ECLI:NL:GHSHE:2015:1792 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over achterstallige bonus en kennelijk onred...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Zaaknummer: HD 200.132.343/01

Uitspraak : 19 mei

arrest in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als “[appellant]”,

advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,

tegen

Omega Direct Marketing Services B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als “Omega”,

advocaat: mr. S.F. Sagel te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 oktober 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg onder zaaknummer C/04/103918 / HAZ ZA 10-736 gewezen vonnissen van 19 januari 2011 en 8 mei 2013 tussen [appellant] als eiser en Omega als gedaagde.

1.Het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 8 oktober 2013;

- een proces-verbaal van comparitie van 25 november 2013;

- de memorie van grieven met producties, tevens houdende wijziging van eis;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.De feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

[appellant], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 juni 1997 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van Omega. Bij akte van 24 februari 1999 hebben Agemo Beheer B.V., Trespa International B.V. (hierna: Trespa) en Art & Design [Arts & Design] B.V. tezamen Omega opgericht. [appellant] is directeur/aandeelhouder van Agemo Beheer B.V. [appellant] is bij de oprichting van Omega benoemd tot statutair directeur. In 2000 heeft Art & Design [Arts & Design] B.V. haar aandelen Omega verkocht en overgedragen aan Trespa, die sedertdien 85% van de aandelen Omega in eigendom had. De resterende aandelen (15%) waren in handen van Agemo Beheer B.V. Uit de memorie van grieven volgt dat Agemo Beheer B.V. inmiddels haar aandelen in Omega heeft overgedragen aan Trespa. Trespa valt onder de houdster-maatschappij Broadview Industries B.V., die op haar beurt een dochter is van HAL Investments B.V.

2.2.

Op 3 mei 1999 zijn [appellant] en Omega een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. Ten aanzien van de beloning van [appellant] bevat deze overeenkomst het navolgende beding:

“Art. 3. Salaris en vakantietoeslag

Werknemer ontvangt een bruto salaris van fl. 11.250,- per maand bij een 40-urige werkweek.

De vakantietoeslag bedraagt 8% per jaar over het jaarsalaris. Het recht op vakantietoeslag wordt opgebouwd naar evenredigheid van de duur van het dienstverband in de periode van 01 juni tot en met 31 mei.

De vakantietoeslag wordt uitbetaald in juni.”

Bij de arbeidsovereenkomst is een bijlage gevoegd die, voor zover in dit verband van belang, het navolgende beding bevat:

“Loon

1 x per jaar zal het loon herzien worden. De minimale stijging is de stijging van de indexering kosten levensonderhoud.”

Voor de jaren 2002, 2004, 2005 en 2006 heeft [appellant] brieven in het geding gebracht waaruit blijkt van de voor 2002, 2004, 2005 en 2006 toegepaste salarisaanpassingen (prod. CC bij repliek).

2.3.

Anders dan in een bijlage bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit 1997, bevat noch de arbeidsovereenkomst uit 1999, noch één van de daarbij behorende bijlagen enig beding ten aanzien van de uitkering van prestatiegerelateerde beloningen (bonussen). In 2002 is een bonusregeling vastgesteld en aan [appellant] medegedeeld (zie conclusie van repliek, bijlage CC, brief Trespa d.d. 4 april 2002) en hij heeft in elk geval vanaf 2004 jaarlijks bonusuitkeringen ontvangen. De meest recente bonusregeling is neergelegd in een memo van 8 januari 2007 (productie 14 bij conclusie van antwoord). [appellant] heeft als bijlage N bij de dagvaarding een berekening van zijn vordering in het geding gebracht, die in de derde kolom van rechts de bonuspercentages vermeldt (percentage van het vaste loon dat hem als bonus is uitgekeerd). Het standpunt van [appellant] bij repliek (punt 39, p. 21) dat deze percentages tussen partijen niet in geding zijn is verder door Omega niet weersproken.

2.4.

In september 2008 stelt Trespa een nieuwe structuur voor met betrekking tot het doen van betalingen, een structuur waarbinnen altijd twee mensen voor betalingen moeten tekenen. In de stukken is het voorstel dienaangaande aangeduid als “het proxy- en bankautorisatiesysteem” of ook wel als “het 4 ogen principe”. Dit systeem kwam erop neer dat naast [appellant] Trespa, de meerderheidsaandeelhoudster van Omega, als (mede)bestuurder zou worden aangesteld om zodoende mee te kunnen beslissen bij de (financiële) besluitvorming. [appellant] heeft zich hier aanvankelijk tegen verzet, onder meer in een door hem in mei 2009 geschreven notitie onder het hoofd “Visie op Governance”. Deze is als productie 7 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht. Hierin wijst [appellant] op de in zijn ogen nadelige gevolgen van de invoering van het systeem. Vervolgens vermeldt de notitie dan de navolgende tekst:

“Het is bij jullie bekend dat ik zeer kostenbewust, zuinig en eerlijk ben en dat dit de afgelopen 12 jaar, 10 jaar samen met Trespa, heeft geleid tot een mooi bedrijf met bovengemiddelde groei en rendement.

Het is mijn kindje en daar doe ik niet zomaar afstand van.

Doordat jullie zo krampachtig vasthouden aan bureaucratische regeltjes, als voorbeeld de proxyregeling, rijst bij mij de vraag:


is er geen vertrouwen meer in het huidige bestuur of is er wantrouwen?


waarom moet dit perfect functionerende Omega Team naar de knoppen geholpen worden?


wat is de toegevoegde waarde van de rechtspersoon Trespa International B.V. als bestuurder of [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als bestuurder? Ik zie geen toegevoegde waarde. In de afgelopen jaren is geen enkele bijdrage geleverd aan de gang van zaken bij Omega, geen belangstelling getoond, geen communicatie geweest.

Inmiddels voel ik mijn integriteit aangetast en niet meer serieus genomen. Samen met mijn collega’s, het Omega Team hebben wij de afgelopen 12 jaar hard gewerkt en een mooi bedrijf opgebouwd. Waarom nu ineens jullie als bestuurders benoemen? Ik kan vele antwoorden hierop bedenken maar waarschijnlijk niet het juiste. Of is er een verborgen agenda!!! (…)”

2.5.

De discussie op dit punt is uiteindelijk zo hoog opgelopen dat [appellant] zich begin september 2009 ziek heeft gemeld en de algemene aandeelhoudersvergadering (verder: “de AVA”) van Omega op 6 oktober 2009 heeft besloten [appellant] uit zijn functie van statutair directeur te ontslaan. In december 2009 is de AVA op dit besluit en het besluit om Trespa als tweede bestuurder van Omega te benoemen teruggekomen, waarna begin 2010 op hoofdlijnen overeenstemming is bereikt tussen [appellant] en Omega over de invoering van dit systeem (bijlage H bij dagvaarding in eerste aanleg).

Vervolgens is de aandeelhoudster van Omega op de hoogte gekomen van een aantal feiten/omstandigheden (door partijen aangeduid als “de onregelmatigheden”) waar zij vraagtekens bij heeft geplaatst. De AVA heeft op 26 mei 2010 besloten om de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 september 2010 te beëindigen. De notulen van deze vergadering zijn als bijlage J bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht. Blijkens punt 4 van deze notulen heeft Trespa ter toelichting op het voornemen om de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke relatie met [appellant] te beëindigen onder meer het navolgende aangevoerd:

“Vanuit de zijde van Trespa wordt nogmaals opgesomd dat zij voornemens is om de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke relatie tussen de heer [appellant] en Omega Direct Marketing Services te beëindigen vanwege het feit dat ieder vertrouwen in de heer [appellant] ten gevolge van de diverse incidenten sedert medio 2009 aan de relatie tussen partijen komen te ontvallen. De discussie omtrent het Proxy- en bankautorisatiesysteem en de wijze waarop de heer [appellant] terzake heeft opgesteld en heeft geprofileerd heeft in oktober 2009 tot een dusdanig conflict geleid dat het vertrouwen in de heer [appellant] is opgezegd. Vanwege de vernietiging van deze opzegging is er hierop volgend getracht om een oplossing voor de geschillen tussen partijen te bewerkstelligen. Door, in de visie van Trespa, de opstelling van de heer [appellant] terzake zijn de verschillen van inzicht tussen partijen niet overbrugd. Sterker nog, de relatie met de aandeelhouder Trespa is zelfs dusdanig verslechterd dat beëindiging van de arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke relatie de enige resterende optie bleek. Partijen hebben hier ook meerdere gesprekken over gevoerd.

Hiernaast wordt aangegeven dat ten gevolge van de geconstateerde onregelmatigheden met betrekking tot:

1.
de boetes,

2.
het niet in orde zijn van het IT-systeem,

3.
het niet voldaan hebben aan de verzekeringsverplichting met betrekking tot de (brand)beveiliging,

4.
het hanteren van illegale software,

5.
het declareren van tolbonnen tijdens de vakantie,

6.
het hanteren van onjuist leasebedrag met betrekking tot de lease-auto,

7.
het afzeggen van de wettelijk voorgeschreven jaarlijkse controle met betrekking tot de koelinstallatie; alsmede

8.
de wijze waarop de heer [appellant] zich heeft opgesteld met betrekking tot de discussie omtrent de overdracht van aandelen en het feit dat de heer [appellant] terzake alle vernoemde onderwerpen geen enkele vorm van zelfreflectie toont en simpelweg ontkent dat er sprake zou zijn van enig verwijt ten aanzien van zijn functioneren, gedrag en opstelling,heeft het laatste restje vertrouwen wat eventueel nog zou bestaan aan de relatie tussen partijen laten ontvallen.(…)”

2.6.

Nadat [appellant] hieromtrent zijn standpunt kenbaar had gemaakt en de vergadering gedurende enige tijd was geschorst om Trespa de gelegenheid te bieden de door [appellant] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden te verifiëren, heeft de AVA bij meerderheid van stemmen besloten om de vennootschapsrechtelijke relatie met onmiddellijke ingang en de arbeidsrechtelijke relatie met ingang van 1 september 2010 te beëindigen. In een toelichting op haar stem vóór dit besluit is namens Trespa blijkens punt 8 van de overgelegde notulen nog het navolgende opgemerkt:

“Trespa licht nog kort toe dat zij voor stemt om de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke relatie tussen de heer [appellant] en Omega te beëindigen waarbij zij nogmaals aangeeft dat het vertrouwen blijvend geschaad is en dat de heer [appellant] zich in allerlei opzichten niet zorgvuldig heeft gedragen en opgesteld en ook nu in deze vergadering de heer [appellant] wederom uitsluitend op allerhande details ingaat en zijn visie hierop geeft, welke visie overigens ook nog eens aantoonbaar onjuist is, om vervolgens het grote geheel en alle feiten in onderlinge samenhang in het geheel niet te bespreken.(…)”

2.7.

De rechtsgeldigheid van het besluit van de AVA d.d. 26 mei 2010 is thans niet meer in geding. In dat verband is tussen partijen een geding aanhangig geweest waarin – zakelijk weergegeven – de vraag aan de orde is gesteld of een blokkeringsregeling en aanbiedingsverplichtingen op grond van artikel 7 van Pro de statuten van Omega niet in de weg hebben gestaan aan de bevoegdheid van Trespa om op 26 mei 2010 rechtsgeldig te kunnen stemmen tijdens de hiervoor aangehaalde AVA van Omega. Het geschil tussen partijen dienaangaande is inmiddels beëindigd door een regeling die in de loop van 2013 is getroffen. Onderdeel daarvan was de verkoop en overdracht aan Trespa van de aandelen in Omega die Agemo Beheer B.V. nog in haar bezit had.

3.Het geschil in eerste aanleg en in hoger beroep

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis – zakelijk weergegeven – primair gevorderd dat Omega zal worden veroordeeld tot doorbetaling van loon en tot betaling aan hem van achterstallig loon, vakantietoeslag, bonusuitkeringen en aan Agemo van de maandelijkse pensioenpremie, waar toepasselijk vermeerderd met de verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro en met de wettelijke rente. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst per 1 september 2010 is geëindigd, heeft [appellant] rente over een te late betaling en uitbetaling van het netto restant van zijn vakantie-uren gevorderd alsmede een schadevergoeding. In geding was de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig was geëindigd, de vraag of bij een opgemaakte eindafrekening alle te verrekenen emolumenten correct waren meegenomen en de vraag of het loon en de bonusuitkeringen van [appellant] gedurende de laatste vijf jaar op correcte wijze waren berekend. Verder was subsidiair in geschil de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is.

3.2.1.

Bij vonnis van de rechtbank Limburg d.d. 8 mei 2013 is – zakelijk weergegeven - Omega veroordeeld om aan [appellant] wegens onbetaald gebleven bonus over 2009, rente en restant vakantieaanspraken bedragen te betalen van respectievelijk € 27.644,= bruto, € 194,03 en € 840,= netto. Over eerstgenoemd bedrag is de verhoging van artikel 7:625 BW Pro toegewezen (50%). Voor het overige zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd. In hoger beroep richt [appellant] een negental grieven tegen het vonnis van 8 mei 2013. Met deze grieven stelt [appellant] een zestal punten aan de orde, te weten:

(de afwijzing van) achterstallig loon en vakantiegeld over de periode 2005 tot en met 2010;

(de afwijzing van) achterstallige bonusbetalingen over de periode van 2005 tot 2009;

(de afwijzing van) een achterstallige bonusbetaling over 2010;

(de afwijzing van) de gevorderde schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;

de beslissing ten aanzien van de verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente;

de beslissing ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg.

Geen grief is gericht tegen het oordeel en de beslissing van de rechtbank op het punt van de doorbetaling van loon na 1 september 2010 (de afwijzing van de eerste primaire vordering), terwijl evenmin de onder 5.2 van het dictum gegeven beslissing ten aanzien van de afwikkeling van openstaande verlofuren en daarover vervallen rente wordt aangevochten.

3.2.2.

[appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van het vonnis van 8 mei 2013, voor zover het de beslissingen onder 5.3 en 5.4 van het dictum (afwijzing van het meer of anders gevorderde en de proceskostenbeslissing) betreft en de veroordeling van Omega tot betaling van de navolgende posten:

salaris en vakantiegeld over 2005 tot en met 2010 € 77.674,52 bruto;

achterstallige bonus over 2005 tot 2009 € 19.075,00 bruto;

achterstallige bonus over 2009 € 27.644,00 bruto

een bedrag wegens verschuldigde bonus over 2010 € 36.862,00 bruto;

als schadevergoeding op voet van artikel 7:681 BW Pro € 550.000,00 bruto;

de verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over a., b., c. en d. (van deze opsomming);

de wettelijke rente over a., b. en c. vanaf 1 september 2010, over d. vanaf 1 februari 2011 en over e. vanaf 23 september 2010;

de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente,

alles uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.3

Omega heeft in appel de grieven bestreden en heeft bij memorie van grieven in incidenteel appel een drietal grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 8 mei 2013. De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij over 2009 een bonus van € 27.644,= bruto verschuldigd is aan [appellant], tegen het oordeel van de rechtbank dat zij hierover de vergoeding ex artikel 7:625 BW Pro verschuldigd is, alsmede tegen de beslissing om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren.

4.De beoordeling

4.1.

Hoewel [appellant] blijkens de dagvaarding in hoger beroep wel (mede) hoger beroep heeft aangetekend tegen het tussenvonnis van de rechtbank Limburg d.d. 19 januari 2011, heeft hij tegen dat vonnis geen grieven gericht. Voor zover het hoger beroep tegen dat vonnis is gericht, is [appellant] niet-ontvankelijk.

4.2.

Het hof zal, gelet op hun onderlinge samenhang, de grieven in appel en in incidenteel appel verder tezamen en gegroepeerd naar onderwerp behandelen, waarbij achtereenvolgens aan de orde komen: de loonvordering, de bonusvergoedingen, de (schadevergoeding wegens) kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, de verhoging op voet van artikel 7:625 BW Pro en de gevorderde rente en de proceskostenbeslissing in eerste aanleg en in hoger beroep.

De posten a. en b.: te weinig betaald loon en bonussen.

4.3.1.

Deze posten laten zich gezamenlijk behandelen, nu [appellant] hiervoor zowel in eerste aanleg als in de grieven 1 en 2 dezelfde grondslag aanvoert, te weten onjuiste – want te lage – aanpassingen van zijn loon over de jaren 2005 tot en met 2010. Het hof overweegt dienaangaande het navolgende.

4.3.2.

De rechtbank baseert haar oordeel over het onderhavige geschilpunt op de omstandigheid dat [appellant] de inhoud van productie 22 bij akte na dupliek niet heeft weersproken. Voor zover grief 1 zich tegen deze motivering richt, heeft [appellant] daar geen belang bij. Uit de toelichting op de grief blijkt immers dat [appellant] productie 22 (en 23) bij conclusie van dupliek in hoger beroep alsnog heeft betwist. Het hof zal bij haar verdere beoordeling deze betwisting in acht nemen.

4.3.3.

In de toelichting op grief 1 (punt 9) heeft [appellant] nogmaals aangevoerd dat zijn loon jaarlijks op twee grondslagen werd aangepast, niet alleen op grond van de indexerings-clausule volgens de systematiek van Hay, maar ook met 4% bij een goede beoordeling van zijn prestaties over het voorgaande jaar.

4.3.4.

Onder punt 133 van de memorie van antwoord heeft Omega betwist dat de door [appellant] aangevoerde gronden voor aanpassing van zijn loon (indexering en een vaste verhoging van 4% bij een goede beoordeling) tussen partijen zouden zijn overeengekomen. Zij voert voorts aan dat aan de brieven die [appellant] als bijlage CC bij repliek in het geding heeft gebracht geen aanspraken kunnen worden ontleend voor de toekomst. Omega merkt op dat uit de brieven volgt dat de verhoging met 4% telkens een voorwaardelijke verhoging was. Deze was afhankelijk van de beoordeling van het functioneren van [appellant]. De verhoging van 4% was niet contractueel bedongen en het nalaten van die verhoging vormt dan ook geen wijziging van geldende arbeidsvoorwaarden. Evenmin behoefde het achterwege laten van die verhoging een besluit van de AVA van Omega.

4.3.5.1 Het hof overweegt op dit punt als volgt. Ten aanzien van het onderhavige geschilpunt berust de vordering van [appellant] op twee pijlers: de overeengekomen indexering zou onjuist zijn uitgevoerd en een vaste verhoging zou in de periode van 2005 tot en met 2010 ten onrechte niet altijd zijn toegepast.

Voor wat betreft de verhogingen van 4%, die een aantal malen hebben plaatsgevonden, volgt uit de overgelegde arbeidsovereenkomst niet dat deze onderdeel uitmaakten van de arbeidsvoorwaarden. Bovendien volgt uit de overgelegde brieven dat deze verhogingen afhankelijk waren van een goede beoordeling van het functioneren van [appellant]. Nergens is door [appellant] gesteld dat de kwalificatie van zijn beoordeling bij de toekenning van deze verhoging geen rol zou spelen. In dat geval moet worden geoordeeld dat de verhoging inderdaad afhankelijk is geweest van de beoordeling van zijn functioneren, zoals ook telkens uit de desbetreffende bevestiging van die verhoging blijkt.

4.3.5.2 Wil [appellant] dan met succes de verhoging van 4% claimen voor de jaren waarin deze niet is toegepast, dan zal [appellant] niet alleen moeten stellen dat de jaarlijkse verhoging van 4% onderdeel uitmaakte van de met Omega overeengekomen arbeidsvoorwaarden (wat in elk geval niet volgt uit de overgelegde arbeidsovereenkomst en daarbij behorende bijlage van mei 1999), maar zal hij ook moeten stellen dat in de desbetreffende jaren aan de voorwaarde voor toekenning van die verhoging is voldaan (te weten: een goede beoordeling van zijn functioneren), dan wel dat over die jaren zijn functioneren ten onrechte niet als goed is beoordeeld. Bij de onderbouwing van zijn vordering ten aanzien van dit geschilpunt ontbreekt echter elke stellingname dienaangaande. Bij gebreke aan stellingname op dit punt kan dus in elk geval niet worden geoordeeld dat is voldaan aan de voorwaarde voor toekenning van de verhoging van 4%. De vraag of een jaarlijkse loonsverhoging van 4% onderdeel uitmaakte van de bedongen arbeidsvoorwaarden kan dan verder onbeantwoord blijven. Ook indien dat zo zou zijn, kan in rechte niet worden geoordeeld dat die in de desbetreffende jaren ten onrechte achterwege is gelaten, omdat [appellant] niet voldoende heeft gesteld dat in die jaren aan de voorwaarde voor toekenning van de verhoging is voldaan.

4.3.5.3. Slechts ten aanzien van een verhoging per 1 januari 2005 volgt uit de brief van Trespa aan [appellant] d.d. 11 januari 2005 (onderdeel van prod. CC bij repliek) dat geen beoordelingstoeslag is toegekend, “omdat jouw RSP boven 100% outlook zit”. Zonder nadere uitleg van [appellant] met betrekking tot deze cryptische motivering voor het nalaten van de verhoging, welke uitleg ontbreekt, kan het hof niet beoordelen waarom in dat geval ten onrechte zou zijn afgezien van de verhoging van 4%.

4.3.5.4 Het hof zal [appellant] op dit punt niet toelaten tot bewijslevering. Bewijs kan slechts worden opgedragen van feiten die zijn gesteld en ten aanzien van de genoemde voorwaarde en de vervulling daarvan in de desbetreffende jaren heeft [appellant] niets gesteld. Het enkele aanbod om “de gestelde salaris- en bonusafspraken” te bewijzen is voorts naar het oordeel van het hof te weinig specifiek. Voor zover [appellant] hiermee bewijs bedoelt aan te bieden ten aanzien van het bestaan van een afspraak op grond waarvan zijn loon jaarlijks met 4% zou worden verhoogd, is dat aanbod niet relevant omdat op grond van de inhoud van de als bijlage CC bij repliek overgelegde brieven en de eigen stellingname van [appellant] onder punt 9 van de memorie van grieven moet worden aangenomen dat die verhoging – indien al contractueel bedongen - afhankelijk was van een bepaalde voorwaarde en niet is gesteld of gebleken dat die voorwaarde in de desbetreffende jaren is vervuld.

4.3.6

Voor wat betreft de indexering van het loon neemt het hof als uitgangspunt hetgeen is bepaald in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 3 mei 1999, aangehaald in r.o. 3.2. Daarin is sprake van een minimale aanpassing, zodat contractueel geen aanspraak bestaat op verhogingen die de “indexering kosten levensonderhoud” overtreffen. Beide partijen hebben een overzicht van de relevante indexeringspercentages in het geding gebracht, [appellant] als bijlage DD bij repliek en Omega als productie 23 bij dupliek. Bestudering van deze bijlagen leert dat zij in elk geval voor wat betreft de jaren die in geding zijn (2005 tot en met 2009) grotendeels met elkaar overeenstemmen. Alleen voor wat betreft 2006 gaat het door [appellant] geproduceerde overzicht uit van een percentage van 1,2 en dat van Omega van een percentage van 1,1. Bij een inkomen van om en nabij € 100.000,= levert dat een verschil op van € 100,= bruto op jaarbasis ten nadele van [appellant]. Blijkens het door [appellant] zelf geproduceerde overzicht van de ontwikkeling van zijn loon sedert 2003 heeft Omega het loon alleen in 2005 verhoogd met minder dan de indexeringsnorm, namelijk met 1,54% in plaats van 1,7%. Bij een brutoloon van € 98.772,= (opgaaf Omega) of € 98.654,16 (12 x het werkelijk maandsalaris van € 8.221,18) levert dat een benadeling van [appellant] op van € 158,04 bruto volgens de berekening van Omega of € 157,85 bruto in de berekening van [appellant]. Voor het overige zijn voor de periode 2005 tot en met 2009 telkens verhogingen toegepast met ten minste het percentage dat in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen.

4.3.7.

Resumerend stelt het hof vast dat in rechte niet is gebleken dat contractueel een andere aanspraak op loonsverhogingen bestaat dan indexering op basis van de stijging van de kosten van levensonderhoud. Een vaste loonsverhoging van 4% per jaar maakt geen onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. Dat deze ten onrechte achterwege is gebleven is niet gebleken. Wanneer het hof de percentages in acht neemt waarmee het loon van [appellant] gedurende de periode van 2005 tot en met 2009 feitelijk is verhoogd, komt het hof tot het oordeel dat het loon van [appellant] met uitzondering van 2005 telkens is verhoogd met meer dan de contractueel bedongen indexering. Daardoor zijn de hiervoor geconstateerde benadelingen van [appellant] door toepassing van een verkeerd indexeringspercentage over 2005 en de afwijking in het percentage over 2006 in de daarop volgende jaren ruimschoots gecompenseerd, met name ook door de ruimere verhogingen in 2008 en 2009.

4.3.8.

Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat zijn functie in het door Omega toegepaste functiewaarderingssysteem ten onrechte (en in strijd met het bepaalde in artikel 7:613 BW Pro) met ingang van 2006 eenzijdig door Omega is afgewaardeerd van schaal 15 naar schaal 13, waardoor verhogingen van zijn loon over de periode vanaf 2006 ten onrechte achterwege zijn gebleven of slechts tot een te laag bedrag toegepast, heeft [appellant] nagelaten voldoende concreet te stellen welke consequenties dit voor zijn salarisontwikkeling kan hebben gehad. Daar komt bij dat door Omega is aangevoerd dat bij de vaststelling van het salaris ondanks de afwaardering van de functie naar schaal 13 het loon altijd berekend is gebleven naar een functiewaardering in schaal 15. Zonder nadere (cijfermatige) onderbouwing door [appellant], die ontbreekt, kan daarom niet worden aangenomen dat de afwaardering in het functiewaarde-ringssysteem voor [appellant] ook heeft geleid tot een benadeling voor wat betreft zijn loonontwikkeling.

4.3.9.

Bezien in het licht van het voorgaande behoeft het bij memorie van grieven onder punt 12 opgeworpen formele punt geen bespreking meer. De vraag of de afwaardering van de functie van [appellant] in het door Omega gehanteerde functiewaarderingssysteem een besluit vergde van de AVA is verder niet relevant, omdat niet is komen vast te staan dat de afwaardering van zijn functie een negatieve invloed heeft gehad op zijn loon of de ontwikkeling daarvan sedert 2006.

4.3.10.

De slotsom luidt dan ook dat in rechte niet is gebleken dat het loon van [appellant] over de periode van 2005 tot en met 2009 op een onjuiste wijze is vastgesteld. Dat betekent dat ook de bonussen over die jaren, die gerelateerd waren aan het vaste loon, niet onjuist zijn berekend. Het hof deelt dus, zij het met een aanvulling van gronden, het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat Omega over de periode van 2005 tot en met 2009 [appellant] een bedrag van € 77.674,52 bruto te weinig aan loon en € 19.075,= bruto te weinig aan bonussen heeft uitbetaald vanwege verkeerd toegepaste of ten onrechte achterwege gelaten verhogingen van zijn vaste loon. Deze posten zijn terecht afgewezen. De grieven 1 en 2 van [appellant] slagen niet.

De posten c. en d. achterstallige bonussen over 2009 en 2010

4.4.1.

De rechtbank heeft Omega veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van € 27.644,= bruto te betalen wegens bonussen over 2009. De gevorderde bonus over 2010 heeft de rechtbank afgewezen, naar het hof uit r.o. 4.4 van het vonnis van 8 mei 2013 begrijpt, omdat [appellant] per 1 september 2010 niet meer in dienst was van Omega.

Omega heeft in incidenteel appel een grief gericht tegen de toewijzing van het bonusbedrag over 2009 (grief 1). [appellant] heeft grief 3 gericht tegen de afwijzing van een bonus over 2010. Het hof zal eerst grief 1 in incidenteel appel bespreken.

4.4.2.

De vordering van [appellant] vindt haar grondslag in de stellingname dat hij in de periode van 1 september 2009 tot 1 september 2010 niet in staat is gesteld om een resultaat te behalen op grond waarvan hem in 2009 een bonus ter grootte van 40% van zijn vaste loon zou zijn toegekend. Om die reden is hem over 2009 niet de volledig haalbare bonus uitbetaald. Voorts neemt [appellant] het standpunt in dat hij ook in 2010 een resultaat zou hebben kunnen behalen dat toepassing van dat percentage ter vaststelling van het variabel deel van zijn loon zou rechtvaardigen.

4.4.3.

Het hof stelt vast dat inmiddels niet langer in geding is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd met ingang van 1 september 2010. Voorts stelt het hof vast dat Omega [appellant] het vaste loon tot die datum heeft doorbetaald. Dit volgt uit de omstandigheid dat [appellant] geen vordering heeft ingesteld op de grondslag dat Omega in 2010 in enige maand heeft nagelaten hem zijn loon uit te betalen. Uit de omstandigheid dat het loon is doorbetaald tot 1 september 2010, terwijl vast staat dat [appellant] in de genoemde periode geen arbeid heeft verricht, volgt dat Omega met [appellant] van mening is geweest (en is) dat een geval als bedoeld in artikel 7:627 BW Pro zich niet voordoet, maar dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW Pro. In dat geval is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet alleen aanspraak heeft kunnen maken op doorbetaling van het vaste loon, maar ook op doorbetaling van het variabel loon, te weten een van de te verrichten arbeid afhankelijke bonus. Het hof kan de opvatting van Omega op dit punt in alinea 144 van de memorie van antwoord, welke opvatting er op neerkomt dat voor wat betreft de toepassing van artikel 7:627 BW Pro een onderscheid kan worden gemaakt tussen het loon dat naar tijdruimte is vastgesteld en loon dat niet naar tijdruimte is vastgesteld (de bonus), niet delen. Artikel 7:627 BW Pro maakt een dergelijk onderscheid niet, maar spreekt over “loon” in het algemeen. Weliswaar wordt in artikel 7:628 BW Pro een dergelijk onderscheid wel gemaakt, maar dit artikel neemt ook voor wat betreft het variabel loon tot uitgangspunt dat aanspraak bestaat op doorbetaling bij omstandigheden die voor rekening en risico van de werkgever komen (art. 7:628, lid 3 BW) en geeft daar een aanwijzing ten aanzien van de berekening van het door te betalen variabel loon. Voor zover Omega in incidenteel appel met grief 1 wil betogen dat [appellant] over 2009 in het geheel geen aanspraak meer heeft op enige bonusuitkering, faalt die grief.

4.4.4.

Daarbij zij nog het navolgende overwogen. Bij de bespreking van de grieven in principaal appel in de memorie van antwoord in principaal appel gaat Omega in de alinea 141 – onder verwijzing naar de alinea’s 131 tot en met 139 - in op de vordering ten aanzien van de bonussen over 2005 tot en met 2009, voor zover gebaseerd op de stellingname dat een onjuiste grondslag is gehanteerd bij de bepaling van het vaste loon over die jaren. In de alinea’s 142 tot en met 144 gaat Omega in op de gevorderde bonus over 2010. Omega heeft bij memorie van antwoord in principaal appel echter niets opgemerkt ten aanzien van de bonusvordering over 2009, voor zover die berust op de stellingname dat [appellant] niet in staat is gesteld om een resultaat te behalen op grond waarvan hem over 2009 een bonus van 40% van zijn vaste loon zou zijn uitbetaald. Ten aanzien van de bonus over 2009 geldt in dat geval onverminderd wat de rechtbank ook al heeft geconstateerd, namelijk dat voor dat jaar het door [appellant] gestelde niet wordt weersproken. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat aan [appellant] over 2009 nog een bonusbedrag toekomt van € 27.644,= bruto.

4.4.5.

Voor wat betreft 2010 komt het hof – mede op grond van het voorgaande – tot het oordeel dat [appellant] wel degelijk aanspraak kan maken op een uitkering van een variabel deel van het loon, zoals hij in grief 3 in principaal appel aan de orde heeft gesteld. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.4.3. Voor de juistheid van het standpunt van Omega, dat slechts aanspraak bestaat op een bonus wanneer een werknemer een volledig jaar in dienst is geweest bij Omega kan het hof geen bewijs vinden in de arbeidsovereenkomst, noch in de bonusregeling zoals die bij memo van 8 januari 2007 aan [appellant] is gezonden (productie 14 bij antwoord) en evenmin in de targetstelling voor 2009, zoals die op 7 juni 2009 aan [appellant] is gestuurd (eveneens productie 14 bij antwoord), zodat aangenomen moet worden dat de beëindiging van de arbeidsrelatie per 1 september 2010 een aanspraak op een bonusuitkering over 2010 niet doet vervallen.

4.4.6.

De vraag hoe hoog het variabel loon over 2010 zou moeten zijn beantwoordt het hof aan de hand van de wettelijke maatstaf die daarvoor is gegeven in artikel 7:628, lid 3 BW. Het hof zal daarbij uitgaan van het gemiddelde van de bonussen over 2007 tot en met 2009, de drie jaren voorafgaand aan 2010. Volgens de niet bestreden opgaaf van [appellant] in bijlage N bij de dagvaarding heeft hij over die jaren in totaal € 104.082,= bruto aan bonussen ontvangen. Dat bedrag moet worden vermeerderd met het bedrag dat ten onrechte niet is uitgekeerd over 2009, € 27.644,=. Gedeeld door drie komt het gemiddelde dan uit op € 43.909,= bruto per jaar, waarvan over 2010 2/3e deel (8 maanden) verschuldigd is geworden. De bonus over 2010 zal het hof dan vaststellen op een bedrag van € 29.273,=. Grief 3 van [appellant] slaagt.

Post e. schadevergoeding wegens kennelijke onredelijkheid van de opzegging

4.5.1

De grieven 4 tot en met 7 in het principaal appel richten zich tegen de beslissing van de rechtbank betreffende de (gevorderde schadevergoeding wegens) kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Met grief 4 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat aan de opzegging van de arbeidsrechtelijke relatie tussen Omega en [appellant] geen valse reden ten grondslag is gelegd. Een “valse reden” als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub Pro a. BW is een reden die voor het ontslag is aangevoerd terwijl die reden in werkelijkheid niet bestaat. Blijkens de toelichting op de grief berust de stellingname van [appellant] op de aanname dat het ontslagbesluit enkel zou zijn genomen op grond van de acht in de notulen opgesomde “onregelmatigheden”, terwijl die feiten zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan of niet als “onregelmatigheid” kunnen worden gekwalificeerd.

4.5.2

Deze grief kan niet slagen. Uit de notulen van de AVA van 26 mei 2010, aangehaald in r.o. 2.5, volgt dat in oktober 2009 een conflict is ontstaan tussen [appellant] en Trespa vanwege een meningsverschil over een door Trespa wenselijk geacht proxy- en bankautorisatie-systeem. Dit conflict heeft in 2009 al geleid tot een ontslagbesluit van de AVA, een besluit waar Omega na bezwaar van [appellant] op is teruggekomen. Uit de toelichting van Trespa op het voorstel om de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke relatie met [appellant] te beëindigen volgt, dat zij aan dat voorstel een vertrouwensbreuk ten grondslag legt die in overwegende mate al is ontstaan door de discussie in 2009 over het proxy- en bankautorisatiesysteem. De door haar genoemde onregelmatigheden hebben slechts bijgedragen tot het verliezen van “het laatste restje vertrouwen”. Duidelijk is daarmee dat het voorstel om de arbeidsrechte-lijke relatie te beëindigen was ingegeven door een vertrouwensbreuk en dat de genoemde acht onregelmatigheden geen, althans geen doorslaggevende, rol hebben gespeeld bij het ontstaan van die vertrouwensbreuk. Uit de stemverklaring van Trespa blijkt ook dat zij vóór het voorstel stemt omdat het vertrouwen blijvend is geschaad. Dat die vertrouwensbreuk heeft bestaan is door [appellant] niet betwist en in dat geval is in rechte voldoende komen vast te staan dat deze grond voor het ontslagbesluit heeft bestaan. Dat die reden voor het ontslag vals zou zijn, zoals [appellant] stelt, is dan ook niet aangetoond. Daartoe overweegt het hof nog het volgende.

4.5.3

[appellant] heeft bij conclusie van repliek (punt 19) betoogd dat ten aanzien van de invoering van het proxy- en bankautorisatiesysteem in december 2009 tussen partijen geen verschil van mening meer bestond. In dat verband heeft Omega echter bij dupliek aangevoerd dat [appellant] het nieuwe systeem slechts wilde aanvaarden, wanneer zijn arbeidsvoorwaarden in gunstige zin aangepast zouden worden, meer in het bijzonder zijn salaris- en pensioenvoorziening. Dat er tussen partijen in januari 2010 geen meningsverschil meer bestond omtrent de aard van de door te voeren maatregelen en het invoeren zelf daarvan moge dan wellicht zo zijn (de inhoud van bijlage H bij de dagvaarding in eerste aanleg lijkt daarop te wijzen), maar dat neemt niet weg dat de opstelling van [appellant] in het proces tot invoering van het proxy- en bankautorisatiesysteem kennelijk voldoende aanleiding heeft gegeven tot een dusdanige aantasting van het vertrouwen van Omega in [appellant] dat daarin uiteindelijk de oorzaak is gelegen voor een definitieve vertrouwensbreuk in het voorjaar van 2010.

Verwezen zij op dit punt naar de notitie van [appellant] uit mei 2009, aangehaald in r.o. 2.4. Het is [appellant] zelf die daarin de vertrouwenskwestie aan de orde stelt. Uit die notitie volgt de kern van de problematiek in deze zaak: [appellant] heeft via Agemo Beheer B.V./Omega een succesvol bedrijf opgezet en moet nu dulden dat een meerderheidsaandeelhouder de dienst gaat uitmaken in een onderneming die hij voor een belangrijk deel als de zijne beschouwt en die hij vanuit een andere visie wil besturen (flexibel, zonder hinder van al te veel regels en protocollen) dan de meerderheidsaandeelhoudster wenselijk acht. Aan de vertrouwensbreuk ligt dus in wezen een verschil van visie tussen [appellant] en Trespa (en haar moederorganisatie) ten grondslag over de wijze waarop een onderneming als Omega bestuurd zou moeten worden. Dit verschil aan visie kwam kennelijk voor het eerst tot uiting in de discussie over de invoering van het proxy- en bankautorisatiesysteem. Naar het oordeel van het hof vormt die discussie de aanleiding voor, maar niet de kern van de vertrouwensbreuk, net zo min als de feiten en omstandigheden die door partijen zijn aangeduid als “de onregelmatigheden”. Het mag dan zo zijn dat in januari 2010 overeenstemming bestond over de invoering van het proxy- en bankautorisatiesysteem, maar daarmee was de onderliggende problematiek, het verschil in visie over het besturen van Omega en daarmee de grond voor het over en weer bestaande wantrouwen, niet opgelost. Het bestaan van die overeenstemming leidt daarom niet tot het oordeel dat het vertrouwen tussen partijen in januari 2010 weer volledig was hersteld en voor zover grief 4 op die stellingname berust faalt deze dan ook.

4.5.4.

Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat evenmin sprake is geweest van een voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro). In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat de werkelijke reden om de arbeidsrechtelijke relatie met hem te beëindigen zou zijn gelegen in de omstandigheid dat Trespa de volledige en zelfstandige zeggenschap in Omega wilde verkrijgen.

Omega heeft bij memorie van antwoord in principaal appel deze stellingname weersproken door er – onder meer – op te wijzen dat de vertrouwensbreuk zijn oorsprong heeft gevonden in het door Trespa voorgestelde proxy- en bankautorisatiesysteem. Het doorvoeren van dat systeem was, zo stelt Omega, aan haar opgelegd door haar “grootmoeder”, HAL Investments.

4.5.5.

Het hof kan [appellant] niet volgen in de redenering die hij aan zijn vijfde grief ten grondslag legt. Hiervoor in r.o. 4.5.3. is al vastgesteld dat in de discussie over de invoering van het proxy- en bankautorisatiesysteem door [appellant] in mei 2009 een notitie is opgesteld waaruit bleek dat hij Omega vanuit een andere visie wilde besturen dan de meerderheids-aandeelhoudster wenselijk achtte. Dat heeft naar het oordeel van het hof aanleiding gegeven tot een vertrouwensbreuk in het voorjaar van 2010. Het hof is van oordeel dat deze vertrouwensbreuk reëel aanwezig is geweest en op zich voldoende grond opleverde om de beëindiging van de arbeidsrelatie te kunnen rechtvaardigen, ongeacht enig ander motief dat daar mogelijk aan ten grondslag heeft gelegen. Van een voorgewende reden is geen sprake.

4.6.1.

Met grief 6 stelt [appellant] het oordeel van de rechtbank ter discussie betreffende zijn beroep op het zogenaamde “gevolgencriterium” (artikel 7:681 lid 2 sub Pro b. BW). [appellant] wijst daarbij op de navolgende omstandigheden die volgens hem van belang zijn:

 de opzeggingsgrond lag (hoofdzakelijk) in de risicosfeer van Omega;

 er bestond geen noodzaak om tot beëindiging van de arbeidsrelatie over te gaan;

 de duur van het dienstverband (13 jaar);

 de leeftijd van [appellant] (52 jaar) en, in samenhang daarmee, zijn kansen op ander werk;

 het goede functioneren tijdens zijn dienstverband;

 de door Omega bij [appellant] opgewekte verwachtingen;

 de financiële positie van Omega;

 gevoerd overleg ter vermijding van ontslag;

 omstandigheden bij zijn arbeidsongeschiktheid;

 zijn kansen op de arbeidsmarkt;

 het ontbreken van inspanningen om [appellant] naar ander werk te begeleiden en de inspanningen van [appellant] om werk te vinden;

 (geen) vrijstelling van werkzaamheden;

 de financiële positie waarin [appellant] komt te verkeren na ontslag;

 het niet nakomen van een toezegging tot betaling van een ontslagvergoeding.

4.6.2.

Omega heeft er in dit verband op gewezen dat bij de opzegging van een arbeidsrechtelijke relatie met de bestuurder van een vennootschap niet snel sprake zal zijn van kennelijke onredelijkheid, omdat de aandeelhouders een ruime “margin of appreciation” moet worden gelaten bij de beoordeling van de vraag of er nog voldoende vertrouwen bestaat in het functioneren van een bestuurder. Voorts wijst Omega erop dat het verhoogde afbreukrisico doorgaans gecompenseerd wordt door een hogere beloning gedurende het dienstverband.

Omega betwist – bezien in het licht van de ruime marge die de aandeelhouders moet worden gegund - dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden meebrengen dat sprake is van kennelijke onredelijkheid. Zij wijst erop dat de redenen voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst meer in de risicosfeer van [appellant] waren gelegen. Het functioneren van [appellant] is volgens Omega gedurende het dienstverband dusdanig onder de maat geweest dat dit heeft geleid tot de vertrouwensbreuk. Dat hij door de jaren heen bonussen heeft ontvangen moet hier los van gezien worden. De vertrouwensbreuk heeft uiteindelijk de beëindiging van de arbeidsrelatie noodzakelijk gemaakt.

Voorts wijst Omega erop dat de onderhandelingen tussen partijen altijd hebben gestaan in het teken van een allesomvattende regeling, waarbij ook de overdracht van de aandelen in Omega van Agemo Beheer B.V. aan Trespa is betrokken. Een concrete ontslagvergoeding heeft Omega nooit aangeboden. Uiteindelijk is ook een regeling getroffen op 25 januari 2013, waarbij Agemo Beheer B.V., de werkmaatschappij van [appellant], haar aandelen in Omega aan Trespa verkoopt voor een bedrag van € 640.000,=. Omega heeft haar bedrijfspand en de daaromheen gelegen grond aan Agemo Beheer B.V. verkocht voor € 720.000,= v.o.n. met de toezegging om het bedrijfspand gedurende een periode van 5 jaar van Agemo Beheer B.V. te huren voor een bedrag van € 90.000,= per jaar, een huurprijs die ruim boven een marktconforme huursom ligt. [appellant] geniet een aanzienlijk voordeel uit deze regeling en zijn financiële positie is dan ook aanzienlijk beter dan door hem in de memorie van grieven wordt geschetst. Met deze na het ontslag tot stand gekomen regeling moet wel rekening gehouden worden, omdat ten tijde van het ontslag al voorzienbaar was dat een regeling zou worden getroffen, aldus Omega.

Omega betwist voorts dat de door [appellant] aangevoerde omstandigheden die zijn kansen op de arbeidsmarkt zouden beïnvloeden maken dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Die kansen zijn niet afwezig of zeer klein, maar eerder groter dan normaal, aldus Omega, omdat [appellant] zich als gewezen directeur veel makkelijker dan een andere werknemer als zelfstandige kan vestigen. Dat heeft hij ook gedaan door het succesvol starten van een onderneming in de vorm van een met Omega concurrerende firma, Eurofulfilment.nl. Daarbij moet volgens Omega ook in aanmerking genomen worden dat [appellant] een jaar lang vrijgesteld is geweest van het verrichten van arbeid, zonder dat hij echt ziek was. Ten slotte stelt Omega nog dat [appellant] altijd van plan is geweest om op zijn 55e te stoppen met werken en dat zijn pensioenvoorziening daar ook op was afgestemd.

4.6.3

Het hof komt op dit punt tot het navolgende oordeel.

Vooropgesteld wordt dat een gebrek aan vertrouwen bij de aandeelhouder of de raad van commissarissen in een statutair bestuurder een legitieme reden kan zijn om tot beëindiging van de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke relatie over te gaan. De aandeelhouders van een vennootschap komt op dit punt een ruime beslissingsruimte toe en het is binnen die ruimte niet aan de rechter om, voor zover dit al mogelijk zou zijn, inhoudelijk te toetsen of dit gebrek aan vertrouwen al dan niet terecht is.

Voorts dient als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst met een directeur altijd kan worden opgezegd. In het geval van een directeur van een vennootschap is daartoe ook geen toestemming van het UWV vereist.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

4.6.4

Het enkele feit dat bij de opzegging van de arbeidsrelatie geen vergoeding wordt aangeboden maakt een ontslag nog niet kennelijk onredelijk. De omstandigheid dat Omega op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde financieel gezond was, levert op zich geen grond op om te oordelen dat zij aan [appellant] een vergoeding mee had moeten geven. Ook de door [appellant] aangevoerde algemene persoonlijke omstandigheden (leeftijd en duur van het dienstverband in relatie tot zijn kansen op de arbeidsmarkt, het goed functioneren tijdens het dienstverband, het verlies aan inkomen) maken op zich het ontslag nog niet kennelijk onredelijk, omdat die omstandigheden doorgaans gelden voor elke werknemer (van middel-bare leeftijd) van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Bijzondere omstandigheden die in dit geval maken dat leeftijd of lengte van het dienstverband de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt in relevante mate kleiner laten zijn dan bij de gemiddelde werknemer met de leeftijd en een dienstverband als die/dat van [appellant] heeft hij niet aangevoerd.

4.6.5

[appellant] heeft nog aangevoerd dat geen noodzaak bestond voor het ontslag. Het is niet aan het hof om een oordeel te geven over het al dan niet bestaan van een noodzaak om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het is aan de aandeelhoudersvergadering om hierover te beslissen en zij heeft daarbij een ruime “margin of appreciation”. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de aandeelhoudersvergadering in redelijkheid niet tot haar beslissing om de arbeidsverhouding te beëindigen heeft kunnen komen. Dit argument van [appellant] kan dus niet leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven.

4.6.6

Dat de reden voor de opzegging hoofdzakelijk in de risicosfeer van Omega ligt kan het hof evenmin aannemen. Verwezen zij naar het geen dienaangaande is overwogen in r.o. 4.5.3. De vertrouwensbreuk is ontstaan door de wijze waarop [appellant] heeft gereageerd op de plannen van de aandeelhouders om het toezicht op het financieel handelen van de bestuurder te verscherpen. Het was [appellant] zelf die in zijn notitie “Visie op Governance” de vertrouwens-kwestie aan de orde stelt. De aanleiding tot de vertrouwensbreuk ligt in een verschil van visie tussen [appellant] en de meerderheidsaandeelhoudster van Omega en de onvrede die bij [appellant] is ontstaan over maatregelen die de meerderheidsaandeelhoudster op zich kon en mocht doorvoeren binnen Omega. In dat geval kan niet worden geoordeeld dat de oorzaak voor de vertrouwensbreuk volledig of in overwegende mate is gelegen in de risicosfeer van Omega.

4.6.7

Het moge zo zijn dat de financiële situatie van [appellant] na het ontslag aanzienlijk is verslechterd, maar daar staat tegenover dat hij bekend mag worden geacht met de omstandigheid dat hij als bestuurder van een vennootschap de ontslagbescherming van een toetsing door het UWV ontbeerde. Gesproken zou kunnen worden van een bewust aangegaan afbreukrisico. Onder meer in ruil daarvoor ontvangt de bestuurder - zo ook [appellant] - een relatief hoog salaris. Omega heeft bij dupliek (punt 49 en 50) en bij memorie van antwoord (punt 118) ook opgemerkt dat het afbreukrisico was verdisconteerd in het hoge inkomen van [appellant]. [appellant] heeft zich bij memorie van grieven op dit punt verder niet uitgelaten, hoewel Omega dit punt bij conclusie van dupliek wel had aangevoerd. Gelet op hetgeen Omega onweersproken heeft opgemerkt, is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat ook in dit geval het afbreukrisico voor [appellant] ten minste voor een deel was ondervangen door een relatief hoog salaris, zodat het argument van een verslechterde financiële situatie slechts een beperkt gewicht toekomt.

4.6.8

De inhoud van de regeling die in 2013 tussen partijen is getroffen laat het hof overigens buiten beschouwing, omdat zoveel tijd is verlopen tussen de beëindiging van de arbeidsrelatie (per 1 september 2010) en het tot stand komen van de regeling (in de loop van 2013) dat in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat [appellant] ten tijde van de opzegging van de arbeidsrelatie al rekening had kunnen houden met de regeling zoals die uiteindelijk tot stand is gekomen. Bovendien is niet gebleken dat in die regeling een voorziening is inbegrepen ter tegemoetkoming van [appellant] in de gevolgen van het ontslag. Gesteld noch gebleken is immers dat bij die regeling ook finale kwijting is verleend ter zake de in dit geding aan de orde gestelde schadevergoeding. In tegendeel: de omstandigheid dat de onderhavige procedure niet met een regeling is beëindigd rechtvaardigt het oordeel dat de in 2013 getroffen regeling geen betrekking heeft gehad op het ondervangen van de gevolgen van het ontslag voor [appellant], zodat ook geen reden bestaat om die regeling bij de onderhavige vordering te betrekken.

4.6.9

Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] als gevolg van de arbeidsomstandigheden bij Omega dusdanig arbeidsongeschikt is geraakt dat hij daardoor is of wordt belemmerd in het vinden van ander werk. Dat het gerezen conflict mogelijk tot een situatie van arbeidsongeschiktheid heeft geleid - Omega betwist overigens dat sprake is geweest van ziekte – maakt de opzegging van de arbeidsrelatie niet kennelijk onredelijk. Van blijvende gezondheids-schade is in rechte niet gebleken, net zo min als van een aantasting van de goede naam en faam van [appellant], die hem belemmert bij het vinden van ander werk.

4.6.10

Niet weersproken is dat Omega geen inspanningen heeft verricht om [appellant] te begeleiden naar ander werk. Het hof is echter van oordeel dat in een geval als het onder-havige het nalaten van inspanningen om voor [appellant] ander werk te vinden geen grond oplevert om te oordelen dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] gedurende langere tijd, in elk geval vanaf februari 2010, feitelijk is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.

4.6.11

[appellant] heeft verder nog in een aantal punten van de memorie van grieven gewezen op onderhandelingen die zijn gevoerd en verwachtingen die bij hem zijn gewekt. Het hof stelt dienaangaande vast dat op 26 mei 2010 al een voorstel is gedaan aan [appellant], maar dat [appellant] dat niet heeft aanvaard, omdat hij – zoals hij in punt 68 van de memorie van grieven zelf aanvoert – over een totaalregeling wilde praten, waarin ook de overdracht van de aandelen die Agemo Beheer B.V. nog bezat zou worden betrokken. Zoals hij vervolgens zelf aangeeft, is het daarna bij een uitwisseling van voorstellen gebleven. Een mediationtraject heeft in 2011 niet tot overeenstemming geleid. Gesteld noch gebleken is dat in het kader van die uitwisseling van voorstellen tussen partijen al een dusdanig verregaande mate van overeenstemming was bereikt dat [appellant] daaraan het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat grotendeels overeenstemming was bereikt over een regeling, dan wel dat de onderhandelingen daarover dermate ver gevorderd waren dat Omega deze niet had mogen afbreken. Het hof is dan ook van oordeel dat het is gebleven bij het over en weer uitwisselen van niet aanvaarde voorstellen, waaraan na afwijzing daarvan verder geen rechten kunnen worden ontleend.

4.6.12

Alle hiervoor besproken omstandigheden tegen elkaar afwegend en in onderlinge samenhang beschouwend, komt het hof tot het oordeel dat in rechte niet kan worden vastgesteld dat in verhouding tot het belang aan de zijde van Omega bij de opzegging van het dienstverband van directeur/bestuurder die de beleidsvisies van haar aandeelhouders niet deelt, de gevolgen van het ontslag voor [appellant], mede in acht genomen de voorzieningen die Omega daarbij heeft getroffen of juist niet heeft getroffen, niet zodanig van gewicht zijn dat de beëindiging van de arbeidsrelatie kennelijk onredelijk is geschied. In dat geval kan hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de door [appellant] geleden schade verder onbesproken blijven. De grieven 4 tot en met 7 falen en de gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen.

De posten f. en g.: de verhoging op voet van het bepaalde in artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente

4.7.1

Grief 8 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel richten zich tegen de beslissing van de rechtbank ter zake de af- of toewijzing van verhogingen op voet van het bepaalde in artikel 7:625 BW Pro, de zogenaamde wettelijke verhoging. Voor zover grief 8 in appel ziet op afwijzingen van de wettelijke verhoging, berust die afwijzing telkens op de omstandigheid dat de looncomponent waarover de verhoging is gevorderd niet toewijsbaar is geoordeeld. Voor zover de rechtbank een looncomponent heeft toegewezen (variabel loon over 2009), is daarover ook de wettelijke verhoging toegekend.

4.7.2

De bonussen over 2009 en 2010 hebben, als variabel deel, onderdeel uitgemaakt van het loon van [appellant]. Wanneer in geld vastgesteld loon niet tijdig overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:625 BW Pro wordt betaald, heeft de werknemer aanspraak op een verhoging die kan oplopen tot 50%, afhankelijk van de mate waarin de betalingstermijn is overschreden. Voor wat betreft de bonus over 2009 was die termijn op 1 september 2010, de datum waarop de arbeidsrelatie eindigde, ruimschoots overschreden, zodat op dat moment [appellant] in beginsel aanspraak kon maken op een verhoging van 50% van het openstaande bonusbedrag. Voor wat betreft de aanspraak over 2010 stelt [appellant] dat in februari 2011 het resultaat over 2010 bekend was bij Omega en zij op dat moment zijn bonus over 2010 had kunnen vaststellen. Dit is bij memorie van antwoord in hoger beroep bij de bespreking van grief 8 niet weersproken, zodat het hof aanneemt dat de bonus over 2010 vanaf 1 februari 2011 opeisbaar is geweest. Nu ook die bonus niet is betaald, is ook daarover de wettelijke verhoging verschuldigd geworden.

4.7.3.1 Omega heeft bij memorie van antwoord in appel en van grieven in incidenteel appel onder punt 155 omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof de wettelijke verhoging zou moeten matigen tot nihil. Omega wijst daartoe op de onwrikbare houding van [appellant] in het arbeidsconflict, waardoor hij vanaf 2009 geen arbeid meer heeft verricht, terwijl Omega zijn loon wel heeft doorbetaald. Bovendien bestaat de ratio achter de wettelijke verhoging niet meer, omdat de arbeidsrelatie inmiddels is beëindigd en betreft de loonaanspraak een component die alleen wordt toegekend wanneer gestelde targets daadwerkelijk worden gehaald, wat in dit geval niet is gebeurd.

4.7.3.2. Het hof ziet noch in de door Omega aangevoerde omstandigheden, noch in enige andere uit het dossier blijkende omstandigheid een reden om de verlangde wettelijke verhoging te matigen. De houding van Omega in het arbeidsconflict is even onwrikbaar geweest (en is die ten aanzien van de in dit geding zijnde vorderingen nog steeds) als die van [appellant], dus dat is een verwijt dat de pot aan de ketel maakt.

4.7.3.3. Wanneer Omega daadwerkelijk meent dat zij het loon vanaf eind september 2009 tot 1 september 2010 ten onrechte aan [appellant] heeft doorbetaald, had het op haar weg gelegen daaruit de consequentie te trekken en in reconventie de (terug)betaling daarvan te vorderen op grond van onverschuldigde betaling. Nu zij dat niet doet, is niet verdedigbaar dat de wettelijke verhoging achterwege moet blijven omdat eigenlijk geen loon verschuldigd was.

Het beëindigen van de arbeidsrelatie doet aanspraken op de verhoging ex artikel 7:625 BW Pro niet vervallen en voor wat betreft het laatste argument geldt dat [appellant] in elk geval vanaf 2002 jaar in jaar uit een loon heeft ontvangen dat voor een aanzienlijk deel bestond uit bonussen, zodat hij zijn uitgavenpatroon heeft kunnen afstemmen op redelijkerwijs te ontvangen bonussen. Wanneer hij door omstandigheden die in redelijkheid voor rekening van Omega behoren te komen niet meer in staat is aan voorwaarden te voldoen die de omvang van zijn bonus bepalen, geeft artikel 7:628, lid 3 BW hem desondanks aanspraak op vergoeding van gemiste variabele inkomsten (zie r.o. 4.4.3). Dat [appellant] zijn targets niet heeft gehaald vormt daarom geen reden om de wettelijke verhoging te matigen.

4.7.4.

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat de gevorderde wettelijke verhoging over de toe te wijzen bonusvergoedingen over 2009 en 2010 toewijsbaar is als in hoger beroep gevorderd. Voor zover in incidenteel appel anders is betoogd, wordt dat betoog verworpen.

4.7.5.

Tegen de beslissingen van de rechtbank ter zake de wettelijke rente zijn geen grieven geformuleerd, terwijl in hoger beroep ook geen afzonderlijk verweer tegen dit onderdeel van de vorderingen, zoals geformuleerd bij memorie van grieven in appel, is gevoerd. Het petitum onder de memorie van grieven laat onduidelijkheid bestaan ten aanzien van de vraag waarover de wettelijke rente wordt gevorderd. [appellant] vordert de wettelijke rente “daarover”. Daarbij blijft onduidelijk of “daarover” terugslaat op “het gevorderde sub f.2”, respectievelijk “het gevorderde sub g.”, of over deze posten inclusief de daarover verschuldigde wettelijke verhoging. In het petitum wordt gevraagd “het gevorderde sub f.2” en “het gevorderde sub g.” te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, zonder dat apart is vermeld dat ook de wettelijke verhoging vermeerderd moet worden met wettelijke rente. Het hof leest het petitum dan ook aldus dat de wettelijke rente enkel wordt gevorderd over de gevorderde posten exclusief wettelijke verhoging en niet tevens over die wettelijke verhoging. In dat geval kan geen wettelijke rente over de wettelijke verhoging worden toegewezen.

De proceskosten

4.8.1

De grieven 9 in principaal appel en 3 in incidenteel appel beogen aan de orde te stellen dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte zijn gecompenseerd. Partijen betogen blijkens de toelichtingen op deze grieven elk dat de wederpartij dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in eerste als in tweede instantie.

4.8.2

Het hof stelt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen vast dat slechts twee van de vijf door [appellant] gevorderde posten toewijsbaar worden geoordeeld en dan nog tot een lager bedrag dan door [appellant] berekend. Dat betekent echter wel dat [appellant] op het principiële punt ter zake de verschuldigdheid van achterstallig loon in het gelijk wordt gesteld. Op het principiële punt van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag wordt Omega in het gelijk gesteld. Voor wat betreft de grondslag van de vorderingen geldt in dat geval dat partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld. Deze omstandigheid geeft het hof aanleiding om de proceskostenbeslissing van de rechtbank in stand te laten.

4.8.3

Ten aanzien van de proceskosten in het principaal hoger beroep heeft te gelden dat [appellant] in zoverre in het gelijk is gesteld dat Omega, anders dan in eerste instantie nu ook is veroordeeld tot betaling van een bedrag wegens gemiste bonusinkomsten over 2010. Daar staat tegenover dat hij tevergeefs in appel is gekomen tegen de beslissing ter zake de berekening van loon en bonussen over de periode van 2005 tot en met 2009 en het kennelijk onredelijk karakter van het verleende ontslag. Dat betekent dat partijen ook in het principaal hoger beroep over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, zodat ook in het principaal hoger beroep de proceskosten zullen worden gecompenseerd.

4.8.4.

In het incidenteel hoger beroep heeft Omega als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Zij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Resumé in het principaal en incidenteel appel

4.9.1

Samenvattend leidt het voorgaande op de in principaal en incidenteel appel in het geding zijnde geschilpunten tot het navolgend oordeel.

4.9.1.1 [appellant] kan niet worden ontvangen in het hoger beroep, voor zover dat bij dagvaarding in hoger beroep tevens is ingesteld tegen het (tussen)vonnis van de rechtbank Roermond, sector civiel recht, van 19 januari 2011.

4.9.1.2 Voor wat betreft het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond van 8 mei 2013 geldt het navolgende. Niet kan worden vastgesteld dat in de periode van 2005 tot en met 2009 het loon van [appellant] op onjuiste wijze is aangepast. De op deze stellingname gebaseerde vordering tot betaling van een bedrag van € 77.674,52 en de vordering tot betaling van € 19.075,= wegens onjuist berekende bonussen over de jaren 2005 tot 2009 zijn daarom niet toewijsbaar. Ook de gevorderde schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is niet toewijsbaar, omdat de opzegging van de arbeidsrelatie niet als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd. Op deze punten zal het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond van 8 mei 2013 worden bekrachtigd, net zozeer als de daarin gegeven beslissing ten aanzien van de proceskosten.

4.9.1.3 Over 2009 heeft [appellant] nog aanspraak op een bedrag van € 27.644,= bruto wegens onbetaald gebleven bonusuitkeringen. Ook over 2010 komt [appellant] nog een uitkering wegens een onverdiend gebleven bonus toe en wel een bedrag van € 29.273,= bruto. Over deze bedragen is Omega de wettelijke verhoging van 50% verschuldigd geworden en kan de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in r.o. 4.7.5. is overwogen. Ten aanzien van deze onderdelen zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd, voor zover daarin anders is beslist.

4.9.2

Het voorgaande voert dan tot de navolgende beslissing, waarbij het hof de proceskosten in principaal appel zal compenseren nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en Omega als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.

5.De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep, voor zover gericht tegen het vonnis van de rechtbank Roermond, gewezen op 19 januari 2011;

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond, gewezen op 8 mei 2013, voor wat betreft de in het dictum van dat vonnis opgenomen onderdelen 5.1 en 5.4;

in zoverre opnieuw recht doende

veroordeelt Omega Direct Marketing Services B.V. om aan [appellant] te betalen:

 wegens verschuldigde bonus over 2009 de somma van € 27.644,= (zegge: zevenentwintigduizend zeshonderdvierenveertig euro) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2010 en vermeerderd met de verhoging van 50% krachtens artikel 7:625 BW Pro;

 wegens verschuldigde bonus over 2010 de somma € 29.273,= (zegge: negenentwintigduizend tweehonderddrieënzevenentig euro) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 februari 2011 en vermeerderd met de verhoging van 50% krachtens artikel 7:625 BW Pro;

wijst af het meer of anders gevorderde;

bekrachtigt, waar nodig onder aanvulling van gronden, het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond, van 8 mei 2013 voor wat betreft de overige onderdelen van het dictum;

compenseert de kosten van het principaal appel zodanig, dat elk der partijen de eigen kosten draagt;

veroordeelt Omega in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.158,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.P. Zweers-Van Vollenhoven en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015.

griffier rolraadsheer