ECLI:NL:GHSHE:2015:1483

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.144.673/01

arrest van 21 april 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. E.J. Peerboom-Gerrits te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. W.M. Stolk te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 november 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 augustus 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser in de vrijwaringszaak.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/241224/HA ZA 12-21)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi van 31 maart 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 9 januari 2015 door mr. Peerboom-Gerrits toegezonden producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 13 januari 2015 door mr. Stolk toegezonden producties, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( i) APEX Vastgoed B.V. (hierna: APEX) en Vastgoed Solide Maatschappij B.V. (hierna: VSM) zijn op 3 mei 2004 opgericht. APEX is via Vastgoed Solide Fondsen B.V. middellijk bestuurder van VSM, die op haar beurt bestuurder is van Vastgoed Solide Maatschappij Beleggingen B.V. [appellant] was vanaf 9 oktober 2006 via zijn vennootschap Netwerk voor Alternatieve Investeringsstrategieën B.V. aandeelhouder (20%), (mede-) bestuurder en financieel directeur van APEX.

(ii) Van 1 oktober 2005 tot 1 maart 2008 was [geïntimeerde] in dienst bij de eenmanszaak van [appellant], DRC [plaats] (hierna: DRC), in de functie van adviseur financiële dienstverlening. Voorheen werkten zowel [geïntimeerde] als [appellant] (laatstelijk als directeur) bij het bedrijf Center Advies.

(iii) [appellant] heeft in 2005 bij Center Advies een beleggingsproduct van VSM (4,5% - 9% winstdelende obligaties, met een looptijd van 20 jaren, hierna: obligaties VSM) geïntroduceerd. Center Advies en DRC hebben vanaf 2005 als intermediair van VSM bemiddeld in dit beleggingsproduct.

(iv) [geïntimeerde] heeft tijdens zijn dienstverband met DRC [obligatiehouder 1] en [obligatiehouder 2] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [obligatiehouder ]) bij e-mailbericht van 19 maart 2007 (prod. 17 memorie van grieven) informatie verstrekt over de obligaties VSM. In oktober 2007 heeft [obligatiehouder ] voor een bedrag van € 5.000,- aan obligaties VSM gekocht en inclusief provisie een bedrag van € 5.150,- betaald. Daarna heeft [obligatiehouder ] maandelijks, tot april 2010, een bedrag van € 100,- bijgestort bij VSM.

( v) Bij beëindiging van het dienstverband van [geïntimeerde] bij DRC heeft [geïntimeerde] tegen betaling een aantal klanten meegenomen, onder meer [obligatiehouder ] [geïntimeerde] heeft daarna zelfstandig via de vennootschap NeoAdvies B.V. als financieel adviseur en intermediair van VSM bemiddeld in de obligaties VSM.

(vi) Uit een e-mailwisseling tussen [geïntimeerde] en [obligatiehouder ] op 8 juli 2008 (prod. 21 memorie van grieven) blijkt dat [obligatiehouder ] een aanzienlijk groter bedrag aan spaargelden wilde beleggen in obligaties VSM en dat [geïntimeerde] [obligatiehouder ] nadere informatie heeft verstrekt over deze obligaties. [geïntimeerde] heeft in het e-mailbericht van 8 juli 2008 onder meer aan [obligatiehouder ] geschreven:
“Het mooie van VSM is dat bij een faillissement van Vastgoed Solide Maatschappij dit geen gevolg heeft voor obligatiehouders wij dus als participanten. Het onroerende goed staat los van een eventuele faillissement van Vastgoed Solide Maatschappij.”

In juli 2008 heeft [obligatiehouder ] een bedrag van € 50.000,- overgemaakt naar VSM.

In totaal heeft [obligatiehouder ] een bedrag van € 58.050,- aan VSM betaald.

(vii) Op 12 december 2008 is [appellant] als middellijk bestuurder en financieel directeur van APEX teruggetreden.

(viii) In juni 2009 heeft [geïntimeerde] van VSM de mededeling ontvangen dat een koersverlaging van 60% van de nominale waarde van de obligaties VSM zal plaatsvinden en dat VSM zich vrij acht een verzoek tot vervroegde lossing af te wijzen of om daarmee slechts onder voorwaarden in te stemmen. [geïntimeerde] heeft [obligatiehouder ] hieromtrent bij brief van 10 juni 2009 geïnformeerd.

(ix) Bij brief van 9 december 2010 is [geïntimeerde] door [obligatiehouder ] aansprakelijk gesteld voor het geval [obligatiehouder ] zijn inleg bij VSM niet terug zou krijgen. Bij brief van 21 december 2010 heeft de verzekeraar van NeoAdvies B.V. aansprakelijkheid afgewezen.

( x) Op 7 december 2010 is APEX in staat van faillissement verklaard.

(xi) In december 2010 heeft VSM bij de rechtbank Arnhem surseance van betaling aangevraagd en een ontwerpakkoord aan haar schuldeisers aangeboden. Kennelijk is daarna surseance van betaling aan VSM verleend. Bij beschikking van 29 maart 2011 heeft de rechtbank Arnhem het aangeboden akkoord gehomologeerd. Dit akkoord houdt in dat de obligatiehouders hun vorderingen voor het nominale bedrag behouden maar dat a. zij worden achtergesteld bij alle andere huidige en toekomstige vorderingen op VSM; b. na verkoop van het laatste vastgoed de vorderingen worden geconverteerd in een vorm van aandeel in het vermogen van VSM; en c. de vordering niet opeisbaar is dan wanneer VSM besluit tot uitkering.

De vordering van [obligatiehouder ] als obligatiehouder is in de surseance erkend voor een bedrag van € 58.647,56. VSM heeft tot op heden de vordering van [obligatiehouder ] niet betaald.

(xii) [obligatiehouder ] heeft [geïntimeerde], [appellant] en VSM in rechte betrokken. In de procedure voor de rechtbank Oost-Brabant (de hoofdzaak met zaaknummer 235077/HA ZA 11-1374) is bij incidenteel vonnis van 23 november 2011 [geïntimeerde] toegestaan om [appellant] in vrijwaring op te roepen.

(xiii) In de hoofdzaak is op 24 oktober 2012 eindvonnis gewezen (prod. 15 memorie van grieven). De rechtbank heeft daarin geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [obligatiehouder ] onrechtmatig heeft gehandeld: 1. door [obligatiehouder ] in 2007 foutief te informeren over de obligaties VSM die [obligatiehouder ] in oktober 2007 voor € 5.150,- heeft genomen; en 2. door [obligatiehouder ] in juli 2008 andermaal foutief te informeren over de obligaties VSM die [obligatiehouder ] in juli 2008 voor € 50.000,- heeft genomen. De rechtbank heeft [geïntimeerde] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die [obligatiehouder ] heeft geleden als gevolg van de door [geïntimeerde] in 2007 gepleegde onrechtmatige daad en [geïntimeerde] voorts veroordeeld tot vergoeding van de schade die [obligatiehouder ] heeft geleden als gevolg van de door [geïntimeerde] in 2008 gepleegde onrechtmatige daad, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen van [obligatiehouder ] jegens VSM afgewezen.

In de daarop gevoerde schadestaatprocedure hebben [obligatiehouder ], [geïntimeerde] en [appellant] een schikking getroffen.

3.2.

[geïntimeerde] vordert in de onderhavige (vrijwarings-)procedure de veroordeling van [appellant] tot betaling van al datgene waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.

Primairheeft [geïntimeerde] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] als voormalige werkgever van [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [obligatiehouder ] als gevolg van de aankopen in oktober 2007 en juli 2008 heeft geleden en dat [appellant] op de voet van artikel 6:170 lid 3 BW in hun onderlinge verhouding de schade dient te dragen.

Subsidiairstelt [geïntimeerde] dat [appellant] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat [appellant] in strijd met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidverplichting jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, althans dat [appellant] als (voormalige) (middellijk) bestuurder van VSM aansprakelijk is voor het niet-nakomen van verbintenissen door VSM.

3.3.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellant] als voormalige werkgever van [geïntimeerde] op grond van artikel 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor schade die [obligatiehouder ] als gevolg van de eerste aankoop in oktober 2007 heeft geleden en dat [appellant] op de voet van artikel 6:170 lid 3 BW deze schade dient te dragen. Wat de schade betreft die [obligatiehouder ] als gevolg van de tweede aankoop in juli 2008 heeft geleden, heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] hiervoor niet op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [geïntimeerde] ten tijde van de bemiddeling leidend tot de tweede aankoop niet langer in dienst was van [appellant], maar zelfstandig via NeoAdvies B.V. handelde, zodat artikel 6:170 BW niet van toepassing is.

De rechtbank heeft [appellant] wel op de subsidiaire grondslag aansprakelijk geacht voor de schade als gevolg van de tweede aankoop. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant]

zich bij zijn taakuitoefening als bestuurder/financieel directeur van APEX/VSM persoonlijk jegens [geïntimeerde] als tussenpersoon om obligatiehouders te werven, heeft gedragen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeert betaamt. [appellant] moet al vóór juni/juli 2008 hebben geweten van een zorgelijke financiële situatie bij APEX/VSM wegens een onverantwoorde kostenstructuur en problematische bedrijfscultuur. Door hierover te zwijgen heeft [appellant] onrechtmatig jegens de tussenpersonen van VSM, waaronder [geïntimeerde], gehandeld omdat dezen daardoor werden blootgesteld aan acties van hun klanten wegens het aangeprezen hebben van een ondeugdelijk of ondeugdelijk geworden product, aldus de rechtbank.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de schade als gevolg van de tweede aankoop op de voet van artikel 6:101 BW door beide partijen, ieder voor de helft, moet worden gedragen, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en de vordering voor het overige afgewezen.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] die betrekking heeft op de aankoop door [obligatiehouder ] in juli 2008 van de obligaties VSM ten bedrage van € 50.000,-.

3.5.

De grieven richten zich niet tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] die betrekking heeft op de eerste aankoop door [obligatiehouder ] in oktober 2007 van de obligaties VSM ten bedrage van € 5.000,- en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Deze vordering maakt derhalve geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.6.

In dit hoger beroep gaat het om de vragen of ten tijde van de tweede aankoop door [obligatiehouder ] in juli 2008 van obligaties VSM sprake was van een zorgelijke financiële situatie en misstanden binnen het concern APEX/VSM en zo ja of [appellant] persoonlijk danwel als (voormalige) (middellijk) bestuurder van APEX/VSM onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de beweerdelijke zorgelijke situatie en misstanden binnen het concern ten opzichte van [geïntimeerde] als tussenpersoon van VSM te verzwijgen. Met de grieven II tot en met VIII zijn deze vragen aan het hof ter beantwoording voorgelegd.

3.7.

Het hof stelt daartoe het volgende voorop. De Belastingdienst/FIOD heeft na aangifte door De Nederlandsche Bank een opsporingsonderzoek verricht naar strafbare feiten die [appellant] en de toenmalige (middellijk) medebestuurders van APEX binnen APEX/VSM zouden hebben gepleegd. [appellant] is door het Openbaar Ministerie vervolgd en als verdachte gedagvaard op verdenking van het in periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 (mede-)plegen van of feitelijk leiding geven aan oplichting van beleggers ter zake van belegging in obligaties VSM, verduistering, (gewoonte-)witwassen en valsheid in geschrifte ter zake de bedrijfsadministratie van APEX en VSM. De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 17 oktober 2014 [appellant] van het tenlastegelegde vrijgesproken (prod. 31 akte [appellant] in hoger beroep). Drie (voormalige) (middellijk) medebestuurders van APEX zijn door de rechtbank Overijssel bij vonnis van 17 oktober 2014 veroordeeld wegens verduistering en witwassen, gepleegd in de periode vanaf 2009 (prod. 8 akte [geïntimeerde] in hoger beroep). Deze medebestuurders betreffen volgens de verklaring van [appellant] tijdens het pleidooi de heren [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [bestuurder 3] die (ook) in 2009 en de daaropvolgende jaren (middellijk) bestuurder waren van APEX/VSM.

3.8.

Nog daargelaten het feit dat van het in de strafzaak tegen [appellant] gewezen vonnis hoger beroep is gesteld, bindt het oordeel van de strafrechter dat bepaalde feiten niet bewezen zijn verklaard, de civiele rechter niet. De civiele rechter zal zelf op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd, de zaak dienen te beoordelen.

3.9.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit het door rechtbank Overijssel in de strafzaak tegen [appellant] gewezen vonnis, onder het kopje ‘De bewijsoverwegingen van de rechtbank’, blijkt van een aantal relevante feiten, waarvan de juistheid niet, althans niet gemotiveerd, door [geïntimeerde] is betwist. Het hof zal derhalve van de juistheid van deze feiten uitgaan.

3.9.1

Het betreft allereerst het feit dat de controlerend accountant van PWC bij de jaarrekeningen van VSM over de boekjaren 2005 tot en met 2007 een goedkeurende verklaring heeft afgegeven. De accountantsverklaring bij de jaarrekening 2007 is gedateerd op 27 juni 2008. In het vonnis (blz. 28) is naast deze datum als datum waarop de accountantsverklaring is gegeven eveneens 27 augustus 2008 genoemd, doch het hof gaat ervan uit dat gezien de datering van de accountantsverklaring op 27 juni 2008, de datum van 27 augustus 2008 op een verschrijving berust. Uit het vonnis (blz. 24) blijkt dat de goedkeurende verklaring over het boekjaar 2005 niet is ingetrokken. Gesteld noch gebleken is dat de goedkeurende verklaringen over de boekjaren 2006 en 2007 zijn ingetrokken, zodat ervan mag worden uitgegaan dat volgens de controlerend accountant de jaarrekeningen 2005, 2006 en 2007 een getrouw beeld geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen van VSM per 31 december 2005, 31 december 2006 en 31 december 2007. De vraag of de jaarrekening 2007, zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist, reeds voor 1 juli 2008 was gepubliceerd op de website van VSM en [geïntimeerde] dus reeds voor de tweede aankoop door [obligatiehouder ] van de jaarrekening 2007 en de daarin opgenomen continuïteitsveronderstelling (blz. 10) kennis had kunnen nemen, acht het hof niet van wezenlijk belang. Deze continuïteits-veronderstelling was immers ook al vermeld in de jaarrekening 2006 (blz. 10), zodat [geïntimeerde] hiervan reeds voor de tweede aankoop van [obligatiehouder ] in juli 2008 kennis had kunnen nemen. Bovendien kan uit de continuïteitsveronderstelling niet worden afgeleid dat de continuïteit van VSM ten tijde van de accountantscontrole van de jaarrekeningen 2006 en 2007, naar het hof begrijpt, in juni 2007 respectievelijk juni 2008 in gevaar was. In dat geval had de controlerend accountant immers bij de jaarrekeningen 2006 en 2007 een verklaring van oordeelonthouding dienen te geven (artikel 2:393 lid 6 aanhef sub d BW) in plaats van een goedkeurende verklaring. Het hof merkt in dit verband voorts op dat [geïntimeerde] niet heeft bestreden de stelling van [appellant] dat tot eind 2008, dus ook op het moment van de tweede aankoop door [obligatiehouder ] in juli 2008, alle verzoeken van obligatiehouders tot vervroegde lossing werden gehonoreerd (par. 58 conclusie van dupliek), zodat VSM kennelijk in 2008 nog in staat was aan haar verplichtingen jegens de obligatiehouders te voldoen.

De controle van de jaarrekening is niet alleen gericht op de betrouwbaarheid van de verstrekte gegevens, de aanvaardbaarheid van de toegepaste waarderingsgrondslagen, maar ook op gebeurtenissen na balansdatum. Op grond van artikel 2:392 lid 1 onder g BW is het bestuur ook verplicht om aan de jaarrekening en het jaarverslag toe te voegen een opgave van de gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon. De controlerend accountant dient op grond van artikel 2:393 lid 3 BW te onderzoeken of de in artikel 2:392 lid 1 onder g BW vereiste gegevens aan de jaarrekening en het jaarverslag zijn toegevoegd. Dit betekent dat de stelling van [appellant], dat PWC bij de controle van de jaarrekening 2007 tevens een controle heeft verricht naar gebeurtenissen na de balansdatum 31 december 2007, voor juist moet worden gehouden.

3.9.2

In het prospectus van VSM van 8 december 2006 (prod. 22 memorie van grieven, blz. 17) is vermeld dat de ingelegde gelden van obligatiehouders worden aangewend voor de financiering van zowel haar eigen ondernemingsactiviteiten, investeringen en kosten als die van andere groepsvennootschappen voor zover VSM daaraan krediet heeft verleend. Dit betekent dat VSM niet in strijd met haar in het prospectus vermelde statutaire doel (blz. 12) heeft gehandeld door de ingelegde gelden niet volledig in vastgoed te beleggen en dat

het VSM was toegestaan om een deel van de ingelegde gelden van de obligatiehouders te lenen aan andere groepsvennootschappen. Uit het vonnis (blz. 24 en 28) blijkt dat PWC bij de controle van de jaarrekening 2007 het prospectus heeft betrokken, de door VSM verstrekte intercompany-lening heeft beoordeeld als onderdeel van de controle van de jaarstukken over 2007, dat daarbij het plan van directie is besproken om tot terugbetaling te komen en dat PWC tot en met 27 juni 2008, toen de jaarrekening van VSM over 2007 werd goedgekeurd, de intercompany-lening als een reële, terug te betalen lening heeft beschouwd.

Vaststaat dat de controlerend accountant bij de jaarrekening van VSM over het boekjaar 2008 geen goedkeurende verklaring heeft gegeven. In het vonnis is vermeld (blz. 24 en 25) dat het voor PWC op twee momenten duidelijk werd dat voor 2008 geen goedkeurende verklaring kon worden gegeven, namelijk in december 2008/januari 2009 toen PWC werd medegedeeld dat [appellant] was teruggetreden en de status van de initiatieven met betrekking tot de terugbetaling van de intercompany-lening werd besproken, en in juni 2009 tijdens het uitvoeren van de accountantscontrole van de jaarrekening 2009.

3.10.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze feiten niet dat reeds voor het moment waarop [appellant] als (middellijk) bestuurder/financieel directeur van APEX/VSM terugtrad, op 12 december 2008, de continuïteit van VSM serieus in gevaar was en er sprake was van misstanden. De stelling van [geïntimeerde] dat reeds voor de tweede aankoop van [obligatiehouder ] in juli 2008 bij VSM sprake van een zorgelijke financiële situatie, misstanden dan wel fraude, vindt dan ook geen enkele steun in de hiervoor weergegeven feiten. De stelling van [geïntimeerde] dat uit publicaties in dagblad De Pers in 2010 blijkt dat hiervan wel sprake is, acht het hof in het licht van de hiervoor in 3.9.1 en 3.9.2 vastgestelde feiten in elk geval onvoldoende onderbouwd, zodat het hier verder aan voorbijgaat.

In rechte is aldus niet komen vast te staan dat reeds in en voor juli 2008 sprake was van een zorgelijke financiële toestand, misstanden of fraude. Dit betekent dat [appellant] niet persoonlijk danwel als (voormalige) (middellijk) bestuurder van APEX/VSM onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de beweerdelijke zorgelijke situatie en misstanden binnen het concern ten opzichte van [geïntimeerde] als tussenpersoon van VSM te verzwijgen.

De grieven II tot en met VIII slagen. Grief I behoeft geen beoordeling.

3.11.

Het slagen van de grieven II tot en met VIII brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

3.12.

De primair aangevoerde grondslag (artikel 6:170 BW) kan de vordering ter zake de tweede aankoop door [obligatiehouder ] in juli 2008 niet dragen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden beslist dat [geïntimeerde] ten tijde van de bemiddeling en aankoop door [obligatiehouder ] in juli 2008 niet langer in dienst was van [appellant] maar zelfstandig via NeoAdvies B.V. als intermediair van VSM handelde, zodat [appellant] niet op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor dit deel van de vordering. [obligatiehouder ] was ten tijde van de bemiddeling door NeoAdvies B.V. bovendien geen klant meer van DRC. Vaststaat immers dat [geïntimeerde] bij de beëindiging van zijn dienstverband met DRC op 1 maart 2008 deze klant van DRC tegen betaling heeft overgenomen. Het feit dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de beslissing van [obligatiehouder ] om voor een tweede keer te beleggen in obligaties VSM voortvloeit uit de eerste aankoop in oktober 2007 en [geïntimeerde] toen nog wel in dienst was bij DRC, leidt niet tot een ander oordeel.

3.13.

[geïntimeerde] heeft aan de subsidiaire grondslag van zijn vordering (naast het door [geïntimeerde] gestelde feit dat reeds in of voor juli 2008 sprake was van een zorgelijke situatie en misstanden, welk feit in rechte niet is komen vast te staan) ten grondslag gelegd dat [appellant] aan [geïntimeerde] onjuiste en misleidende informatie heeft verstrekt over de obligaties VSM en dat [appellant] hierdoor persoonlijk, althans als (voormalige) (middellijk) bestuurder/financieel directeur van APEX/VSM onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat [appellant] vanaf het moment dat hij de obligaties VSM bij Center Advies in 2005 introduceerde een te eenzijdig en positief beeld van deze obligaties heeft voorgehouden en een zeer rooskleurige voorstelling van zaken heeft gegeven. [appellant] heeft het positieve beeld over VSM steeds volgehouden, zelfs op het moment van zijn vertrek bij APEX/VSM in december 2008, aldus [geïntimeerde]. [appellant] heeft, volgens [geïntimeerde], bij herhaling uitspraken gedaan met de volgende strekking (par. 29 inleidende dagvaarding):
“je belegt niet in een organisatie, maar direct in Nederlands vastgoed, dus je geld blijft in Nederland; er wordt alleen belegd in zorg, want dat is door de verwachte vergrijzing een zekere groeimarkt; de AFM geeft deze investering een zeer laag risicokarakter daarom hoeft er dan ook geen risicoprofiel opgesteld te worden; binnen enkele jaren zitten we op het maximaal haalbare rendement, omdat er voor APEX een vaste vergoeding is en datgene wat overblijft geherinvesteerd wordt ten voordele van de beleggers; alleen als het vastgoed in Nederland niets meer waard zou zijn, hebben de obligatiehouders pas een probleem; en mocht APEX failliet gaan, dan worden de obligatiehouders daar niet in meegezogen, want hun geld zit niet in APEX, maar in het vastgoed.”[geïntimeerde] heeft ter nadere onderbouwing van zijn stelling verwezen naar de verklaring van [ex-medewerker] (ex-medewerker van VSM en DRC) van 18 december 2012 (ondertekend op 31 juli 2014) (prod. 1 memorie van antwoord). [geïntimeerde] heeft voorts erop gewezen dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] sprake was van een verhouding leraar-leerling en dat [geïntimeerde] dan ook heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de uitlatingen van [appellant].

[appellant] heeft het vorenstaande gemotiveerd betwist.

3.14.

Het hof stelt voorop dat het in deze procedure niet gaat om beweerdelijk door [appellant] verstrekte onjuiste en misleidende informatie aan een afnemer van obligaties VSM, maar om uitlatingen die [appellant] zou hebben gedaan aan [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van financieel adviseur en intermediair van VSM.

[geïntimeerde] heeft als financieel adviseur een eigen verantwoordelijkheid. Als financieel adviseur diende [geïntimeerde] zich een zelfstandig oordeel te vormen over de eigenschappen van de obligaties VSM en daaraan verbonden risico’s. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij beschikte over het prospectus van VSM van 8 december 2006. In dit prospectus is duidelijk vermeld dat in vastgoed zou worden belegd (en niet in de zorg) en dat de door de obligatiehouders ingelegde gelden zouden worden aangewend voor de financiering van zowel de eigen ondernemings-activiteiten, investeringen en kosten als die van de andere groepsvennootschappen (zie 3.9.2). In het prospectus (blz. 20-26) zijn voorts duidelijk en uitvoerig de risico’s beschreven die verbonden zijn aan het beleggen in obligaties in zijn algemeenheid, de specifieke risico’s die verbonden zijn aan het beleggen in VSM obligaties en de risico’s bij een eventueel faillissement van VSM. Van [geïntimeerde] als financieel adviseur had dan ook mogen worden verwacht dat hij de beweerdelijke uitlatingen van [appellant] op zijn eigen merites en in het licht van de prospectus beoordeelde. Dat [geïntimeerde] het vak heeft geleerd van [appellant] en er sprake was of is geweest van een leraar-leerling verhouding acht het hof in dezen niet van belang. Deze verhouding ontsloeg [geïntimeerde] immers niet van de op hem als financieel adviseur rustende verplichting zich te verdiepen in de kwaliteit en de risico’s van het door hem aan [obligatiehouder ] geadviseerde beleggingsproduct. [geïntimeerde] die zelfstandig als financieel adviseur via NeoAdvies B.V. voor [obligatiehouder ] heeft bemiddeld in VSM obligaties, is dan ook zelf verantwoordelijk en aansprakelijk voor de door hem aan [obligatiehouder ] verstrekte onjuiste informatie en de schade die [obligatiehouder ] als gevolg daarvan heeft geleden. Het hof neemt voorts nog in aanmerking de mededeling van [geïntimeerde] in zijn e-mailbericht van 8 juli 2008 aan [obligatiehouder ]:
“Het mooie van VSM is dat bij een faillissement van Vastgoed Solide Maatschappij dit geen gevolg heeft voor obligatiehouders wij dus als participanten. Het onroerende goed staat los van een eventuele faillissement van Vastgoed Solide Maatschappij.”Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat deze mededeling, naar een ieder die professioneel werkzaam is in de financiële wereld behoort te weten, zo juridisch onhoudbaar is, dat die geheel voor eigen rekening van [geïntimeerde] moet blijven zelfs als [appellant] zich in die zin zou hebben uitgelaten, en dat die foute mededeling onmiskenbaar ertoe heeft bijgedragen dat [obligatiehouder ] in juli 2008 “over de streep is getrokken”. Dat [appellant] zich jegens [geïntimeerde] in die zin heeft uitgelaten, heeft [geïntimeerde] overigens niet, althans niet gemotiveerd gesteld.

3.15.

Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden, in het bijzonder het feit dat op [geïntimeerde] als financieel adviseur een eigen zorgplicht rust jegens zijn (potentiële) cliënten en mede gelet op de aard en de inhoud van de beweerde uitlatingen bezien in het licht van het prospectus, is het hof van oordeel dat [appellant], zelfs indien hij de door [geïntimeerde] gestelde onjuiste en of misleidende informatie aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, niet persoonlijk of als (voormalige) (middellijk) bestuurder van APEX/VSM onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. De vraag of [appellant] onjuiste en of misleidende informatie aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, behoeft derhalve geen beantwoording. [geïntimeerde] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot aansprakelijkheid van [appellant] op grond van onrechtmatige daad (hetzij persoonlijk hetzij als (voormalige) (middellijk) bestuurder van APEX/VSM kunnen leiden. Aan het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod zal daarom worden voorbijgegaan.

3.16.

De slotsom luidt dat de vordering ter zake de tweede aankoop alsnog dient te worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal in zoverre dienen te worden vernietigd (onderdeel 5.1. sub B.) en voor het overige worden bekrachtigd. De beslissing tot compensatie van de proceskosten in eerste aanleg wordt in stand gelaten: de vordering ter zake de eerste aankoop is immers in eerste aanleg toegewezen en heeft geen onderdeel meer uitgemaakt van het hoger beroep. Dit betekent dat partijen in eerste aanleg over en weer op enkele punten in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld. Grief IX faalt derhalve.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in het hoger beroep worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 augustus 2013 voor zover [appellant] is veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen het één/tweede gedeelte van hetgeen waartoe [geïntimeerde] wegens het na einde van zijn dienstverband bij [appellant] bewegen van [obligatiehouder ] tot een inleg van € 50.000,- op grond van de in het op 24 oktober 2012 in de hoofdzaak onder nummer 235077/HA ZA 11-1374 onder 5.3 (hoofdsom) en 5.4 (proceskosten) uitgesproken veroordelingen genoodzaakt zal zijn om aan [obligatiehouder ], eisers in die zaak, te betalen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] ter zake de tweede aankoop door [obligatiehouder ] in juli 2008 van obligaties VSM ten bedrage van € 50.000,- af;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 400,82 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, D.A.E.M. Hulskes en J.H.Th. Veldman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2015.

griffier rolraadsheer