ECLI:NL:GHSHE:2015:1786

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.126.931/01

arrest van 19 mei 2015

in de zaak van

1.[Holding] Holding B.V.,gevestigd te [woonplaats],

2.
ACE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],

3.
Total Waste Systems Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],

4.
[appellant 4],wonende te [woonplaats],

5.
[appellante 5],wonende te [woonplaats],

6.
Total Waste Systems Belgium BVBA,gevestigd te [vestigingsplaats 3], België,

appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk ook aan te duiden als [Holding], ACE, TWS Nederland, [appellant 4], [appellante 5] en TWS België, en gezamenlijk aan te duiden als [appellanten],

advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,

tegen

1.Vishay-Waste Collection Systems B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],

2.
SA Vishay-WCS Belgium N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2], België,

geïntimeerden in principaal appel, tevens appellanten in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, hierna aan te duiden als respectievelijk WCS Nederland en WCS België en gezamenlijk als WCS c.s.,

advocaat: mr. E.J. Bink te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda van 29 augustus 2012 en (als gevolg van de herindeling van de gerechtelijke kaart) Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 februari 2013, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en WCS c.s. als eiseressen in conventie, verweerders in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/250279/HA ZA 12-412)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens houdende (deels voorwaardelijke) grieven in incidenteel appel met eiswijziging en met acht producties (prod. 40 tot en met 47);

- de memorie van antwoord in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel met vijf producties;

- de (ingekorte) akte van WCS c.s. van 11 maart 2014;

- de antwoordakte van [appellanten] van 8 april 2014;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij bericht van 24 juni 2014 door mr. Van Langevelde toegezonden producties (nr. 47 en 48), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Na het pleidooi is de zaak aangehouden ten einde partijen de gelegenheid te geven om een regeling te treffen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Een van de bij het pleidooi aanwezige raadsheren is inmiddels vanwege het bereiken van de 70-jarige leeftijd niet langer werkzaam bij het hof. Hij wijst dit arrest niet mee en is vervangen door een andere raadsheer. Het pleidooi is gehouden vóór 31 oktober 2014.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant 4] en zijn echtgenote [appellante 5] (hierna ook [appellant 4] c.s.) zijn sedert 1981 werkzaam in de afvalbranche. In 1992 heeft [appellant 4] de vennootschap [Holding] opgericht. [appellant 4] c.s. is bestuurder/aandeelhouder van [Holding]. [Holding] heeft in 1992 WCS Nederland opgericht en in 1994 WCS België.

In 2003 vindt een aandelentransactie plaats. Kort gezegd komt het er op neer dat aandelen van [Holding] in WCS Nederland worden overgedragen aan de vennootschap naar Brits recht PM Group Plc.

[Holding] wordt belast met het management van WCS Nederland, terwijl [appellant 4] feitelijk het management van WCS Nederland blijft voeren. In dat kader worden onder andere de volgende overeenkomsten gesloten:

verkoop van het aandelenkapitaal in WCS Nederland door [Holding] aan PM Group Plc.;
een aandeelhoudersovereenkomst met als partijen PM Group Plc, [Holding] en [appellant 4] (als guarantor);
een managementovereenkomst tussen [Holding] en WCS Nederland.

Hierna worden relevante bepalingen uit die overeenkomsten weergegeven.

3.1.2.

Op 7 maart 2003 verkoopt [Holding] 75% van het aandelenkapitaal in WCS Nederland aan de Engelse onderneming PM Group Plc., welke onderneming in 2005 door verkoop deel is gaan uitmaken van de Amerikaanse multinational Vishay Precision Group Inc. (hierna VPG).

Art. 9 en 11 van deze overeenkomst (productie 42 MvA in principaal appel) luiden als volgt:

“9. CONFIDENTIALITY AND INTELLECTUAL PROPERTY

9.1.

The Seller ([Holding], hof) and the Guarantor([appellant 4], hof)
undertake to the Buyer(PM Group plc, hof)
that they will not without the Buyer’s consent use or disclose any Confidential Information in respect of the business or affairs of the Company(WCS Nederland, hof)
and that they shall use all best efforts to prevent any such use or disclosure by any third party.

(…)

11. NON-COMPETE

Except in the event of prior written consent of the Buyer, the Seller and the Guarantor shall, while being a shareholder in, consultant to or employee of the Company as well as during a period of three years after ceasing to be a shareholder in, consultant to or employee of the Company, on the territory of The Netherlands, refrain from:

ny direct or indirect participation or engagement in any activity (as employee, manager, partner, director, shareholder, consultant or in any other capacity) which competes directly or indirectly with the activities of the Company as carried out on the date of this Agreement;

seeking to procure orders from or do business with any person or company who has been a material customer or supplier of the Company at any time during the year preceding the date of this Agreement;

seeking to engage employees of the Company or encouraging any of them to cease their relationship with the Company.”

3.1.3

Op 7 maart 2003 sluiten PM Group Plc, [Holding] en [appellant 4] (als “the ultimate shareholder” van [Holding]) een aandeelhoudersovereenkomst met onder meer de volgende bepaling (prod. 43 MvA in principaaal appel):

“7. Confidentiality and non-disclosure

Each Party undertakes to each of the other Parties not to disclose to any third person any confidential information acquired concerning the Company. This confidentiality obligation shall survive the termination of this Agreement for a period of 5 (five) years thereafter.”

3.1.4.

Op 7 maart 2003 sluiten WCS Nederland en [Holding] een management-overeenkomst (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg), op grond waarvan [Holding] als statutair bestuurder voor WCS Nederland werkzaamheden is gaan verrichten. Daarbij is ingevolge art. 1.4 van die overeenkomst [appellant 4] door [Holding] aangewezen als degene die deze taken feitelijk zal gaan vervullen met het recht van vervanging. Voorts is tussen partijen een relatiebeding overeengekomen, dat is neergelegd in art. 7 (getiteld “Restriction of freedom to act”) van die managementovereenkomst en dat als volgt luidt:

“Both during the term of this Agreement and for a period of 12 months after its termination, irrespective of the way in which and the reason for which it was terminated, without the Principal’s(WCS Nederland, hof)
prior written approval the Company([Holding], hof)
shall not

in any way, whether directly or indirectly, maintain business relations with any person, institution, company or business with whom the Principal has maintained business relations during the last two years preceding the end of this Agreement;

employ, solicit or endeavour to entice away from the Principal or companies affiliated with the Principal any person who during two years preceding the date of the termination or ending of this Agreement is or was an employee of or otherwise rendered services to the Principal or to any company affiliated to the Principal”.

3.1.5.

Verder is nog ten aanzien van dit relatiebeding het volgende overeengekomen in art. 9.3 van diezelfde overeenkomst:

“The Company commits to impose on the Manager([appellant 4], hof)
its obligations under this Agreement set out in Article (…) 7, and if so required to enforce the fulfilment thereof in a court of law”.

3.1.6.

Vanaf maart 2005 is [Holding] tevens bestuurder geworden van WCS België.

3.1.7.

Uiteindelijk houdt [Holding] nog 10% van de aandelen in WCS Nederland en 3% van de aandelen in WCS België. WCS Nederland en WCS België exploiteren een onderneming die opereert op het gebied van afvalinzamelmiddelen.

3.1.8.

Medio 2011 is tussen (de meerderheidsaandeelhouder van) WCS c.s. en [appellant 4] een verschil van inzicht ontstaan over de (verdere) aanpak van een na inschrijving gegund project in Etten-Leur. Nadat WCS c.s. in de persoon van [vertegenwoordiger WCS 1] op 27 juli 2011 aan [appellant 4] te verstaan had gegeven dat [appellant 4] zich van verdere “leasing tenders” diende te onthouden, welke opdracht in een telefoongesprek tussen [appellant 4] en de heer [vertegenwoordiger WCS 2] van de Amerikaanse moedermaatschappij van 31 juli 2011 is herhaald, heeft [appellant 4] aan [vertegenwoordiger WCS 2] bij e-mail van 31 juli 2011 (productie 10 conclusie van antwoord in conventie) onder meer het volgende bericht:

“ (…) I do respect you as the CEO of the VPG Inc. and it will never ever be my intention to bring you into any difficult position whatsoever. On the other hand you’ll understand now that there can’t be any future forward for WCS being a part of this Group.

I hereby confirm officially, as a minority share-holder, to start negotiating an MBO a.s.a.p. I’m not accepting any more to be kept “on line” for another 12-18 months period - like you did with me before -, were no realistic conclusion could be drawn.

I hereby propose you to sign an agreement on the start of this discussion, with a maximum of three months (Ending 31.10.11). Should we not be able, for any reason, to finalise our MBO discussion into an effective buy out, VPG should take the remaining shares from my Holding company for the same price and I will resign as a statutory director of both companies per that date.”

3.1.9

Als vervolg op dit bericht heeft [appellant 4] namens [Holding] op 11 augustus 2011 aan VPG doen weten dat hij een bod doet op de aandelen van VPG in WCS Nederland en WCS België. Bij brief van 31 oktober 2011 (productie 21 conclusie van antwoord in conventie) heeft de raadsman van [Holding] aan WCS c.s. bericht dat (mede) op grond van de handelwijze van VPG in de behartiging van het contract met Etten-Leur, [Holding] heeft besloten haar bod op de aandelen in te trekken. Bij brieven van 4 november 2011 heeft [Holding] aan WCS Nederland en WCS België doen weten dat de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang werd opgezegd (productie 22 bij conclusie van antwoord in conventie). Tevens heeft [Holding] aangegeven de aandelen in WCS c.s. aan te bieden voor het bedrag van € 100.000,-- (productie 22 bij conclusie van antwoord in conventie).

Bij brief van december 2011 (voor de tekst daarvan zie prod. 28 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant 4] een groot aantal bekende relaties van WCS c.s. aangeschreven met de volgende boodschap:

“Na een mislukte MBO van m’n vorige bedrijf en mede vanwege een grondige wijze(bedoeld zal zijn: wijziging, hof)
in het door de Amerikaanse hoofdaandeelhouder afgekondigde beleid, heb ik helaas moeten concluderen dat er geen verdere toekomst meer lag.

Ik voelde me daardoor, tot m’n grote spijt, gedwongen de firma’s welke ik 20 jaren geleden zelf opgericht heb, vrijwillig te verlaten per 04 november j.l.

Aangezien ondergetekende ruim 30 jaar in het vak zit en altijd een goede relatie met u allen heb mogen onderhouden, alsmede gesteund door het enthousiasme en de ondersteuning van mijn belangrijkste partners, heb ik besloten twee nieuwe handelsondernemingen op te richten: Total Waste Systems; TWS Nederland B.V. en TWS Belgium Bvba.

Onze drie belangrijkste toeleveranciers: Europlast (At), kunststof boxen en containers, Meva (Cz) gegalvaniseerd stalen containers en Reflex(Cz) glasvezelversterkte polyester boven-, en (semi) ondergrondse depotcontainers, staan volledig achter ons en sluiten hierbij hun aanbevelingsbrieven eveneens in.

Wij presenteren u hiermede onze nieuwe firma’s en spreken de wens uit dat we wederom vele jaren u van dienst mogen zijn”.

3.1.10

In het kader van dit geschil hebben partijen twee kortgedingprocedures gevoerd in eerste en tweede aanleg.

De eerste procedure leidde tot een arrest van dit hof van 7 augustus 2012, waarbij onder meer de volgende uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling is uitgesproken:

1.
gebiedt [Holding] Holding BV, ACE BV, TWS Nederland BV, TWS Belgium BV en [appellant 4] binnen een week na het wijzen van dit arrest de door het relatiebeding uit de managementovereenkomst met Vishay-WCS BV bestreken activiteiten te staken en tot 4 november 2012 gestaakt te houden, een en ander op straffe van een aan Vishay-WCS BV te verbeuren dwangsom van € 10.000 per overtreding dan wel dagdeel, tot een maximum van € 1.000.000;

2.
gebiedt voornoemde vennootschappen én [appellant 4] om aan Vishay-WCS c.s. binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest gezamenlijk opgave te doen van die relaties uit het huidige klantenbestand van ACE BV én TWS Nederland BV én TWS Belgium BV, die zijn aan te merken als relaties van Vishay-WCS B.V., een en ander op straffe van een aan Vishay-WCS c.s. te verbeuren dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat voornoemde (rechts)personen daarmee nalatig blijven tot een maximum van € 1.000.000;

3.
gebiedt voornoemde vennootschappen en [appellant 4] aan de onder het relatiebeding vallende relaties van Vishay-WCS BV waarmee zij na 4 november 2011 zakelijke relaties zijn aangegaan te berichten dat zij hiermee in strijd handelen met het bedoeld relatiebeding en afschrift van deze mededeling(en) te verstrekken aan Vishay-WCS BV binnen veertien dagen na wijzen van dit arrest, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat voornoemde vennootschappen en [appellant 4] daarmee nalatig blijven tot een maximum van

€ 1.000.000;

3.1.11.

Het tweede kort geding betreft een executiegeschil. Deze procedure heeft geleid tot een arrest van dit hof van 24 september 2013 (prod. 44 bij MvA in principaal appel) waarbij -kort gezegd- de vordering van [appellanten] tot schorsing/staking van de door WCS aangezegde executie van verbeurde dwangsommen is afgewezen.

3.2.1.

In deze bodemprocedure vordert WCS c.s. -na eiswijziging- in eerste aanleg in conventie dat de rechtbank:

1. voor recht zal verklaren dat het relatiebeding geldig en onvoorwaardelijk is overeengekomen en van kracht is en dat [Holding], [appellant 4] (en [appellante 5]) dit hebben overtreden, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens WCS c.s. door de overtreding van het op hen rustende relatiebeding;

2. voor recht zal verklaren dat het relatiebeding geldig en onvoorwaardelijk is overeengekomen en van kracht is en dat TWS Nederland, TWS Belgium en ACE onrechtmatig hebben gehandeld jegens WCS c.s. (onder meer) doordat zij misbruik hebben gemaakt van de wanprestatie van [Holding], [appellant 4] (en [appellante 5]);

3. [appellanten] zal verbieden het relatiebeding te overtreden en [appellanten] zal verbieden onrechtmatig te handelen door onrechtmatige concurrentie aan te doen/misbruik te maken van de overtredingen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding en/of onrechtmatige gedraging jegens WCS c.s., tot een maximum van € 1.000.000,-- dat de overtreding of onrechtmatige gedraging voortduurt;

4. [appellanten] zal veroordelen tot vergoeding van een voorschot op door WCS c.s. als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen geleden schade van € 250.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans en voor het overige een schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de schade is geleden, tot aan de dag der algehele voldoening;

5. voor recht zal verklaren dat [Holding] en [appellant 4] schuldig zijn aan eigen richting door ongeautoriseerde pinopnames van in totaal (€ 48.000,-- minus € 3.000,-- =) € 45.000,-- te verrichten;

6. voor recht zal verklaren dat [appellanten] het dictum onder 5.1. van het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof van 7 augustus 2012 hebben overtreden en daarmee dwangsommen hebben verbeurd met een minimum van in elk geval een bedrag van € 30.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag (cva in reconventie onder nr. 53);

een en ander onder hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.

3.2.2.

In reconventie in eerste aanleg vordert [appellanten] dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. het concurrentieding zal vernietigen naar analogie op basis van de gebreken die daaraan kleven op grond van het bepaalde in art. 7:653 BW;

2. het concurrentiebeding buiten toepassing zal laten in verband met bijzondere omstandigheden van dit geval op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW;

3 WCS Nederland zal veroordelen om aan [Holding] te voldoen een bedrag van

€ 50.407,62, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 dagen na factuurdatum, althans vanaf de datum van de conclusie (15 augustus 2012) tot aan de dag der algehele voldoening;

4 WCS c.s. zal veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 29 augustus 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.2.

In het eindvonnis van 13 februari 2013 heeft de rechtbank:

in conventie:

- [appellanten] veroordeeld tot vergoeding van de door WCS c.s. als gevolg van in het vonnis vermeld onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (uitvoerbaar bij voorraad);

- voor recht verklaard dat het relatiebeding geldig en onvoorwaardelijk is overeengekomen en van kracht is en dat [Holding] dit heeft overtreden;

- voor recht verklaard dat TWS Nederland en TWS Belgium en ACE onrechtmatig hebben gehandeld jegens WCS c.s., doordat zij misbruik hebben gemaakt van de wanprestatie van [Holding];

- voor recht verklaard dat [appellanten] het dictum onder 5.1. van het arrest (van 7 augustus 2012) hebben overtreden en daarmee dwangsommen hebben verbeurd met een minimum van in elk geval € 30.000,--;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

in reconventie:- WCS Nederland veroordeeld om aan [Holding] te voldoen een bedrag van
€ 50.407,62 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na factuurdatum tot de dag der voldoening (uitvoerbaar bij voorraad);
- het meer of anders gevorderde afgewezen;

in conventie en reconventie:- de proceskosten gecompenseerd.

3.4.

[appellanten] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van WCS c.s., met veroordeling van WCS c.s. tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag aan dwangsommen van € 30.000,-- vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betaling en met veroordeling van WCS c.s. in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten en met de wettelijke rente over die kosten als ze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest zijn voldaan, zulks uitvoerbaar bij voorraad.

3.5.

WCS c.s. heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijk incidenteel appel vijf grieven aangevoerd. WCS c.s. heeft voorts haar eis vermeerderd. Zij concludeert tot afwijzing van het principaal appel en bekrachtiging van het eindvonnis.

Voorts vordert zij in incidenteel appel:
- te verklaren voor recht dat ook [appellant 4] het relatiebeding heeft overtreden;
- te verklaren voor recht dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens WCS c.s. en hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade, bij wijze van voorschot en uitvoerbaar bij voorraad vast te stellen op een bedrag van € 250.000,-- en voor het overige nader op te maken bij staat;
- en -bij wijze van vermeerderde eis- voor recht te verklaren dat WCS c.s. onderdeel 5.1. en 5.2. van het dictum van het arrest van 7 augustus 2012 hebben overtreden, en daardoor dwangsommen hebben verbeurd voor een bedrag van € 760.000,--, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, voor betaling van welk bedrag [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn (uitvoerbaar bij voorraad);
- het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank te vernietigen en de vorderingen van [appellanten] alsnog af te wijzen en, opnieuw rechtdoende, [Holding] te veroordelen tot terugbetaling van het door WCS Nederland onverschuldigd betaalde bedrag van € 50.407,62, te vermeerderen met de wettelijke rente, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in hoger beroep.

Heeft [Holding] het relatiebeding overtreden ?

3.6.1.

Met grief 1 voert [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [Holding] het relatiebeding heeft overtreden. [appellanten] voert daartoe het volgende aan.

Nadat [appellant 4] namens [Holding] op 4 november 2011 de managementovereenkomst tussen [Holding] en WCS Nederland had opgezegd, heeft [Holding] geen activiteiten in de Nederlandse afvalinzamelingsbranche meer verricht, noch anderszins gehandeld in strijd met het relatiebeding met WCS Nederland. [appellant 4] is zich -korte tijd namens ACE en vervolgens- namens TWS Nederland en TWS België op de afvalinzamelingsmarkt gaan presenteren. Dat leidde, aldus [Holding], ook tot contact met relaties van WCS c.s. In zijn brief van december 2011 spreekt [appellant 4] uitdrukkelijk over zijn vorige bedrijf, te weten [Holding], en de oprichting van twee nieuwe handelsondernemingen, te weten TWS Nederland en TWS België. [appellant 4] benaderde de relaties van WCS c.s. niet namens [Holding]. [appellant 4] kende de relaties vanwege zijn langdurige ervaring in de afvalinzamelingsbranche.

[appellant 4] heeft niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Holding] of anderszins namens [Holding] handelingen verricht die kunnen worden gekwalificeerd als een tekortkoming van [Holding] in de nakoming van het relatiebeding, aldus [Holding].

3.6.2.

Het hof stelt allereerst vast dat [appellant 4], als bestuurder van [Holding], namens [Holding] en als “entrusted manager” van [Holding] de managementovereenkomst tussen [Holding] en WCS Nederland heeft ondertekend. [appellant 4] was als bestuurder van [Holding] feitelijk belast met het management door [Holding] van WCS c.s. Voorts staat vast dat [appellant 4] door het relatiebeding bestreken en dus voor [Holding] verboden gedragingen heeft verricht, zoals het benaderen van leveranciers en afnemers van WCS Nederland binnen een termijn van twee jaar na opzegging van de managementovereenkomst door [Holding]. [appellant 4] is bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [Holding]. Gelet op het vorenstaande kan [Holding] zich er niet achter verschuilen dat het enkel gedragingen van [appellant 4] betreft en niet van [Holding]. De gedragingen van [appellant 4] (namens ACE, TWS Nederland en TWS België) kunnen ook aan [Holding] worden toegerekend, zodat heeft te gelden dat [Holding] het relatiebeding heeft overtreden. Dat [appellant 4] heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van andere rechtspersonen dan [Holding] (aanvankelijk ACE en later TWS c.s.), doet hieraan niet af en leidt niet tot een ander oordeel.

Daarmee staat vast dat [Holding] het relatiebeding heeft overtreden.

[Holding] heeft onder randnummer 7 nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet gezegd kan worden dat het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [Holding] aan de werking van het beding gebonden te achten. Aan dat onderdeel van de grief heeft zij echter geen nadere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd, zodat de grief op dit punt als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.

3.6.3.

Grief 1 in principaal appel wordt derhalve verworpen.

Is sprake van wanprestatie of onrechtmatige daad van de andere appellanten?

3.7.

Grief 2 is gericht tegen de overweging en de daarop gebaseerde beslissing van de rechtbank dat [appellant 4], ACE en TWS c.s. onrechtmatig jegens WCS c.s. hebben gehandeld door misbruik te maken van de wanprestatie van [Holding].

Het hof zal tegelijk grief 1 in het incidenteel appel behandelen. WCS c.s. voert met die grief aan dat [appellant 4] ook contractueel is gebonden aan het relatiebeding.

Blijkens de toelichting op de incidentele grief voert WCS c.s. aan dat [appellant 4] door ondertekening en uitvoering van de managementovereenkomst het relatiebeding heeft aanvaard. Ook art. 9.3 van de managementovereenkomst brengt gebondenheid van [appellant 4] mee, aldus WCS c.s. Het relatiebeding wordt, aldus WCS c.s. tot een dode letter indien een vennootschap ([Holding]) zich als manager verbindt, maar de directeur/manager ([appellant 4]) van die vennootschap vervolgens met behulp van nieuwe vennootschappen de door het relatiebeding bestreken handelingen mag verrichten.

3.7.1.

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen binden. [appellant 4] is geen partij geweest bij de managementovereenkomst en aldus niet contractueel gebonden aan het relatiebeding. WCS c.s. heeft aangevoerd dat art. 9.3. van de managementovereenkomst is te beschouwen als een derdenbeding op grond waarvan [appellant 4] zich jegens WCS Nederland heeft verbonden tot nakoming van het relatiebeding. Art. 9.3 bevat echter enkel een verplichting voor [Holding], zonder dat daaruit een rechtstreekse aanspraak van WCS jegens [appellant 4] voortvloeit. Ook art. 9.3 brengt derhalve geen contractuele binding van [appellant 4] aan het relatiebeding mee.

Wél kan uit de inhoud van art. 9.3 en de omstandigheid dat [appellant 4] de managementovereenkomst namens [Holding] heeft ondertekend worden afgeleid dat het voor alle betrokkenen, [Holding], WCS Nederland en [appellant 4], kenbaar was dat WCS Nederland niet alleen groot belang hechtte aan de nakoming van het relatiebeding door contractspartij [Holding], maar ook dat [appellant 4] niet in strijd met het relatiebeding zou handelen. Dat is echter onvoldoende om [appellant 4] als contractspartij aan te merken.

WCS c.s. heeft voorts aangegeven dat [appellant 4] naast [Holding] is gebonden aan het relatiebeding omdat hij misbruik maakt van de identiteit van verschillende rechtspersonen, te weten [Holding], ACE en TWS c.s. Nu [appellant 4] zelf niet contractueel is gebonden aan het relatiebeding, is de omstandigheid dat [appellant 4] onder de vigeur van ACE en TWS c.s. door het relatiebeding bestreken activiteiten verricht, onvoldoende om aan te nemen dat daaruit contractuele binding van [appellant 4] aan het relatiebeding voortvloeit. Van vereenzelviging van [appellant 4], ACE of TWS c.s. met [Holding] is, mede gelet op de daaraan te stellen hoge eisen, evenmin sprake.

3.7.2.

Dat neemt niet weg dat [appellant 4] door onder vigeur van ACE, TWS Nederland en TWS België door het relatiebeding bestreken verboden handelingen te verrichten onrechtmatig handelt jegens WCS Nederland.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het enkel profiteren van de wanprestatie van [Holding] onvoldoende is en dat daarnaast sprake dient te zijn van bijkomende omstandigheden. Het hof acht in dit verband de volgende feiten en omstandigheden van belang:

hoewel [appellant 4] formeel geen partij is bij de managementovereenkomst tussen [Holding] en WCS, was hij daarbij wel rechtstreeks betrokken als bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [Holding] en als degene die namens [Holding] feitelijk het management over WCS Nederland voerde;
de managementovereenkomst tussen [Holding] en WCS Nederland hing samen met:
WCS Nederland had groot belang bij de nakoming van het relatiebeding door [Holding] en daartoe rekende WCS ook [appellant 4]. Dit was ook kenbaar voor [appellant 4], gelet op de tekst van het overeengekomen relatiebeding en gelet op de inhoud van art. 9.3 van de managementovereenkomst.

Gelet op al deze feiten en omstandigheden handelt [appellant 4] onrechtmatig jegens WCS Nederland indien hij handelingen verricht in strijd met het tussen [Holding] en WCS Nederland overeengekomen relatiebeding. Zulks geldt te meer nu [Holding], vertegenwoordigd door [appellant 4], en WCS Nederland zijn overeengekomen dat het relatiebeding zou gelden “irrespective of the way in which and the reason for which” de managementovereenkomst zou eindigen.

3.7.3.

Slotsom op dit punt is dat [appellant 4] onrechtmatig jegens WCS Nederland handelt voor zover hij handelingen verricht die strijd opleveren met art 7 lid 1 en lid 2 van de managementovereenkomst. Nu vaststaat dat [appellant 4], aanvankelijk onder de vlag van ACE en korte tijd later onder die van TWS Nederland handelingen heeft verricht die strijd opleveren met art. 7 lid 1 en lid 2 van de managementovereenkomst, heeft ook te gelden dat deze beide rechtspersonen aldus onrechtmatig jegens WCS Nederland hebben gehandeld.

Nu het relatiebeding enkel ten behoeve van WCS Nederland en niet ten behoeve van WCS België is overeengekomen, is onvoldoende gebleken dat TWS België misbruik maakt van wanprestatie van [Holding]. Voor een ruime uitleg van het relatiebeding in die zin dat ook de relaties van een andere rechtspersoon, te weten WCS België, zijn bedoeld, bestaat geen aanleiding. Het stond beide professionele partijen vrij om ook daarover afspraken te maken, maar die afspraken zijn kennelijk niet gemaakt.

Dit betekent dat grief 2 in het principaal appel faalt, voor zover zij opkomt tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellant 4], ACE en TWS Nederland onrechtmatig hebben gehandeld door misbruik te maken van de wanprestatie van [Holding]. De grief slaagt voor zover [appellanten] aanvoert dat TWS België ten onrechte onrechtmatig handelen wordt verweten. Dit brengt ook mee dat de grondslag aan de in het dictum van het arrest van 7 augustus 2012 – in hoger beroep van een kort gedingvonnis - tot TWS België gerichte geboden 1, 2 en 3 onder dwangsom is komen te ontvallen.

Ook grief 1 in het incidenteel appel faalt, gelet op het hiervoor overwogene.

Verwijzing naar de schadestaatprocedure?

3.8.

Grief 3 komt op tegen de verwijzing door de rechtbank naar de schadestaatprocedure.

3.8.1.

Vaststaat dat [Holding] haar verplichtingen ex art. 7 van de managementovereenkomst niet is nagekomen jegens WCS Nederland en dat [appellant 4], ACE en TWS Nederland onrechtmatig hebben gehandeld jegens WCS Nederland.

De aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade als gevolg van dat handelen is toereikend voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

WCS Nederland heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat zij dientengevolge schade heeft geleden; zo heeft zij verwezen naar het feit dat haar kernleveranciers haar niet meer beleverden en dat sprake is van een aanzienlijke omzet- en winstdaling na de opzegging van de managementovereenkomst. De grief faalt derhalve.

In hoeverre WCS Nederland schade heeft geleden als gevolg van die wanprestatie en/of dat onrechtmatig handelen, dient in de schadestaatprocedure nader aan de orde te komen.

3.9.

Dwangsommen

Met grief 4 komt [appellanten] op tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat [appellanten] het dictum onder 5.1 (van het arrest van het gerechtshof d.d. 7 augustus 2012, hiervoor onder 3.1.10 sub 1 weergegeven) heeft overtreden en daarmee dwangsommen heeft verbeurd met een minimum van in elk geval € 30.000,--.

[appellanten] voert daartoe als meest verstrekkende grond aan dat niet is gehandeld in strijd met de onder dwangsom gegeven last/veroordeling. Voorts voert [appellanten] aan dat ten onrechte is overwogen dat alle appellanten dwangsommen hebben verbeurd. Zij betwist, kort gezegd, dat anderen dan TWS Nederland dwangsommen hebben verbeurd. Tenslotte voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat vóór 14 augustus 2012 geen dwangsommen kunnen zijn verbeurd (het arrest is op 13 augustus 2012 betekend aan appellanten).

3.9.1.

WCS c.s. vermeerdert in incidenteel appel haar eis in verband met de verbeurde dwangsommen. Zij vordert een verklaring voor recht dat [appellanten] hoofdelijk dwangsommen heeft verbeurd voor een bedrag van € 760.000,-- althans een door het hof te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over de respectieve data van opeisbaarheid van elke dwangsom. Dat wettelijke rente wordt gevorderd leidt het hof af uit de expliciet onder het kopje eisvermeerdering/eiswijziging weergegeven eis onder punt 210 in de memorie van grieven in incidenteel appel; dat die wettelijke rente niet wordt gevorderd in de conclusie van die memorie beschouwt het hof als een kennelijke vergissing. De eiswijziging was ook op dit punt voor geïntimeerden in het incidenteel appel voldoende kenbaar.

WCS c.s. voert kort gezegd aan dat appellanten in strijd met de in het arrest van 7 augustus 2012 uitgesproken geboden onder dwangsom hebben gehandeld, te weten:

- TWS c.s. is de namen van drie kernleveranciers van WCS c.s. (Europlast, Meva en Reflex) ook tijdens de verbodsperiode blijven vermelden op de websites van TWS c.s., die identiek waren aan de website van WCS c.s. (gedurende 76 dagen van 14 augustus tot 29 oktober 2012);

- TWS c.s., althans [appellant 4] en [appellante 5] hebben een offerte uitgebracht, geleverd en gefactureerd aan de gemeente Terneuzen in de periode dat het verbod gold;

- TWS c.s. hebben in strijd met het dictum van het arrest van 7 augustus 2012 aan de klant van WCS c.s., te weten D&M Holland, geen schriftelijk rectificatiebericht verzonden als door het hof gelast.

Is sprake van overtredingen van het gebod/verbod onder dwangsom?

D&M Holland

3.9.2.

TWS c.s. heeft bij antwoord in incidenteel appel gemotiveerd betwist dat zij met D&M Holland een zakelijke relatie is aangegaan na 4 november 2011. Bij het nadien gehouden pleidooi is WCS c.s. nogmaals uitgebreid ingegaan op de kwestie van de verbeurde dwangsommen. Zij heeft noch bij grieven, noch bij pleidooi voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een zakelijke relatie tussen TWS Nederland en D&M Holland na 4 november 2011. Die stelling wordt derhalve gepasseerd. Gelet op de inhoud van het door het hof gegeven gebod, dat uitdrukkelijk ziet op (na 4 november 2011) aangegane zakelijke relaties, kan met betrekking tot D&M Holland niet worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding door TWS Nederland. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Gemeente Terneuzen

3.9.3.

WCS c.s. voert aan dat TWS Nederland in de periode van 14 augustus 2012 tot 4 november 2012 heeft ingeschreven voor een aanbesteding van de gemeente Terneuzen, welke opdracht aan TWS Nederland is gegund en waarbij TWS Nederland zich inschreef met Europlast producten. Voorts verwijst WCS c.s. onder randnummer 223 in de memorie van gieven in incidenteel appel naar de als prod. 47 overgelegde brief van de gemeente Terneuzen, waaruit zou blijken dat TWS Nederland in de periode dat het verbod gold een offerte heeft uitgebracht aan de gemeente Terneuzen en dat door TWS Nederland aan de gemeente is gefactureerd in november 2012.

3.9.4.

TWS c.s. heeft bij antwoord in incidenteel appel gemotiveerd aangegeven dat de inschrijving, aanbesteding, levering en facturering in het kader van deze opdracht (ruim) vóór 14 augustus 2012 hebben plaatsgevonden, zodat reeds om die reden geen dwangsommen kunnen zijn verbeurd. Daarnaast voert TWS c.s. aan dat de gemeente Terneuzen geen relatie meer was van WCS c.s. en tenslotte voert TWS c.s. aan dat het relatiebeding niet in de weg staat aan het inschrijven op een onderhandse of openbare aanbesteding. Dat zou in strijd zijn met art. 6 van de Mededingingswet aldus TWS c.s..

3.9.5.

De verweren van TWS c.s. dat de gemeente Terneuzen geen relatie meer was van WCS Nederland en dat het TWS Nederland, mede gelet op art. 6 van de Mededingingswet vrij stond om op een onderhandse of openbare aanbesteding in te schrijven verwerpt het hof. Uit de door WCS c.s. overgelegde prod. 46 (bij memorie van grieven in incidenteel appel) blijkt dat de gemeente Terneuzen in september 2011 nog zaken deed met WCS c.s. Zij is derhalve te beschouwen als een zakelijke relatie van WCS c.s. en TWS Nederland mocht derhalve in de periode dat het verbod gold op straffe van een dwangsom geen zaken met de gemeente Terneuzen doen. Met dat verbod werd niet beoogd om art. 6 van de Mededingingswet te doorkruisen. Art. 6 Mededingingswet doet niet af aan dit verbod.

Resteert het verweer van [appellant 4] dat hij in de periode van 14 augustus 2012 tot 4 november 2012 geen inschrijving, aanbesteding, levering of facturering aan de gemeente Terneuzen heeft gedaan. Gelet op deze gemotiveerde betwisting dient WCS c.s., die zich beroept op de rechtsgevolgen van het handelen in strijd met de veroordeling onder dwangsom, het bewijs daarvan te leveren. De door WCS c.s. overgelegde brief van de gemeente Terneuzen acht het hof vooralsnog onvoldoende. WCS c.s. dient zich bij akte uit te laten of en op welke wijze zij dit bewijs wenst te leveren. Indien zij getuigenbewijs wenst te leveren dient zij de namen van de getuigen en de verhinderdata van haarzelf, de wederpartij en de getuigen in de maanden augustus, september en oktober 2015 te vermelden.

De doorlopende vermelding van Europlast, Meva en Reflex op de website van TWS Nederland in de periode van 14 augustus 2012 tot en met 4 november 2012

3.9.6.

Het gaat hierbij om de vraag of TWS Nederland het onder overweging 3.1.10 sub 1 weergegeven gebod om de door het relatiebeding uit de management-overeenkomst met Vishay-WCS BV bestreken activiteiten te staken en tot 4 november 2012 gestaakt te houden heeft overtreden.

3.9.7.

TWS Nederland voert aan dat zij in de periode van 14 augustus 2012 tot en met 4 november 2012 geen relaties heeft onderhouden met deze leveranciers. Bij brief van 17 augustus 2012 heeft zij voldaan aan haar verplichting om de relatie met deze leveranciers te verbreken. Er was enkel sprake van een vermelding op de website (omdat de websites van TWS Nederland en België bijna identiek zijn) en er zijn -ook via de website- geen offertes voor producten van die leveranciers in die periode ingediend.

De bedrijfsvoering van TWS Nederland lag in feite stil in de periode van 14 augustus 2012 tot 4 november 2012, aldus [appellant 4] bij pleidooi.

3.9.8.

Het hof stelt het volgende voorop. De beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient in dit geval (het gaat om een gebod om iets te doen) plaats te vinden door te toetsen of de verweten gedraging, in casu het vermeld houden van de namen van de leveranciers op de website van TWS Nederland, in strijd is met de inhoud van het gebod, zoals dat door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij moeten doel en strekking van de veroordeling en in dit geval de relevante bepaling uit het relatiebeding tot richtsnoer worden genomen. Tevens dient als eis te gelden dat het voldoende duidelijk is dat een gebod (of verbod) wordt overtreden.

Het gebod zag, gelet op de verwijzing naar het relatiebeding, op het staken en gestaakt houden van
“to…directly or indirectly maintain business relations”met de betrokken leveranciers. Voorts staat vast dat de periode waarvoor dit gebod gold een afgebakende periode betrof van 14 augustus 2012 tot en met 4 november 2012.

3.9.9.

Naar het oordeel van het hof is in het licht van de onder 3.9.8. vermelde maatstaf de enkele doorlopende vermelding van de leveranciers op de website van TWS Nederland weliswaar onzorgvuldig, maar op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat TWS Nederland in strijd heeft gehandeld met het in de laatste alinea van de vorige rechtsoverweging vermelde gebod onder dwangsom.

TWS Nederland wekt aldus wellicht de schijn dat sprake is van “business relations”, maar dit is, in het licht van het door TWS gestelde over de brief van 17 augustus 2012 en haar stelling dat in de betreffende periode de facto geen sprake was van “business relations” tussen TWS Nederland en bedoelde leveranciers in die periode, onvoldoende om aan te nemen dat TWS in de betrokken periode haar business relations met de leveranciers direct dan wel indirect heeft gehandhaafd. Ook de omstandigheid dat, zoals WCS c.s. bij pleidooi aanvoert, in de periode van 1 augustus tot 8 november 2012 door bezoekers van die website kennelijk 25 keer is geklikt op de pagina offerteweergaven van de website van TWS Nederland is onvoldoende om aan te nemen dat TWS Nederland in de betrokken periode daadwerkelijk direct of indirect “business relations” met de betreffende leveranciers onderhield.

3.9.10.

Voor zover WCS c.s. aanvoert dat in de betreffende periodes wel sprake is geweest van het onderhouden van “business relations” tussen TWS en de betreffende leveranciers (bijv. via geplaatste en behandelde offertes op de website van TWS Nederland, het plaatsen van orders bij de leveranciers en het doen van prijsopgaves voor producten van de betreffende leveranciers), dient zij, in het licht van de gemotiveerde betwisting door TWS Nederland, het bewijs daarvan te leveren. Het hof verwijst daarvoor naar overweging 3.9.16.

Transacties op korte termijn na de gebodsperiode?

3.9.11.

WCS c.s. heeft gesteld dat een aantal transacties van TWS c.s. zo kort na het einde van de gebodsperiode is verricht dat daaruit kan worden afgeleid dat TWS c.s. gedurende de gebodsperiode zakelijke relaties onderhield met de betrokken leveranciers. WCS c.s. wijst kennelijk in dat verband op de volgende nieuwsberichten op de website van TWS c.s.:

7 november 2012: TWS weer volledig operationeel;
8 november 2012: TWS krijgt opdracht gemeente Oosterhout;
20 november 2012: TWS Belgium levert glasbollen voor intercommunale Verko;
17 december 2012: TWS automatiseert milieustraat Rucphen.

3.9.12.

Het hof overweegt als volgt. Indien komt vast te staan dat TWS Nederland in de periode waarvoor het gebod gold heeft ingeschreven op aanbestedingen/projecten met producten van de betrokken leveranciers of in de gebodsperiode met die leveranciers in contact is getreden in het kader van enige zakelijke transactie, dan is sprake van overtreding van het hiervoor onder 3.1.10 sub 1 weergegeven gebod.

3.9.13.

Het hof laat de transactie van 20 november 2012 van TWS België in België buiten beschouwing, gelet op het overwogene onder 3.7.3.

Ten aanzien van de opdracht van 8 november 2012 voert TWS c.s. aan dat de gemeente Oosterhout geen relatie was van WCS c.s.

Het hof acht echter van belang of bij die opdracht gebruik is gemaakt van een van de betreffende leveranciers van WCS Nederland. Indien daarvan sprake is, gaat het hof, gelet op de korte termijn tussen 4 november 2012 (einde dwangsomperiode) en 8 november 2012 (datum van volkomen overeenkomst), er voorshands vanuit dat de “business relations” met de betreffende leverancier in verband met de totstandkoming van die overeenkomst zijn gehandhaafd in de periode van 14 augustus 2012 tot 4 november 2012. TWS Nederland mag alsdan tegenbewijs leveren.

3.9.14.

Dit leidt ertoe dat het hof [Holding] cs allereerst in de gelegenheid stelt om gemotiveerd - en gestaafd met relevante stukken - aan te geven of sprake is geweest van offertes of leveranties van een van de betreffende leveranciers van WCS Nederland met betrekking tot de opdracht van de gemeente Oosterhout van 8 november 2012, waarbij zij zich tevens kan uitlaten over de vraag of zij tegenbewijs wenst te leveren tegen de vaststelling voorshands dat sprake is geweest van overtreding van het relatiebeding en op welke wijze zij dat tegenbewijs wenst te leveren. Indien zij getuigenbewijs wenst te leveren dient zij de namen van de getuigen, de verhinderdata van haarzelf, de wederpartij en de getuigen in de maanden augustus, september en oktober 2015 te vermelden. Het hof is voorshands van oordeel dat TWS Nederland, indien de schending van het relatiebeding komt vast te staan met betrekking tot deze order, een dwangsom verbeurt van € 10.000,--.

3.9.15.

De enkele mededeling van de automatisering van de milieustraat te Rucphen op 17 december 2012 vindt het hof, gelet op het tijdsverloop sedert 4 november 2012, onvoldoende redengevend voor de gevolgtrekking dat TWS Nederland in de periode waarvoor het gebod gold een dwangsom heeft verbeurd. Deze stelling van WCS c.s. wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

3.9.16.

Voor het overige rust derhalve op WCS Nederland de bewijslast van haar stelling dat TWS Nederland in de periode van 14 augustus 2012 tot 4 november 2012 direct of indirect zakelijke relaties met de betreffende leveranciers heeft gehandhaafd. WCS Nederland dient zich bij akte uit te laten over de vraag of en op welke wijze zij bewijs wenst te leveren van haar stelling dat TWS Nederland in de periode van 14 augustus 2012 tot 4 november 2012 direct of indirect zakelijke relaties met de betreffende leveranciers heeft gehandhaafd. Indien zij getuigenbewijs wenst te leveren dient zij de namen van de getuigen, de verhinderdata van haarzelf, de wederpartij en de getuigen in de maanden augustus, september en oktober 2015 te vermelden.

Iedere (verdere) beslissing ten aanzien van de vraag of gehandeld is in strijd met het gebod onder dwangsom zal worden aangehouden.

Wie verbeurt dwangsommen

3.9.17.

De vierde grief in principaal appel richt zich ook tegen de verklaring voor recht dat
allegedaagden in conventie (en daarmee alle appellanten in principaal appel) het dictum onder 5.1 van het arrest hebben overtreden en dwangsommen hebben verbeurd aan
beideeisers in conventie (geïntimeerden in principaal appel) met een minimum van in elk geval een bedrag van € 30.000,--.

3.9.18.

Het hof is met [appellanten] van oordeel dat dwangsommen enkel verschuldigd zijn aan WCS Nederland, aangezien het relatiebeding enkel ten behoeve van deze rechtspersoon is overeengekomen. In zoverre slaagt de grief.

Voorts voert [appellanten] terecht aan dat TWS België en [appellante 5] geen dwangsommen verschuldigd zijn, nu vaststaat dat zij niet contractueel zijn gebonden aan het relatiebeding en voorts onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat zij onrechtmatig jegens WCS Nederland hebben gehandeld door het relatiebeding niet na te leven. Ook in zoverre slaagt de grief.

Nu niet is gebleken dat ACE enig gebod onder dwangsom heeft overtreden in de periode van 14 augustus tot 4 november 2012, is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij dwangsommen heeft verbeurd.

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat [Holding], [appellant 4], en TWS Nederland wanpresteren, respectievelijk onrechtmatig handelen jegens WCS Nederland bij gedragingen in strijd met het relatiebeding, zodat de verklaring voor recht jegens hen terecht is gegeven.

3.9.19.

Dit betekent dat in het eindarrest een eventuele verklaring voor recht dat dwangsommen zijn verbeurd wordt uitgesproken ten laste van [Holding] Holding BV, [appellant 4] en TWS Nederland.

Veroordeling tot schadevergoeding

3.10.

Met grief 5 komt [appellanten] op tegen de veroordeling van gedaagden in conventie tot vergoeding van de door eiseressen geleden schade.

3.10.1

Allereerst betoogt [appellanten] dat een veroordeling tot vergoeding van schade geleden door WCS België niet aan de orde is.

3.10.2

Dit betoog treft, gelet op het onder 3.7.3. overwogene, doel.

3.10.3.

Het hof heeft reeds overwogen dat [Holding] toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit het relatiebeding en dat voor [appellant 4], TWS Nederland en ACE geldt dat zij onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde verplicht zijn eventueel door WCS Nederland geleden schade te vergoeden. De grief wordt op dit onderdeel verworpen. De vraag of ACE hoofdelijk aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door toedoen van anderen dient in de schadestaatprocedure aan de orde te komen.

3.10.4.

Ten aanzien van [appellante 5] en TWS België is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij onrechtmatig jegens WCS hebben gehandeld en uit dien hoofde verplicht zijn eventuele schade te vergoeden. In zoverre slaagt de grief.

Voorschot in verband met geleden schade?

3.11.

Grief 3 in het incidenteel appel richt zich tegen het onderdeel van het beroepen vonnis waarin een voorschot van de geleden schade van € 250.000,-- wordt afgewezen (rechtsoverweging 3.8).

3.11.1.

WCS c.s. voert daartoe in de kern het volgende aan. Als gevolg van het handelen van [Holding], [appellant 4], ACE en TWS c.s. is de omzet van WCS c.s. gedaald, zijn aanmerkelijke kosten gemaakt en is de marktpositie verslechterd. Daarnaast zijn boetes betaald als gevolg van de onmogelijkheid om verplichtingen jegens klanten na te komen. WCS c.s. betwist de stelling van [appellanten] dat het beleid van de aandeelhouder het acteren op de markt door WCS c.s. onmogelijk heeft gemaakt. Zij voert daartoe aan dat WCS c.s. zich in 2013 weer heeft kunnen (en mogen) inschrijven op aanbestedingen en aan actuele vraag heeft kunnen voldoen. Toen beschikte WCS c.s. weer over gelijkwaardige producten van andere leveranciers.

3.11.2.

Het hof overweegt als volgt. Voor toewijzing van een voorschot op een in de schadestaatprocedure te vorderen bedrag aan schadevergoeding is vereist dat het bestaan van een vordering ter hoogte van het toe te wijzen voorschot voldoende aannemelijk is. [appellanten] heeft dat betwist en onder andere gemotiveerd gesteld dat WCS c.s., gelet op de beleidswijziging van de aandeelhouder sinds de aanbesteding van de gemeente Etten-Leur, niet (meer) meedoet aan grote aanbestedingen. Nu [appellanten] gemotiveerd betwist dat het omzetverlies samenhangt met de met het relatiebeding strijdige activiteiten en voorts aanvoert dat door WCS c.s. nog geen eenduidige inzage is gegeven in het causaal verband tussen verminderde omzet enerzijds en gederfde winst of geleden verlies anderzijds, is niet aan de eis voldaan dat het reeds nu voldoende aannemelijk is dat in de schadestaatprocedure een schadevergoeding tot een bedrag van € 250.000,-- of enig ander substantieel bedrag wordt toegekend. Het gevorderde voorschot zal derhalve worden afgewezen. Grief 3 in incidenteel appel faalt.

Bonus?

3.12.

Grief 4 in incidenteel appel richt zich tegen de toegewezen vordering van [Holding] in reconventie tot betaling van € 50.407,62 op grond van door [Holding] ingediende bonusfacturen.

3.12.1.

Bij de beoordeling van deze grief kan worden uitgegaan van het volgende.

[Holding] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 50.407,62 gevorderd. Dit bedrag was als volgt opgebouwd:

Factuur 11.72 d.d. 01.10.2011 € 18.834,46 (bonus)

Factuur 11.74 d.d. 29.10.2011 € 6.799,42 (management fee)

Factuur 11.83 d.d. 04.11.2011 € 22.896,16 (bonus)

Factuur 11.85 d.d. 04.11.2011 € 1.877,58 (management fee)

€ 50.407,62

3.12.2.

[Holding] voert kort gezegd het volgende aan. Zij had recht op een bonus ter hoogte van 25% van het resultaat voor belastingen van WCS Nederland en WCS België. Ook volgens de interne financiële stukken van WCS (prod. 37 bij eis in reconventie) had [Holding] per 9 november 2011 recht op een bonus van € 31.655,00 inzake WCS Nederland en € 22.639,-- inzake WCS België. De bonus ad € 22.639,00 inzake WCS België is zonder protest uitbetaald.

WCS c.s. erkent dat [Holding] recht had op een bonus van 25% van de nettowinst vóór belastingen.

3.12.3.

In hoger beroep voert WCS c.s. kort gezegd aan dat bij de berekening van de bonus ten onrechte geen rekening is gehouden met twee kostenposten, te weten de posten management fee ad € 43.120,-- en de post [X.] Legal Fee ad € 54.979,--. (paragraaf 200 van de memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel; beide bedragen zijn terug te vinden op het overzicht getiteld “[appellant 4] Bonus Position As At Q3” (prod. 40, overgelegd bij gelegenheid van de comparitie van 17 december 2012)). Voorts voert WCS c.s. onder verwijzing naar haar prod. 33 in eerste aanleg (gevoegd bij haar conclusie van antwoord in reconventie) aan dat ook zonder rekening te houden met de kostenposten management fee en [X.] Legal Fee reeds € 12.000,-- te veel aan bonus is uitbetaald (paragraaf 206 in diezelfde memorie).

3.12.4.

Het hof stelt voorop dat WCS c.s. in eerste aanleg heeft erkend dat voor de bonusberekening in beginsel de door [appellanten] als prod. 41 bij gelegenheid van genoemde comparitie overgelegde berekening tot uitgangspunt kan worden genomen, met dien verstande dat daarop volgens WCS c.s. in mindering moeten worden gebracht de voormelde posten management fee en legal fees, samen totaal € 98.099.

3.12.5.

In die opstelling is sprake van een netto winst van € 229.287,--. Van dat bedrag zal het hof in beginsel uitgaan voor de vaststelling van de bonus.

Voor het in rekening brengen van een management-fee van de meerderheidsaandeelhouder bij de vaststelling van de grondslag van de bonus acht het hof onvoldoende grondslag gesteld. Er is nimmer sprake geweest van een management-fee voor de andere aandeelhouder. WCS Nederland heeft evenmin inzicht gegeven in de wijze waarop die fee is berekend, met ingang waarvan en op welke wijze daarover met [appellant 4] is gecommuniceerd. Het had minst genomen op de weg van WCS Nederland of haar meerderheidsaandeelhouder gelegen om tijdig aan [Holding]/[appellant 4] aan te geven dat, kennelijk in afwijking van de bestendige gedragslijn, op de netto winstgrondslag voor de bonusberekening een management fee ten behoeve van de meerderheidsaandeelhouder in mindering zou worden gebracht. Nu daarvan niet is gebleken zal het hof geen rekening houden met de post van € 43.120,--.

Dat ligt anders voor de post “[X.] legal fees”. WCS c.s. voert aan dat deze kosten zijn gemaakt in verband met de toetsing van de risico’s van de aanbesteding door de gemeente Etten-Leur en in verband met het vertrek van [Holding]/[appellant 4]. Naar het oordeel van het hof kunnen redelijkerwijs gemaakte juridische kosten in verband met de advisering van de meerderheidsaandeelhouder voor het project Etten-Leur worden doorbelast aan WCS Nederland en ook in aanmerking worden genomen bij de berekening van de grondslag van de bonus voor [Holding]. Dat geldt echter niet voor kosten in verband met de advisering in verband met een eventuele management buy-out of voor na het vertrek van [appellant 4] gemaakte kosten. De kosten in verband met advisering over een management buy-out komen in beginsel ten laste van de aandeelhouder van WCS Nederland die deze kosten wenst te maken. De kosten in verband met het vertrek van [appellant 4] zijn gemaakt na diens vertrek op 4 november 2011, terwijl de door beide partijen gekozen berekeningssystematiek uitgaat van de netto winst tot de vertrekdatum van [appellant 4].

3.12.6.

De stelling van WCS c.s. dat [Holding] ook zonder toerekening van legal fees als kosten aan het resultaat reeds € 12.000,-- teveel aan voorschotten heeft ontvangen, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel (zie randnummer 38 en prod. 4 bij die memorie) heeft [Holding] die stelling gemotiveerd betwist. Het had op de weg van WCS gelegen om haar stelling dat zonder legal fees geen recht bestond op een bonus, reeds bij grieven op een inzichtelijke wijzer deugdelijk te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, zal het hof die stelling als onvoldoende onderbouwd passeren.

3.12.7.

De slotsom is dat het hof WCS c.s. verzoekt om, gedocumenteerd met bescheiden, aan te geven wat de redelijke kosten van legal fees zijn geweest in verband met het project Etten-Leur en om op basis daarvan, met inachtneming van de hiervoor genoemde uitgangspunten, een berekening te maken van het bonusbedrag waarop [Holding] recht zou hebben, alsmede een inzichtelijke opstelling te geven van wat vervolgens is verschuldigd dan wel is te vorderen met inachtneming van betaalde voorschotten ter zake management fees en bonus.

[Holding] mag daar vervolgens op reageren, waarna het hof nader zal beslissen.

Proceskosten

3.13.

Grief 6 in principaal appel en grief 5 in incidenteel appel zien op de proceskosten. Een beslissing op dat punt zal het hof aanhouden.

3.14.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlatingen van partijen als na te melden.

3.15.

Iedere (verdere) beslissing wordt in afwachting van de aktewisseling aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 juni 2015 voor:

akte aan de zijde van [appellanten] als vermeld onder overweging 3.9.14;
akte aan de zijde van WCS c.s. als vermeld onder overweging 3.9.5 , 3.9.16 en 3.12.7;

verstaat dat partijen vervolgens ieder een antwoordakte kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M.G.W.M. Stienissen en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015.

griffier rolraadsheer