 15 januari 2015;
de memorie na enquête van [appellant] van 3 maart 2015;
de antwoordmemorie na enquête van Rabobank van 31 maart 2015.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

De rolraadsheer heeft de akte die Rabobank op 3 maart 2015 wilde nemen, geweigerd.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij genoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten:

1. tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] de op 27 oktober 2011 met Rabobank gesloten financieringsovereenkomst ook voor zichzelf als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan;

2. feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat zij heeft nagelaten [appellant] adequaat te informeren over de financiële consequenties voor [appellant] in privé in het geval dat de medeschuldenaren (Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V.) niet (meer) aan hun verplichtingen uit de financieringsovereenkomst zouden kunnen voldoen.

6.2.

[appellant] heeft als getuigen zichzelf, zijn echtgenote [echtgenote appellant] (hierna: [echtgenote appellant]) en zijn voormalige boekhouder [voormalig boekhouder appellant] (hierna: [voormalig boekhouder appellant]) doen horen.

Rabobank heeft afgezien van contra-enquête.

ad 1 de tussen [appellant] en zijn bv’s Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V en Rabobank gesloten financieringsovereenkomst d.d. 27 oktober 2011

6.3.1

Het hof heeft in rov. 3.10. van het tussenarrest vastgesteld dat volgens de financieringsovereenkomst de door Rabobank aan [appellant] en Xaron Beheer B.V. verstrekte geldleningen van in totaal € 200.000,- zijn aangewend voor de financiering van de door Xaron Beheer B.V. verworven aandelen in [Autoschade] Autoschade B.V. en dat het aan [appellant] en de vennootschappen verstrekte krediet van € 25.000,- was bestemd voor de bedrijfsuitoefening van Autoschade [Autoschade] B.V. Het hof heeft hieruit geconcludeerd dat [appellant] zich aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van zijn bv’s Xaron Beheer B.V. en Autoschade [Autoschade] B.V.

6.3.2

In rov. 3.13 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat, nu Rabobank uitdrukkelijk heeft betwist dat zij met [appellant] een borgtochtovereenkomst heeft gesloten, althans dat [appellant] als borg kan worden aangemerkt, het hof het niet vrij staat op deze grondslag te beslissen.

6.3.3

De vraag die ter beantwoording voorligt, is of [appellant] zich tegenover Rabobank heeft aangediend als een persoon die zich aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van zijn bv’s en of [appellant] de financieringsovereenkomst derhalve als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan.

6.3.4

In rov. 3.11. van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat Rabobank, gezien de tekst en opmaak van de financieringsovereenkomst van 27 oktober 2011, voorshands het bewijs heeft geleverd dat partijen zijn overeengekomen dat ook [appellant] als hoofdelijk medeschuldenaar zou gelden. [appellant] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen deze voorshands bewezen geachte stelling van Rabobank.

6.4.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 150 Rv op Rabobank de stelplicht en de bewijslast rust dat [appellant] de financieringsovereenkomst als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan. Dit betekent dat, anders dan Rabobank betoogt, [appellant] ter zake deze bewijsopdracht niet als partijgetuige is aan te merken en dat zijn verklaring daarom niet de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv.

[appellant] dient bovendien slechts tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door Rabobank geleverde bewijs. Voor het slagen van tegenbewijs is het voldoende dat het door Rabobank geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

6.5.

Het hof overweegt als volgt.

6.5.1

[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij vanaf juni/juli 2011 gesprekken heeft gevoerd met [medewerker Rabobank] (hierna: [medewerker Rabobank]) van Rabobank teneinde een financiering te verkrijgen voor de overname van het bedrijfspand en de onderneming van [eigenaar Autoschade]. Het betreft onder meer een gesprek van 6 september 2011 in aanwezigheid van zijn administrateur [voormalig boekhouder appellant] en een gesprek van 13 oktober 2011.

6.5.2

De getuige [appellant] heeft verklaard dat hij weet wat hoofdelijke aansprakelijkheid inhoudt, dat [medewerker Rabobank] tijdens de gesprekken nimmer heeft gezegd dat hij hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de financiering van de over te nemen onderneming, dat het zijn bedoeling was dat alleen de bv’s aansprakelijk zouden zijn en dat hij enkel risico zou lopen tot het bedrag van zijn eigen inbreng, zijnde € 75.000,-. De echtgenote van [appellant] heeft in gelijke zin verklaard: deze getuige verklaart dat haar man destijds tegen haar heeft gezegd dat het enige risico dat zij liepen was dat zij de eigen inleg van € 75.000,- zouden kunnen kwijtraken. De verklaring van de getuige [appellant] wordt voorts ondersteund door de verklaring van de getuige [voormalig boekhouder appellant]. Deze getuige heeft verklaard dat tijdens het gesprek op 6 september 2011 door [medewerker Rabobank] is gezegd dat [appellant] een eigen inbreng moest betalen uit eigen middelen en dat de bv de lening zou aangaan. Tijdens het gesprek is niet gezegd dat ook [appellant] de lening zou aangaan en ook is niet gesproken over hoofdelijk medeschuldenaarschap of hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant], aldus de getuige.

6.5.3

De getuige [appellant] heeft ten aanzien van het gesprek met Rabobank op 13 oktober 2011 voorts verklaard dat Rabobank tijdens dit gesprek geen voorwaarden heeft overhandigd waaronder zij de financieringsovereenkomst wenste te sluiten, dat hij het document van Rabobank waarop deze financieringsvoorwaarden zijn vermeld (prod. 7 memorie van antwoord) nog nooit heeft gezien en dat deze voorwaarden ook niet door Rabobank met hem zijn besproken.

6.5.4

[appellant] heeft verder als getuige verklaard dat de door hem op 27 oktober 2011 bij Rabobank ondertekende financieringsovereenkomst niet vooraf aan hem was toegezonden, dat de overeenkomst op 27 oktober 2011 niet met hem is besproken en dat hij de overeenkomst toen niet heeft doorgelezen omdat hij in de veronderstelling was dat het voor zijn bedrijf was. Een vrouwelijk collega van [medewerker Rabobank] heeft toen alleen aangewezen op welke plaats hij de overeenkomst moest paraferen en ondertekenen, aldus de getuige.

6.6.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met voormelde verklaringen

het door Rabobank voorshands, door middel van de schriftelijke door [appellant] getekende financieringsovereenkomst, geleverde bewijs van haar stelling dat [appellant] de met Rabobank op 27 oktober 2011 gesloten financieringsovereenkomst ook voor zichzelf als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan, ontzenuwd.

Het hof heeft in zijn bewijswaardering betrokken dat in het (ongedateerde) document van Rabobank met de voorwaarden waaronder zij de financiering wenste aan te gaan, niet is vermeld dat deze voorwaarden door Rabobank op 13 oktober 2011 zijn of zouden worden besproken met [appellant]. Het hof heeft voorts acht geslagen op het e-mailbericht dat [medewerker Rabobank] op 7 oktober 2011, dus kort voorafgaand aan de bespreking van 13 oktober 2011, aan [appellant] heeft gestuurd. In dit e-mailbericht bevestigt [medewerker Rabobank] reeds dat Rabobank akkoord is met het verstrekken van een lening van € 200.000,- voor de overname van de aandelen van Autoschade [Autoschade], dat een kredietfaciliteit van € 25.000,- ter beschikking zal worden gesteld en dat € 75.000,- met eigen middelen gefinancierd zal worden. In dit e-mailbericht is in het geheel niet vermeld dat Rabobank slechts akkoord gaat met de financiering onder de voorwaarde van hoofdelijke aansprakelijkheid of hoofdelijk medeschuldenaarschap van [appellant]. Ook uit de in de laatste alinea van dit e-mailbericht opgenomen zinsnede:
“Wellicht dat het ook handig is om volgende week nog even bij elkaar te komen om de precieze voorwaarden van de bank persoonlijk te bespreken”volgt dit geenszins. Rabobank heeft voorts de verklaring van [appellant] dat de financieringsovereenkomst niet vooraf aan hem is toegezonden, maar dat deze eerst op 27 oktober 2011 door Rabobank ter ondertekening aan hem is voorgelegd, niet betwist.

6.7.

Rabobank heeft ervoor gekozen om geen getuigen voor te brengen in contra-enquête. Haar stellingen dat zij op 13 oktober 2011 de voorwaarden waaronder zij de financiering wenste aan te gaan met [appellant] heeft besproken, dat zij [appellant] heeft gezegd dat de staatsgarantie alleen wordt verstrekt onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] en dat op 27 oktober 2011 de inhoud van de financieringsovereenkomst met [appellant] is besproken, zijn derhalve niet bewezen. Rabobank heeft aldus geen nader bewijs geleverd van haar stelling dat [appellant] de op 27 oktober 2011 met Rabobank gesloten financieringsovereenkomst ook voor zichzelf als hoofdelijk medeschuldenaar is aangegaan.
Ook behoeft niet te worden onderzocht of Rabobank verhaal kan nemen op [appellant] als lasthebber van de Staat. Gelet op de voorgaande beslissing van het hof dat [appellant] noch als hoofdelijk schuldenaar noch als borg kan worden aangesproken voor de schulden voortvloeiend uit de financieringsovereenkomst, kan [appellant] evenmin worden aangesproken op grond van aansprakelijkheid jegens de Staat die zich voor de aan Xaron Beheer B.V. verstrekte financiering garant heeft gesteld.

6.8.

De conclusie luidt dat in rechte niet is komen vast te staan dat [appellant] jegens Rabobank als kredietnemer en hoofdelijk medeschuldenaar aansprakelijk is voor de verplichtingen voortvloeiende uit de financieringsovereenkomst. Grief 2 slaagt reeds hierom. De tweede bewijsopdracht behoeft derhalve geen bespreking.

6.9.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Rabobank zal alsnog worden afgewezen. Het hof zal Rabobank als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen. De nakosten zullen overeenkomstig de vordering worden toegewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 27 november 2013,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Rabobank alsnog af;

veroordeelt Rabobank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 75,- aan verschotten en op nihil aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.994,80 aan verschotten (inclusief € 300,- aan getuigentaxe) en op € 6.580,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 181,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015.

griffier rolraadsheer