Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.121.580/01
arrest van 12 mei 2015
in de zaak van
Reclamebureau Limburg B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: RBL,
advocaat: mr. M. Teekens te Leiden,
tegen:
Gemeente Stein,
zetelende te Stein,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verder: de Gemeente,
advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen,
als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 22 oktober 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer/rolnummer 159430/HA ZA 11-235 tussen partijen gewezen vonnis van 12 september 2012.
5.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel arrest van 22 oktober 2013;
- het schriftelijk pleidooi op 8 oktober 2013 waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd.
6.De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.1
Bij incidenteel arrest van 22 oktober 2013 heeft het hof de bij het bestreden vonnis in conventie ten gunste van de Gemeente uitgesproken veroordelingen onder 5.3 van het dictum uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met veroordeling van RBL in de kosten van het incident en met afwijzing van het in het incident meer of anders gevorderde.
6.2
In het incidenteel arrest is onder 3.5 het verzoek aan RBL vermeld om alsnog een compleet exemplaar van de inleidende dagvaarding aan het hof toe te zenden. Op 24 oktober 2013 heeft het hof dit stuk van de Gemeente ontvangen. In het overgelegde procesdossier in eerste aanleg ontbraken tevens de producties bij conclusie van antwoord in conventie. Deze producties heeft het hof desgevraagd op 19 maart 2015 van RBL ontvangen. Het hof gaat ervan uit dat het nu over een volledig procesdossier in eerste aanleg beschikt.
6.3
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 12 september 2012 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt:
2.1.
RBL is een exploitant van reclamedragers.
2.2.
In het voorjaar van 2008 houdt de gemeente een openbare aanbesteding met als doel “te komen tot een overeenkomst voor het mogelijk plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van abri’s en informatiepanelen en voor het plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van billboards in de gemeente Stein” (Bestek aanbesteding 2m²- en 8m²- reclame van 25 april 2008, hierna: het bestek). Het is de bedoeling dat de te sluiten overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien jaar.
2.3.
Op deze aanbesteding schrijft RBL als hoogste in.
2.4.
Op 2 juli 2008 sluiten partijen de Overeenkomst abri’s, billboards en informatiepanelen (hierna: de overeenkomst), waarbij - samengevat - aan RBL het recht wordt gegeven binnen de gemeente zeven abri’s, vijftien informatiepanelen en vier billboards te exploiteren tegen een vergoeding van respectievelijk € 31.500, € 25.500 en € 8.000 exclusief BTW per jaar (artikel 2.1 jo artikel 3.1). De bedragen worden jaarlijks per 1 juli geïndexeerd (artikel 3.3). De jaarlijkse vergoeding dient in twee termijnen te worden voldaan (artikel 3.1 en 3.4). De betalingsverplichting ontstaat jaarlijks per 1 maart en 1 september ongeacht of daarvoor een factuur wordt verzonden. Op grond van artikel 3.5 is bij niet tijdige betaling rente verschuldigd.
2.5.
De Nota van Inlichtingen van 22 mei 2008 en de Inkoopvoorwaarden Leveringen & Diensten van de gemeente Stein maken deel uit van het bestek en de overeenkomst.
2.6.
RBL vangt per 1 september 2008 aan met de exploitatie van de abri’s en informatiepanelen en voldoet de eerste factuur voor de abri’s en informatiepanelen van 25 augustus 2008 ten bedrage van € 33.915. De facturen die de gemeente daarna periodiek aan RBL stuurt, betaalt RBL ondanks sommaties niet.
2.7.
Ten aanzien van de exacte plek voor de te plaatsen billboards op de locaties 1, 3 en 4 (zie bijlage 13 bij het bestek) bestaat tussen partijen geen verschil van mening.
2.8.
RBL wil het billboard op locatie 2 aan de [adres] te [plaats] in de middenberm plaatsen (zie bijlage 13 en bijlage 12, pagina 46 bij het bestek).
2.9.
Per brief van 19 februari 2009 concretiseert de gemeente de locatie een de [adres] nader en stelt zij plaatsing in de zijberm voor. Zij verzoekt RBL of RBL daarmee akkoord kan gaan.
2.10.
In haar brief van 12 juni 2009 refereert de gemeente aan haar brief van
19 februari 2009 en verzoekt zij RBL de vergunningsaanvragen in te dienen, waarbij zij opmerkt dat het plaatsen van een billboard in de middenberm van de [adres] niet wordt toegestaan.
2.11.
Naar aanleiding van de brief van RBL van 14 juli 2009, waarin RBL uitlegt waarom de middenberm wat haar betreft de gewenste plek is voor het te plaatsen billboard aan de [adres], laat de gemeente bij brief van 6 augustus 2009 weten dat zij “het door de gemeente ingenomen standpunt” nogmaals zal onderzoeken. Tevens vraagt de gemeente aan RBL een opgave te doen van soortgelijke locaties waar billboards in de middenberm zijn geplaatst.
2.12.
Per e-mailbericht van 11 augustus 2009 stuurt RBL foto’s van volgens haar soortgelijke locaties.
2.13.
Per brief van 3 december 2009 laat de gemeente aan RBL weten dat “het college heeft besloten dat voor de 4 vensterlocaties (inclusief de middenberm van de [adres] te [plaats]) een bouwvergunning aangevraagd dient te worden, een en ander zoals in de aanbestedingsstukken en exploitatieovereenkomst is opgenomen”.
2.14.
Op 14 januari 2010 vraagt RBL vier bouwvergunningen aan ten behoeve van de vier te plaatsen billboards.
2.15.
Bij brieven van 26 januari 2010 verzoekt de gemeente RBL om nadere stukken ten behoeve van de bouwaanvragen.
2.16.
Op 10 februari 2010 hebben partijen een bespreking over de nog door RBL aan te leveren stukken.
2.17.
Bij brief van 12 februari 2010 stuurt de gemeente aan RBL stukken die RBL voor de aanvraag van de bouwvergunning kan gebruiken.
2.18.
Vervolgens doet RBL per e-mailbericht van 19 februari 2010 aan de gemeente het voorstel de aanvaag nog niet verder uit te werken en in te dienen in verband met “de discussie over de voortgang van de overeenkomst inzake de betalingen van de afdracht”.
2.19.
In haar reactie van 25 februari 2010 wijst de gemeente erop dat RBL is gehouden de bouwaanvraag met de nodige voortvarendheid in te dienen en dat de nadelige gevolgen van het wachten met het indienen van de aanvragen voor rekening en risico van RBL komt.
2.20.
Op 2 maart 2010 stuurt de advocaat van RBL aan de advocaat van de gemeente een (confraternele) brief ten einde de overeenkomst van 2 juli 2008 buitengerechtelijk te ontbinden. Aan de buitengerechtelijke ontbinding ligt onder andere de brief van de gemeente van 3 december 2009 ten grondslag.
2.21.
Per brief van 15 november 2010 verzoekt de gemeente RBL nogmaals de nadere stukken ten behoeve van de bouwaanvragen aan te leveren.
2.22.
RBL levert de gevraagde stukken binnen de door de gemeente gestelde termijn niet aan en de gemeente laat vervolgens bij brief van 13 december 2010 weten de bouwaanvragen buiten behandeling te laten.
6.3
Bij dagvaarding van 15 februari 2011 heeft de Gemeente de onderhavige procedure tegen RBL geëntameerd. In deze procedure stelt de Gemeente dat RBL op grond van de overeenkomst van 2 juli 2008 gehouden is vanaf 1 september 2008 de facturen voor de abri’s en informatiepanelen te voldoen. Volgens de Gemeente is de reden dat RBL de facturen niet voldoet gelegen in het feit dat RBL ten onrechte van mening is dat de overeenkomst nog niet is ingegaan omdat de bouwvergunning voor de billboards nog niet is afgegeven. RBL exploiteert de abri’s en informatiepanelen wel al vanaf 1 september 2008 en dient de overeenkomst ten aanzien van haar betalingsverplichting op dit punt na te komen, aldus de Gemeente. De contractuele vergoeding voor de abri’s en informatiepanelen over de jaren 2009 en 2010 bedraagt inclusief indexeringen € 138.620,77. De wettelijke handelsrente over dit bedrag bedraagt tot en met 31 januari 2011 € 13.388,73. De contractuele vergoeding over 2011 bedraagt € 70.360,06. Daarnaast stelt de Gemeente dat RBL tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst omdat zij geen moeite heeft gedaan om met de nodige voortvarendheid volledige bouwaanvragen voor de te plaatsen billboards in te dienen, weigert de ingediende bouwaanvragen aan te vullen en ten onrechte heeft voorgesteld te wachten met het verder behandelen van de bouwaanvragen. De buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door RBL is volgens de Gemeente nietig. De Gemeente houdt RBL aansprakelijk voor de daardoor geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en voor de schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door RBL, waardoor de gemeente de vergoeding voor de billboards over een looptijd van 10 jaar ten bedrage van in totaal € 80.000 misloopt.
Op grond hiervan vordert de Gemeente, samengevat:
- een verklaring voor recht dat van de overeenkomst van 2 juli 2008 de aanvangstermijn op 1 september 2008 gedeeltelijk is ingegaan wat betreft de rechten en verplichtingen van RBL om de zeven abri’s en de vijftien informatiepanelen te exploiteren en te onderhouden en daarvoor de overeengekomen vergoeding aan de gemeente te betalen;
- een verklaring voor recht dat de op 2 maart 2010 door RBL uitgebrachte ontbindingsverklaring ten onrechte is uitgebracht en daarom nietig is;
- een verklaring voor recht dat RBL aansprakelijk is voor door de Gemeente ten gevolge van de ten onrechte uitgebrachte buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geleden schade, nader op te maken bij staat;
- veroordeling van RBL tot betaling van de bedragen van € 138.620,77 en € 70.360,06, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en van € 80.000 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot betaling van € 20.793,11 aan contractuele buitengerechtelijke kosten;
dit alles met veroordeling van RBL in de proceskosten.
6.4
RBL heeft de vorderingen van de Gemeente bestreden. Volgens RBL is de overeenkomst van 2 juli 2008 nog niet ingegaan omdat de bouwvergunningen voor de billboards nog niet zijn afgegeven. De Gemeente splitst volgens RBL de overeenkomst in een deel ten aanzien van de abri’s en informatiepanelen en een deel ten aanzien van de billboards, terwijl het bestek zag op een combinatie van reclamedragers (abri’s, informatiepanelen én billboards) en de exploitatie van de billboards voor RBL van cruciaal belang is. RBL heeft de factuur voor de abri’s en informatiepanelen van 25 augustus 2008 ten bedrage van € 33.915 dan ook ten onrechte voldaan. De Gemeente is volgens RBL toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van het bestek en de overeenkomst van 2 juli 2008 door de aanvraag van de bouwvergunning voor de billboards te vertragen, additionele voorwaarden aan het indienen van de bouwaanvragen te verbinden, de bouwaanvragen te weigeren en bovendien te handelen in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens RBL is de overeenkomst terecht door haar buitengerechtelijk ontbonden. RBL stelt daarnaast dat de overeenkomst op grond van dwaling moet worden vernietigd, omdat de gemeente RBL niet heeft geïnformeerd over het feit dat bestemmingsplannen in de weg staan aan het verkrijgen van de bouwvergunningen voor de billboards en over het feit dat een nieuwe gemeentelijke verordening in de maak was, die ook aan het verlenen van de vergunning in de weg stond. Verder handelt de Gemeente volgens RBL onzorgvuldig door disproportionele vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen te vragen en te incasseren maar haar verplichtingen ten aanzien van de billboards niet na te komen. RBL houdt de Gemeente op grond daarvan aansprakelijk voor de door haar geleden schade, die zij stelt op het positief contractsbelang ten bedrage van € 243.600. Ten slotte verlangt RBL wijziging van de overeenkomst, indien deze niet wordt ontbonden of vernietigd, in die zin dat de verschuldigde vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen worden gewijzigd in marktconforme prijzen.
Op grond hiervan vordert RBL in (voorwaardelijke) reconventie, samengevat:
een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk door RBL is ontbonden;
althans ontbinding van de overeenkomst wegens verzuim dan wel een onredelijke opstelling van de gemeente;
althans vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling;
voorwaardelijk, indien één van de verweren in conventie slaagt:
- veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van € 33.915, vermeerderd met rente;
- veroordeling van de gemeente tot betaling van € 243.600, althans een ander bedrag aan schadevergoeding, vermeerderd met nader te specificeren kosten;
voorwaardelijk, indien de overeenkomst niet is/wordt ontbonden of vernietigd:
- wijziging van de overeenkomst door aanpassing van de vergoedingen voor de
exploitatie van de abri’s en informatiepanelen;
dit alles met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
De Gemeente heeft deze vorderingen op haar beurt bestreden.
6.5
Bij tussenvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 23 september 2011 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst ten aanzien van de plaatsing van de abri’s en informatiepanelen en de vergoeding daarvoor geldt vanaf 1 september 2008, op welke datum RBL ook begonnen is met de exploitatie van de abri’s en informatiepanelen. Met betrekking tot de verwijten die partijen elkaar over en weer hebben gemaakt over vertraging bij het aanvragen respectievelijk verlenen van vergunningen voor het plaatsen van de billboards, waarbij met name het plaatsen van een billboard in de middenberm dan wel de zijberm van de [adres] te [plaats] tot verschil van mening heeft geleid, heeft de rechtbank geoordeeld dat de vertraging niet aan de Gemeente kan worden verweten. Voor vernietiging, ontbinding of wijziging van de overeenkomst bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond. Een en ander heeft geleid tot de volgende beslissing:
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de overeenkomst van 2 juli 2008 voor wat betreft de rechten en verplichtingen van RBL om de zeven abri’s en de vijftien informatiepanelen te exploiteren en te onderhouden en daarvoor de overeengekomen vergoeding aan de gemeente te betalen op 1 september 2008 is ingegaan;
5.2.
verklaart voor recht dat de overeenkomst van 2 juli 2008 niet buitengerechtelijk is ontbonden;
5.3.
veroordeelt RBL ter zake de abri’s en informatiepanelen aan de gemeente te betalen:
- de contractuele vergoedingen over 2009 en 2010 ten bedrage van € 138.620,77, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata tot en met 31 januari 2011 ten bedrage van € 13.388,73 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2011 tot aan de dag van voldoening;
- de contractuele vergoeding over 2011 ten een bedrage van € 70.360,06, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata;
5.4.
veroordeelt RBL in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 7.180,31;
in renconventie
5.5.
wijst de vorderingen af;
5.6.
veroordeelt RBL in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.131,50;
in conventie en in reconventie
5.7.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordelingen onder 5.4. en 5.6. uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Zoals hiervoor onder 6.1 aangegeven, heeft het hof onderdeel 5.3 van dit dictum alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In het principaal appel
6.6
Grief 1 van RBL betreft de weergave van de feiten door de rechtbank. Volgens RBL bestond, anders dan vermeld onder 2.7, niet alleen over locatie 2 maar ook over locatie 1 tussen partijen discussie. Daarnaast heeft de Gemeente volgens RBL locatie 2 niet geconcretiseerd, zoals vermeld onder 2.9, maar gewijzigd. De rechtbank heeft meer in het algemeen bij de vermelding van de feiten onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheden die RBL heeft gesteld en te bewijzen aangeboden met betrekking tot de gang van zaken rond de billboards, het overleg daarover en de vergunningen. De Gemeente betwist een en ander en wijst hierbij met name op het bestuursrechtelijke traject voor de vergunningen op artikel 3.7 van het aanbestedingsbestek. Deze bepaling luidt als volgt:
U gaat akkoord en bent op de hoogte dat de publieksrechtelijke wet- en regelgeving
onverminderd van toepassing zijn. Dat de bepalingen in ondermeer de Wegenverkeerswet,
de Algemene Plaatselijke Verordening Stein, de Bouwverordening alsmede de
gemeentelijke Leges en Belastingverordening onverkort van kracht zijn. Waar mogelijk zal
de gemeente zich inspannen om benodigde vergunningen te verstrekken conform de
daarvoor bestaande procedures, maar de overeenkomst houdt nadrukkelijk geen
automatische vrijstelling in van genoemde bepalingen.
In dit verband voert de Gemeente tevens aan dat RBL geen bezwaar heeft aangetekend tegen de besluiten van de Gemeente van 13 december 2010 om de vergunningaanvragen niet in behandeling te nemen, waardoor deze besluiten formele rechtskracht hebben gekregen. Nieuwe vergunningaanvragen heeft RBL niet ingediend, aldus de Gemeente. Dit laatste is door RBL bij pleidooi niet betwist.
6.7
Het hof overweegt hierover het volgende. Vaststaat dat RBL om tot de bouw en de exploitatie van de billboards over te kunnen gaan, diende te beschikken over de daardoor benodigde vergunningen. Uit het hiervoor aangehaalde artikel 3.7 van het aanbestedingsbestek blijkt dat hiervoor geen procedures van toepassing zijn die afwijken van de algemeen geldende procedures. Bepalend voor de inhoud van de in te dienen aanvragen zijn de aanbestedingsstukken en de exploitatieovereenkomst. Andere vereisten kunnen daar niet aan worden gesteld. Het beginpunt voor de daadwerkelijke exploitatie van de billboards ligt bij de vergunningsaanvraag, aangezien zonder vergunning geen exploitatie mogelijk is. Het initiatief daartoe dient uit te gaan van de aanvrager, in dit geval RBL. Ook wanneer het vooroverleg tussen haar en de Gemeente anders verloopt dan RBL zich had voorgesteld of wanneer discussie ontstaat over de precieze locatie van een of meer van de billboards, heeft nog steeds te gelden dat het aan RBL is om een aanvraag in te dienen. Wanneer de reactie van de Gemeente daarop RBL om welke reden dan ook niet zint, staat voor haar de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en beroep open. In dit geval heeft RBL één maal vergunningen voor de vier billboards aangevraagd, op 14 januari 2010, en heeft zij berust in de besluiten van de Gemeente van 13 december 2010 om deze aanvragen niet in behandeling te nemen, zodat van de juistheid van die besluiten uitgegaan dient te worden. Ook heeft RBL geen nieuwe aanvragen ingediend, zodat het standpunt van de Gemeente in het daarvoor aangewezen bestuursrechtelijk traject ook niet op enig ander moment getoetst is. Daarmee staat vast dat RBL tot op heden heeft nagelaten vergunningen aan te vragen die kunnen leiden tot het begin van de exploitatie van de vier billboards of eventueel van een deel daarvan. Dit betekent dat de omstandigheden die RBL in de toelichting op deze grief aanvoert en die zij bij betwisting door de Gemeente aanbiedt te bewijzen niet tot het door haar gewenste resultaat kunnen leiden zodat grief 1 wordt verworpen en het daarin opgenomen bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
Grief 5, die betrekking heeft op de precieze aanwijzing van locatie 2, faalt om dezelfde redenen.
6.8
Grief 2 van RBL betreft de ingangsdatum van de overeenkomst. Volgens RBL gaat haar verplichting tot betaling van de vergoedingen voor de exploitatie van de abri’s en informatiepanelen pas in op het moment dat de bouwvergunningen voor de billboards zijn verleend, aangezien eerst op dat moment de overeenkomst ingaat. De verplichtingen met betrekking tot enerzijds de abri’s en informatiepanelen en anderzijds de billboards hangen volgens RBL met elkaar samen. Het gaat bij deze aanbesteding om de combinatie van de verschillende onderdelen en niet om de afzonderlijke onderdelen. Wanneer de Gemeente voor de verschillende onderdelen een aparte aanpak had gewild, had de Gemeente deze gesplitst moeten aanbesteden. Nu de Gemeente dit niet heeft gedaan, dient volgens RBL uitgegaan te worden van de combinatie en daardoor van een ingangsdatum die correspondeert met de aanvang van alle onderdelen.
6.9
Met betrekking tot de ingangsdatum van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichting voor RBL tot betaling van de vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen heeft de rechtbank verwezen naar de bepalingen die daarop betrekking hebben in de aanbestedingsbestek en de exploitatieovereenkomst. De Gemeente heeft daarnaast gewezen op de Nota van Inlichtingen van 22 mei 2008, waarin de volgende vraag is opgenomen:
28. ln 2.4 staat dat de ingangstermijn voor o.a. de billboards op 1 september 2008 gesteld wordt. Wat als de vergunning langer op zich laat wachten?
Antw.: Mochten de vergunningen later, bijvoorbeeld in 2009, worden afgegeven dan blijft de
contractstermijn ongewijzigd, dus 10 jaar. Ingangstermijn van de gehele overeenkomst blijft 1 september 2008, maar afdracht en begintermijn van 10 jaar voor de billboards is dan afhankelijk van de verstrekking van de bouwvergunning.
Uit dit antwoord en uit de door de rechtbank aangehaalde bepalingen, die met elkaar in overeenstemming zijn, kan niet anders worden afgeleid dan dat de overeenkomst op 1 september 2008 is ingegaan en dat de verplichting tot betaling van de vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen eveneens op die datum is ingegaan. Alleen voor de billboards is het moment waarop de verplichting tot afdracht inging afhankelijk gesteld van het verlenen van de vergunning voor de bouw daarvan. Door RBL zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook overigens kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze kwestie, zodat grief 2 wordt verworpen.
6.1
De grieven 3 en 4 betreffen de vergoeding die RBL dient te betalen voor de abri’s en informatiepanelen. Doordat niet zoals beoogd kort na aanvang van de overeenkomst een begin is gemaakt met de exploitatie van de billboards, is de vergoeding die RBL moet betalen in haar ogen disproportioneel. Volgens RBL behoeft die vergoeding door het wegvallen van de exploitatie van de billboards aanpassing, aangezien bij de inschrijving is uitgegaan van de combinatie van de verschillende onderdelen. Deze grieven worden verworpen. De vergoeding die de Gemeente aan RBL in rekening brengt is gebaseerd op de bedragen die RBL zelf in haar inschrijving heeft opgenomen. Wanneer bij de inkleding van de inschrijving en met name bij de wijze waarop voor de verschillende onderdelen bedragen werden vermeld, bij RBL bepaalde overwegingen van strategische aard hebben gespeeld en deze werkwijze vervolgens nadelig voor haar uitpakt, is dat een aangelegenheid die geheel voor rekening en risico van RBL komt en die er niet toe leidt dat de Gemeente de overeengekomen vergoedingen niet in rekening zou mogen brengen. Beide grieven worden daarom verworpen; voor bewijslevering als door RBL aangeboden is geen grond aanwezig.
6.11
De grieven 6 tot en met 10 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, onrechtmatig handelen, misbruik van bevoegdheid, handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of in strijd met redelijkheid en billijkheid, zoals de rechtbank in het eindvonnis van 12 september 2012 onder 4.4.11 concludeert. Het hof kan zich vinden in de hetgeen de rechtbank als motivering voor die conclusie daaraan voorafgaand heeft overwogen en geoordeeld en sluit zich daarbij aan. Ook hetgeen RBL in hoger beroep naar voren heeft gebracht rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat de Gemeente jegens RBL haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen dan wel RBL heeft verhinderd om van haar kant haar verplichtingen uit die overeenkomst na te komen of anderszins jegens RBL onzorgvuldig heeft gehandeld. De grieven 6 tot en met 10 worden daarom verworpen.
6.12
Evenmin biedt hetgeen RBL in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht een voldoende grondslag voor haar beroep op dwaling. De aanbestedingsstukken zijn naar het oordeel van het hof duidelijk, inschrijvers hebben de gelegenheid gehad vragen te stellen, van welke gelegenheid ook gebruik is gemaakt, de exploitatieovereenkomst die vervolgens met RBL is gesloten sluit aan bij de aanbestedingsstukken en de vergunningsprocedure die RBL daarna diende te volgen om tot exploitatie van de billboards over te kunnen gaan, bevat geen onvoorziene elementen. Grief 11, op het beroep op dwaling ziet, wordt daarom verworpen.
6.13
Terugbetaling aan RBL van de door haar aan de Gemeente betaalde vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen is gezien het voorgaande niet aan de orde, zodat grief 12 die hierop betrekking heeft, niet kan slagen.
6.14
Voor honorering van het verrekeningsverweer van RBL bestaat geen grond, nu RBL geen vorderingen tegen de Gemeente geldend kan maken die zich lenen voor verrekening met de vorderingen die de Gemeente op RBL heeft. Dit betekent dat grief 13, waarmee RBL erover klaagt dat de rechtbank aan dit verweer voorbij is gegaan, wordt verworpen.
6.15
Grief 14 betreft de toewijzing van de door de Gemeente gevorderde bedragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Deze grief faalt, aangezien het voorgaande meebrengt dat de overeengekomen vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen door RBL aan de Gemeente voldaan dienen te worden. Nu RBL daarmee in verzuim is, dient zij daarover tevens de wettelijke handelsrente zoals toegewezen te betalen.
6.16
RBL heeft gesteld dat de overeenkomst gewijzigd dient te worden op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Bij een beroep op deze bepaling gaat het om omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd, omstandigheden waarin partijen niet hebben voorzien. Het hof stelt voorop dat de omstandigheden waarop een partij zich in dit verband beroept van dien aard moeten zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Hieraan zal slechts bij hoge uitzondering zijn voldaan (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, blz. 974). In dit geval bieden de omstandigheden die RBL naar voren heeft gebracht, te weten haar stelling dat de vergoedingen voor de abri’s en informatiekanalen niet marktconform zijn wanneer deze los van de exploitatie van de billboards worden bezien, geen grond voor het aannemen van een dergelijke bijzondere situatie. Het hof verwijst hier mede naar hetgeen hiervoor onder 6.10 is overwogen. Grief 15 van RBL, die zich keert tegen de verwerping van haar beroep op artikel 6:258 BW door de rechtbank, wordt verworpen.
6.17
Grief 16 van RBL, ten slotte, betreft de proceskostenveroordeling. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot daarvan en wordt eveneens verworpen. Voor het overige heeft RBL geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat leiden, zodat ook voor het overige haar bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd. RBL wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel, waarbij het schriftelijk pleidooi voor de helft aan het principaal appel wordt toegerekend.
In het incidenteel appel
6.18
De enige grief van de Gemeente in het incidenteel appel betreft de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding vanwege het gemis gedurende tien jaar van de vergoeding van € 8.000,= per jaar voor de billboards. Subsidiair stelt de Gemeente dat in ieder geval de vergoeding over de inmiddels verstreken vijf jaar dient te worden toegewezen, hetgeen neerkomt op ene bedrag van € 40.000,=.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op de grond dat zonder toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien hoe de Gemeente € 80.000 schade kan lijden nu niet gesteld of gebleken is dat nakoming niet meer mogelijk is en de vergoedingsverplichting van RBL ten aanzien van de billboards voor de duur van 10 jaar ingaat zodra de Gemeente bouwvergunningen voor de billboards afgeeft. Daarnaast heeft de rechtbank bij gebrek aan voldoende concrete stellingname niet kunnen vaststellen of de Gemeente als gevolg van het feit dat RBL niet voortvarend te werk is gegaan bij de vergunningaanvraag (indien dat een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW oplevert en er sprake is van verzuim) schade heeft geleden. Het hof kan zich in dit oordeel vinden en stelt vast dat de Gemeente ook in hoger beroep niets heeft aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. De grief van de Gemeente wordt daarom verworpen.
6.19
In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis vermeerderd met de volgende vorderingen (afgezien van de hiervoor onder 6.18 afgewezen subsidiaire schadevordering):
- veroordeling van RBL tot betaling aan de Gemeente van de opeisbare contractuele vergoedingen over 2012 en 2013 ten bedrage van € 109.674,76 inclusief btw, met de daarover verschenen handelsrechte vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der voldoening;
- veroordeling van RBL tot betaling aan de Gemeente van de vanaf de dag der memorie (2 juli 2013) nog te verschijnen vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen;
- veroordeling van RBL tot betaling aan de Gemeente van de beslagkosten ad € 1.001.37 inclusief btw.
Bij het eerste onderdeel gaat het om twee facturen over 2012 ten bedrage van € 35.637,37 inclusief btw (maart) en € 36.967,64 inclusief btw (september) en een factuur over 2013 ten bedrage van € 37.069,75 inclusief btw (maart).
6.2
De reactie van RBL tegen deze vermeerdering van eis komt neer op een verwijzing naar haar standpunten zoals zij dit eerder reeds heeft verwoord als verweer tegen de toegewezen vorderingen van de Gemeente. Uit de verwerping van haar grieven in het principaal appel blijkt dat dit verweer geen stand houdt. Voor het overige heeft RBL volstaan met de zinsnede ‘los van de onjuistheid van de hoogte van de facturen c.q. berekening van het totaalbedrag’. Het hof kan hierin geen gemotiveerde betwisting van de vermeerderde eis van de Gemeente zien. Op de drie hiervoor vermelde onderdelen van de vermeerderde eis is RBL op geen enkele wijze (afzonderlijk) ingegaan. Dit betekent dat de vermeerderde eis zoals deze door de Gemeente is geformuleerd, als onvoldoende gemotiveerd betwist zal worden toegewezen.
6.21
Nu de grief van de Gemeente in het incidenteel appel is verworpen maar haar vermeerderde eis zoals vermeld onder 6.19 wordt toegewezen, zal het hof de proceskosten in het incidenteel appel tussen partijen compenseren in die zin dat ieder partij daarvan de eigen kosten draagt.
In het principaal appel en in het incidenteel appel
6.22
De conclusie is dat alle grieven worden verworpen, dat het eindvonnis van 12 september 2012 wordt bekrachtigd en dat de vermeerderde eis van de Gemeente zoals vermeld onder 6.19 wordt toegewezen, met veroordeling van RBL in de kosten van het principaal appel en compensatie van de kosten in het incidenteel appel.
7.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het eindvonnis van 12 september 2012;
veroordeelt RBL tot betaling aan de Gemeente van de opeisbare contractuele vergoedingen over 2012 en 2013 ten bedrage van € 109.674,76 inclusief btw, met de daarover verschenen handelsrente vanaf de respectieve vervaldata tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt RBL tot betaling aan de Gemeente van de vanaf 2 juli 2013 nog te verschijnen vergoedingen voor de abri’s en informatiepanelen;
veroordeelt RBL tot betaling aan de Gemeente van de beslagkosten ad € 1.001,37 inclusief btw;
veroordeelt RBL in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 4.836,= aan vast recht en op € 4.894,50 aan salaris advocaat;
compenseert de kosten in het incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015.
griffier rolraadsheer