ECLI:NL:GHSHE:2015:1337

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.071.214/02

arrest van 14 april 2015

in de zaak van

Pewe Beleggingen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],

[appellant sub 2],

wonende te [woonplaats] (België),

appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,

advocaat: mr. S.A. Kruijt te Utrecht,

tegen

Yvestmar B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 november 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda sector civiel recht onder zaaknummer 168353/HA ZA 06-2022 tussen appellanten -Pewe c.s., afzonderlijk Pewe respectievelijk [appellant sub 2]- als gedaagden in conventie en eisers in reconventie (naast [betrokkene]) en geïntimeerde -Yvestmar- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 21 april 2010. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

9 Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de door Pewe c.s. onder het overleggen van producties 24 tot en met 39 genomen memorie van antwoord incidenteel appel;
de door Yvestmar genomen akte;
de door Pewe c.s. genomen antwoordakte.

Vervolgens is bepaald dat wederom arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

10.De gronden van het incidenteel appel

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van antwoord, tevens houdende memorie tot vermeerdering van eis.

11.De verdere beoordeling van het principaal en incidenteel appel

11.1

Het hof constateert dat de rechtbank terecht (impliciet) heeft aangenomen dat zij rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen tegen [appellant sub 2], die woonachtig is in België. Voor zover de vorderingen tegen hem zijn gebaseerd op een overeenkomst, is het de overeenkomst van 17 oktober 2005 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarin partijen in art. 21 als bevoegde rechter hebben aangewezen de rechter in het (toen nog bestaande) arrondissement Breda. Voor zover de vorderingen tegen [appellant sub 2] zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen door hem jegens Yvestmar vallen deze binnen het toepassingsgebied van artikel 1 van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken). Nu het aan [appellant sub 2] verweten onrechtmatig handelen zich in Nederland heeft voorgedaan en de schade in Nederland is ingetreden, komt de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 3 van de EEX-Verordening rechtsmacht toe om kennis te nemen van de onderhavige vorderingen.

11.2

De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door Nederlands recht (zie ook art. 22 van de overeenkomst van 17 oktober 2005). Uit niets blijkt dat partijen van een andere opvatting zijn uitgegaan.

11.3

Voor de in dit geding vaststaande feiten waarvan het hof uitgaat, verwijst het hof naar r.o. 7.1 van het tussenarrest van 12 november 2013.

11.4

Pewe c.s. vorderen in het principaal appel dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen de vonnissen van de rechtbank Breda van 20 februari 2008 en 21 april 2010 voor zover deze tussen de partijen in hoger beroep zijn gewezen, en, opnieuw rechtdoende, zal afwijzen de vorderingen van Yvestmar, met veroordeling van haar in de kosten van beide instanties, inclusief de kosten van de deskundigenonderzoeken.

11.5

Yvestmar vordert, na vermeerdering van eis, in het incidentele hoger beroep bekrachtiging van de bestreden vonnissen en, daarnaast, veroordeling van Pewe c.s. om aan Yvestmar te betalen een additioneel bedrag van € 1.216.000,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 oktober 2005, althans dat het hof de gevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake de aandelen Frama B.V. zal aanpassen ex art. 6:230 lid 2 BW op grond van dwaling en [appellant sub 2] in aanvulling op de bestreden vonnissen van de rechtbank zal veroordelen tot betaling van € 1.216.000,- ter opheffing van het door Yvestmar geleden nadeel, althans tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant sub 2] tot vergoeding van de door Yvestmar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Pewe c.s. in de kosten van de procedure, alsmede de kosten van de deskundigenrapporten tot een bedrag van € 79.775,-, deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

11.6.1

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 februari 2008 in r.o. 3.3. vastgesteld dat Yvestmar vier stellingen aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, en wel, zoals het hof deze samenvat:

a. Frama B.V. heeft voordat Yvestmar op 17 oktober 2005 van Houdstermaatschappij Frama B.V. het geplaatste aandelenkapitaal in Frama B.V. kocht, stelselmatig aan klanten ongeveer 25,2% meer gefactureerd dan feitelijk aan uren is gewerkt. De hoogte van de betaalde koopprijs is mede gebaseerd op deze onjuiste omzet (hierna “het factureringsbedrog” genoemd);

b. Bij de verkoop is verzwegen dat een belangrijke opdrachtgever, Delta Milieu, in 2005 slechts tijdelijke opdrachten heeft verstrekt en dat de daarmee verband houdende omzet in 2006 zou minimaliseren;

c. Anders dan bij de verkoop is meegedeeld was de staat van onderhoud van het materieel zodanig dat binnen twee jaar vervangingsinvesteringen noodzakelijk waren;

d. De boekhouding is niet compleet overhandigd.

11.6.2

In r.o. 3.8 van het tussenvonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de betwistingen van Pewe c.s. inzake het gestelde factureringsbedrog niet ernstig zijn te nemen en onvoldoende zijn gemotiveerd. Aldus heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat er sprake is geweest van factureringsbedrog in de orde van grootte van 25% van het werkelijk aantal gedraaide uren.

In r.o. 3.9 van genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat Houdstermaatschappij Frama B.V. (lees nu Pewe) in strijd met haar verplichting aan Yvestmar niet heeft meegedeeld dat de omzet van Delta Milieu, vastgesteld op € 300.000,-, zou gaan wegvallen. In r.o. 3.11 heeft de rechtbank deze “
opzettelijke verzwijging van het aanstaande verlies van omzet van Delta Milieu” gekwalificeerd als bedrog.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 20 februari 2008 in r.o. 3.10 vermeld dat zij het onderdeel vervangingsinvesteringen voorshands laat rusten. In geen van de latere in deze zaak gewezen vonnissen heeft de rechtbank die rust ongedaan gemaakt. De rechtbank heeft verder geen oordeel gegeven over dit onderdeel.

In r.o. 3.7 van het tussenvonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat Houdstermaatschappij Frama B.V. (lees Pewe) in de persoon van [appellant sub 2] stelselmatig en ondanks verzoeken van [directeur van Yvestmar] aan [directeur van Yvestmar] administratie heeft onthouden. In r.o. 3.11 van het tussenvonnis heeft de rechtbank dit gekwalificeerd als in strijd met contractuele verplichtingen en onrechtmatig omdat daardoor het bedrog omtrent de stelselmatig te hoge facturering opzettelijk aan het oog werd onttrokken.

11.6.3

Yvestmar heeft vervolgens in de door haar in eerste aanleg genomen akte d.d. 18 juni 2008 gesteld dat zij om haar moverende redenen de schade zal beperken tot de volgende bedragen op grond van de volgende factoren:

- € 2.970.150,- voor teveel betaalde goodwill wegens 25,2% factureringsbedrog en verzwegen omzetderving van klant Delta Milieu;

- € 100.840,- kosten accountants, advies en juridische kosten;

- € 12.698,- te hoge huurkosten;

- € 10.000,- te hoog leasetarief;

- € 143.250,- verlies managementvergoeding [directeur van Yvestmar] omdat hij (productie 1 bij akte tot wijziging eis van 18 juni 2008 gelezen in samenhang met het deskundigenrapport van 10 december 2009) tot en met december 2007 geen, dan wel minder betalend werk had dan verwacht;

- € 383.051,- rentelasten tot en met 2007, te vermeerderen met PM-rentelasten 2008 en verder.

11.6.4

Bij tussenvonnis van 14 januari 2009 heeft de rechtbank een deskundige benoemd die een oordeel diende te geven over de hiervoor in r.o. 11.6.3 door Yvestmar in haar akte van 18 juni 2008 gestelde schadeposten.

De door de rechtbank benoemde deskundige heeft in zijn rapport van 10 december 2009 al deze schadeposten berekend, waarbij het hof voor alle duidelijkheid opmerkt dat Yvestmar in haar akte van 18 juni 2008 dus geen schadeposten heeft genoemd die betrekking hebben op, kort gezegd, de staat van onderhoud van het materieel en op het feit dat de boekhouding niet compleet is overhandigd. Uit het rapport van de deskundige blijkt evenmin dat hij eventuele schade heeft berekend verband houdende met die twee posten.

De teveel betaalde goodwill heeft de deskundige vastgesteld op € 2.255.000,-.

De rechtbank heeft bij eindvonnis de schadepost wegens teveel betaalde goodwill conform de berekening van de deskundige begroot en Pewe c.s. veroordeeld om dit bedrag te betalen. De rechtbank heeft over de overige schadeposten in dat eindvonnis geoordeeld dat deze onvoldoende waren belicht door partijen. De rechtbank heeft vervolgens Pewe c.s. veroordeeld tot vergoeding van de verdere schade, door Yvestmar geleden als gevolg van het door hen gepleegde bedrog, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het meer of anders door Yvestmar gevorderde is afgewezen.

11.6.5

Geen der partijen heeft grieven gericht tegen het feit dat de rechtbank geen schadevergoeding heeft toegewezen voor de hiervoor in r.o. 11.6.1 onder c en d genoemde schadeposten. In dit hoger beroep zijn, voor zover over deze twee schadeposten is gesproken, aan deze twee schadeposten geen rechtstreekse vorderingen verbonden, zodat deze posten in dit hoger beroep in dat opzicht niet meer aan de orde komen.

11.7.1

In de kern leggen het principaal en het incidenteel appel twee geschilpunten voor. Het eerste geschilpunt bestaat uit twee vragen. Ten eerste of het door Pewe c.s. verkochte bedrijf Frama B.V. tot de dag van haar verkoop meer uren aan klanten heeft gedeclareerd en betaald gekregen dan zij in feite heeft gewerkt (het factureringsbedrog, bestreken door de derde grief van Pewe c.s.). Dit hof heeft op de voet van art. 202 Rv wat deze vraag betreft een deskundige benoemd, mr. drs. P.A. van Steensel, die heeft gerapporteerd bij schriftelijk rapport van 24 mei 2012 (productie 22 bij memorie van grieven). De tweede vraag, bestreken door de vierde grief van Pewe c.s., maar door haar als 5 genummerd, is of bij de verkoop van het aandelenkapitaal van Frama B.V. is verzwegen dat een belangrijke opdrachtgever, Delta Milieu, in 2005 slechts tijdelijke opdrachten heeft verstrekt en dat de daarmee verband houdende omzet in 2006 zou minimaliseren.

Het tweede geschilpunt bestaat uit de vraag of Frama B.V. tot de dag van de verkoop van haar aandelenkapitaal illegaal afvalproducten als vet en slib heeft gestort, en is aan de orde gesteld door Yvestmar in het incidenteel appel. Dit hof heeft op de voet van art. 202 Rv ook wat dit betreft een deskundige benoemd, Y. Flietstra, die heeft gerapporteerd bij schriftelijk rapport van 22 februari 2012 (productie 21 bij memorie van grieven van Pewe c.s.).

Het hof zal eerst de vraag omtrent het factureringsbedrog beantwoorden.

11.7.2

Blijkens de beschikking van dit hof van 21 september 2010 is de deskundige Van Steensel gevraagd om op basis van de bij Frama B.V. aanwezige administratie een analyse te maken van de gewerkte uren zoals weergegeven op de aangetroffen tijdlijsten van Frama B.V. in de periode mei 2005 en juni 2005 afgezet tegen de in die twee maanden gedeclareerde omzet en, voor zover er verschillen worden geconstateerd, een mogelijke verklaring daarvoor te geven, rekening houdende met aangenomen werkopdrachten, inhuur van werk en de door [appellant sub 2] in persoon gewerkte uren. Kort gezegd diende de deskundige voor zover mogelijk vast te stellen hoeveel uren Frama B.V. in de periode mei/juni 2005 heeft gewerkt (of heeft kunnen werken) en hoeveel uren zij in die periode heeft gefactureerd bij haar klanten. Hem is tevens verzocht om dit onderzoek voor zover mogelijk en voor zover relevant voor het geschil uit te breiden tot de periode januari 2000 tot en met 2005, en de omvang daarvan nader in overleg met de advocaten te bepalen.

11.7.3

Bij memorie van antwoord heeft Yvestmar een rapport overgelegd van Grant Thornton (hierna aangeduid als “GT-rapport”), bevattende, onder meer, een op verzoek van Yvestmar opgestelde reactie op het rapport van Van Steensel. Yvestmar heeft in haar memorie van antwoord op pag. 15-17 de conclusies uit het GT-rapport geciteerd en in nr. 10 van die memorie verzocht om het rapport als letterlijk herhaald en geïnsereerd te beschouwen. Pewe c.s. hebben in hun memorie van antwoord hiertegen geen bezwaar geuit en hebben in die memorie uitgebreid inhoudelijk gereageerd op het GT-rapport. Het hof zal bij de hierna volgende bespreking en beoordeling van het rapport van Van Steensel dan ook mede acht slaan op de inhoud van het GT-rapport. Het hof merkt hierbij wel op dat Yvestmar blijkens de door Van Steensel bij zijn rapport overgelegde productie 15 in discussie met Van Steensel ook de nodige gegevens en cijfers heeft aangedragen. Die gegevens en cijfers volgen de opbouw en structuur van het rapport van Van Steensel en het hof zal de cijfers zoals vermeld in genoemde productie 15 dan ook hanteren als de cijfers waar Yvestmar ook nu nog achter staat, tenzij uit het GT-rapport voldoende duidelijk blijkt dat andere cijfers moeten worden gehanteerd.

11.7.4

Van Steensel heeft in zijn rapport aan de hand van de hem ter beschikking gestelde stukken berekend, kort gezegd, hoeveel uren Frama B.V. gelet op haar 6 chauffeurs, 44 werkdagen en 8 uur per werkdag, genoteerde overuren en ingehuurde uitzendkrachten in de maanden mei en juni 2005 ter beschikking had en hoeveel uren Frame B.V. in die periode bij klanten heeft gefactureerd.

Volgens Van Steensel had Frama B.V. in die twee maanden gelet op haar 6 chauffeurs, 44 werkdagen en 8 uur per werkdag, 2.112 uren nominaal ter beschikking. Het hof begrijpt dat partijen het daarover eens zijn.

Van Steensel heeft aan de hand van de stukken vastgesteld dat er 454 overuren zijn gemaakt. Pewe c.s. stellen dat er 59 overuren meer zijn gemaakt, waarvan 56,5 zijn gemaakt door [zoon van appellant sub 2], zoon van appellant [appellant sub 2] en [schoonzoon van appellant sub 2], schoonzoon van appellant [appellant sub 2]. Frama B.V. heeft, aldus nog steeds Pewe c.s., die uren niet aan [zoon van appellant sub 2] en [schoonzoon van appellant sub 2] uitbetaald omdat zij een hoger basissalaris hadden en familie van [appellant sub 2] zijn. De deskundige heeft niet kunnen uitzoeken of deze uren inderdaad zijn gemaakt en heeft daar geen verder oordeel over.

Van Steensel heeft vastgesteld dat er 1.012,5 uren uitzendkrachten zijn ingekocht, maar dat Pewe c.s. in die periode bij klanten 175,5 uren meer aan uitzendkrachturen heeft gedeclareerd dan zij zelf heeft ingekocht. Partijen lijken het over deze cijfers eens te zijn.

Van Steensel heeft aan de hand van de stukken niet kunnen vaststellen of Frama B.V., zoals Pewe c.s. stellen, zogeheten doordraaiuren heeft gemaakt. Pewe c.s. stellen dat het bij de nodige werkzaamheden mogelijk was dat de chauffeur zijn half uur pauze nam, terwijl de wagen waarmee de werkzaamheden werden verricht wel kon blijven doorpompen of doorspuiten. Indien de wagen tijdens de pauze van de chauffeur op deze wijze kon blijven “doordraaien”, werd die werktijd wel in rekening gebracht. Pewe c.s. begroot blijkens de door haar bij memorie van grieven overgelegde productie 23 deze uren op 140 uren in de periode mei-juni 2005. Yvestmar bestrijdt dat deze manuren feitelijk zijn gemaakt.

Van Steensel heeft geconstateerd dat [appellant sub 2] niet op de loonlijst van Frama B.V. stond. Hij heeft in de boekhouding van Frama B.V. wel een aantal uren aangetroffen die zouden zijn gemaakt door [appellant sub 2]. Pewe c.s. stellen dat er 120 uur meer door [appellant sub 2] zijn gemaakt dan op de loonlijst van Frama B.V. is vermeld. Yvestmar is van mening dat [appellant sub 2] slechts drie uur meer in het primaire proces heeft gewerkt dan op de loonlijst is vermeld. Van Steensel heeft gerapporteerd over deze uren geen oordeel te kunnen geven.

11.7.5.1 Kort gezegd heeft Van Steensel geconcludeerd dat Frama B.V. volgens de hem ter beschikking staande stukken minder uren heeft gemaakt dan er bij klanten zijn gefactureerd. Weliswaar, aldus Van Steensel, hebben Pewe c.s. tijdens zijn onderzoek daarvoor een aantal verklaringen gegeven, maar hij heeft over een groot deel van die verklaringen geen mening omdat hij de juistheid of onjuistheid daarvan juist bij gebreke aan cijfers in de hem ter beschikking staande stukken niet heeft kunnen vaststellen. Voor zover de deskundige wel een mening heeft, komt het hof daarop in het onderstaande terug indien dit relevant is.

Het hof overweegt verder nog dat voor zover Pewe c.s. in eerste aanleg kritiek hebben gehad op de wijze waarop de tijdlijsten zijn gebruikt (zie bijvoorbeeld de nrs. 22 en verder conclusie van antwoord in conventie), het hof daaraan voorbij gaat omdat het aan Pewe c.s. was om juist dit per post op die lijst ten tijde van het deskundigenonderzoek bij de deskundige aan te voeren en concreet uit te leggen, zodat de deskundige daarmee rekening zou kunnen houden. Uit niets blijkt dat Pewe c.s. dat hebben gedaan en zij hebben evenmin in hun memorie van grieven voldoende concreet en per post op die tijdlijsten van mei en juni 2005 gewezen op bepaalde uren waarmee gedeeltelijk het verschil van 421,75 uur kan worden verklaard. Het hof weegt hierbij ook mee dat Pewe c.s. zelf stellen dat de tijdlijsten werden bewaard voor het geval er met de klant discussie ontstond over een verzonden factuur (nr. 80 van hun memorie van grieven), waaruit het hof afleidt dat de tijdlijst dus een belangrijke rol speelde, en dat de schriftjes bij de deskundige waren (zie pag. 13 van zijn rapport), zodat Pewe c.s. hem een en ander gedetailleerd hadden kunnen uitleggen. Het hof houdt tenslotte rekening met het feit dat uit de reactie op het concept deskundigenrapport van Pewe c.s. evenmin blijkt dat de tijdlijsten niet leidinggevend konden worden gebruikt. Gelet op een en ander was het aan Pewe c.s. om gedetailleerd en gemotiveerd te vermelden op welke punten die tijdlijsten niet correct waren.

11.7.5.2 Yvestmar is, anders dan Van Steensel heeft geconcludeerd zoals hiervoor in r.o. 11.7.5.1 is vermeld, van mening dat ter zake (bijna) alle uren die zijn gefactureerd, maar waarvan de deskundige niet heeft kunnen vaststellen of die feitelijk zijn gemaakt, sprake is van factureringsbedrog. Zij stelt meer concreet dat van de 2.729 gefactureerde uren voor 583,5 uren geen steun is te vinden in de primaire vastleggingen van de daadwerkelijk gemaakte uren. Van 57 daarvan kan niet volledig worden uitgesloten dat zij wel zijn gemaakt, zodat volgens Yvestmar mede aan de hand van de door Van Steensel gevonden cijfers kan worden geconcludeerd dat Frama B.V. 526 uur valselijk bij klanten in rekening heeft gebracht. Het hof begrijpt aan de hand van hetgeen in r.o. 11.7.4 is vermeld dat deze 526 uur bestaan uit in elk geval 59 overuren (waarvan 56,5 gemaakt door [zoon van appellant sub 2] en [schoonzoon van appellant sub 2]) + 175,25 uur uitzendkrachten + 140 doordraaiuren + 117 uren [appellant sub 2]. Optelling van deze uren levert een totaal op van 491,25 uur, dus 34,75 uur minder dan de gestelde 526 uur. Het is het hof niet duidelijk onder welke volgens Yvestmar B.V. bedrieglijke post deze uren zijn gefactureerd.

11.7.6

Zoals hiervoor vermeld heeft Van Steensel in zijn rapport niet vastgesteld of de verklaringen aan de hand waarvan Pewe c.s. het verschil tussen het aantal declarabele uren en het aantal gedeclareerde uren heeft teruggebracht tot nihil of bijna nihil juist zijn. Hij heeft evenmin vastgesteld of het verschil betekent dat sprake is van door Frama B.V. gepleegd factureringsbedrog. Het hof zal in het hierna volgende per hiervoor in 11.7.4 genoemde post beoordelen of sprake is van factureringsbedrog.

a. De 59 overwerkuren.

Yvestmar heeft onweersproken het volgende aangevoerd. Van Steensel is eind 2010 met zijn onderzoek aangevangen. Hij heeft vóór 2012 de nodige stukken ontvangen en partijen hebben een aantal malen bij elkaar aan tafel gezeten (zie ook pag. 2-3 van het rapport van Van Steensel). In een door Pewe c.s. opgemaakt overzicht van overuren van 27 juni 2011 dat door hen aan Van Steensel is aangeleverd, wordt het aantal overuren door Pewe c.s. gesteld op 544 en is niet vermeld dat er overuren in dat overzicht zijn opgenomen die niet zijn uitbetaald. Nadat Yvestmar naar eigen zeggen bij Van Steensel had aangetoond dat de berekening van het verloonde bedrag aan overuren niet overeenkwam met het de daadwerkelijke verloning, kwamen Pewe c.s. op 11 januari 2012 met een nieuwe berekening en met de nieuwe stelling dat [zoon van appellant sub 2] en [schoonzoon van appellant sub 2] 56,5 overuren hebben gemaakt die niet op de tijdlijsten zijn geregistreerd en niet zijn uitbetaald. Yvestmar wijst er hierbij op dat [zoon van appellant sub 2] in de maanden mei en juni op 28 van de door hem 38 gewerkte dagen wel overuren schrijft en dat [schoonzoon van appellant sub 2] overuren heeft geschreven op 37 van de door hem gewerkte 41 dagen en dat die uren wel zijn uitbetaald (zie pag. 22-23 GT-rapport).

Gesteld noch gebleken is dat Pewe c.s. voor de verkoopovereenkomst Yvestmar hebben meegedeeld dat Frame B.V. twee personeelsleden in dienst had die overuren maakten die niet of slechts gedeeltelijk werden uitbetaald, maar die wel bij klanten in rekening werden gebracht. Nadat Van Steensel om cijfermateriaal heeft gevraagd, leveren Pewe c.s. materiaal aan waaruit blijkt dat overuren zijn gemaakt en uitbetaald. Nadat Yvestmar aan de hand van een berekening stelt dat er minder overuren zijn uitbetaald, passen Pewe c.s. hun stelling aan, en stellen zij dat aan twee personeelsleden een deel van de overuren niet werd uitbetaald omdat het overuren waren die werden gemaakt door familieleden van [appellant sub 2]. Door het telkens veranderen van stellingen betrekking hebbend op cijfers waarvan mag worden verwacht dat die voldoende nauwkeurig meteen uit de boekhouding blijken, zonder dat daarvoor een redengevende verklaring wordt gegeven en terwijl evenmin wordt uitgelegd waarom sommige overuren van [zoon van appellant sub 2] en [schoonzoon van appellant sub 2] wel in rekening worden gebracht en andere overuren niet, hebben Pewe c.s. naar het oordeel van het hof de stelling dat valselijk uren aan klanten in rekening zijn gebracht onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen. Aldus is het hof van oordeel dat vast staat dat Frame B.V. 56,5 uren aan klanten heeft gedeclareerd die feitelijk niet zijn gewerkt. Yvestmar heeft naar het oordeel van het hof niet een voldoende duidelijk standpunt ingenomen ter zake de resterende 2,5 overwerkuren (59 – 56,5), zodat het hof het ervoor houdt dat Yvestmar deze uren niet (langer) bij de onderhavige discussie betrekt.

b. De uitzenduren.

Partijen zijn het erover eens dat er 175,5 uur meer uitzenduren bij klanten in rekening zijn gebracht dan feitelijk aan uren door Frama B.V. is ingekocht.

Volgens Pewe c.s., is hierbij geen bedrog gepleegd: per abuis heeft Frama B.V. 92,5 uur van die 175,25 uur (1.187,5 uren - 1.012,25) op een onjuiste wijze in rekening gebracht omdat die uren/werkzaamheden dubbel zijn gefactureerd door Frama B.V. (en, zo begrijpt het hof, ook dubbel betaald). Het betreft hier de verkoopfacturen 704, 790 en 827. Die erkenning nadat de deskundige het verschil tussen ingekochte uitzenduren en gefactureerde uitzenduren heeft ontdekt, betekent niet zonder meer dat ter zake deze uren bedrieglijk dubbel is gefactureerd. Naar het oordeel van het hof is het aan Yvestmar, die stelt dat hier wel sprake is van bedrog en dat ook ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering, om dit te bewijzen.

Pewe c.s. zijn verder van mening, zo begrijpt het hof, dat de overige 82,75 uren van de 175,25 “uitzenduren” bestaan uit reistijden en tijden voor aan/afrijden van uitzendkrachten die het reisbureau niet bij Frama B.V. in rekening bracht, maar die Frama B.V. wel in rekening bracht bij haar klanten.

Het hof acht deze verklaring van Pewe c.s. een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling dat niet-gewerkte uren wel bij klanten in rekening zijn gebracht, zodat het hof wat deze uren betreft van oordeel is dat sprake is van factureringsbedrog. Het hof overweegt nog dat is gesteld noch gebleken dat Pewe c.s. Yvestmar op enig moment heeft gewezen op het feit dat Frama B.V. bij klanten kosten in rekening bracht die niet door Frama B.V. werden gemaakt.

c. De doordraaiuren.

Het hof begrijpt uit het rapport van Van Steensel dat hij in het geheel geen oordeel heeft over de vraag of dergelijke doordraaiuren in werkelijkheid zijn gemaakt. Hij heeft in zijn rapport verder vermeld dat Pewe c.s. het aantal doordraaiuren hebben berekend op 66,5 uur.

Uit de memorie van grieven blijkt dat Pewe c.s. thans van mening zijn dat moet worden uitgegaan van meer doordraaiuren (zie de bij memorie van grieven overgelegde productie 23). Zij stellen dat Van Steensel het aantal doordraaiuren alleen heeft berekend bij opdrachten van grote opdrachtgevers. Er zijn echter ook bij kleine opdrachten op dezelfde voet doordraaiuren gemaakt, zodat het aantal doordraaiuren moet worden verhoogd. Pewe c.s. zijn vervolgens van mening dat het percentage doordraaiuren bij grote opdrachten en kleine opdrachten gelijk is (5,6 %), en berekenen aan de hand van dit percentage het aantal doordraaiuren bij kleine opdrachten op 73,5. Het totale aantal doordraaiuren is volgens Pewe c.s. 140 (66,5 + 73,5).

Yvestmar is van mening, zo begrijpt het hof, dat doordraaiuren niet mogen worden gefactureerd en dat, voor zover die uren wel zijn gefactureerd, sprake is van frauduleuze facturen. Yvestmar heeft hierbij in de eerder genoemde productie 15 bij het rapport van Van Steensel opgemerkt dat het SuikerUnie contract volledig duidelijk is en dat doordraaiuren niet mogen worden doorbelast. Pewe c.s. hebben in nr. 165 van de memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat het laten doordraaien van een onbemande wagen in strijd is met alle veiligheidsregels en bepaald onmogelijk. Zij stellen in de nrs. 165-169 van genoemde memorie dat de wagen wel eens doordraaide als de chauffeur zelf bij de wagen bleef, al dan niet in de cabine om zijn lunch te gebruiken en dat het in die, zo begrijpt het hof, soms voorkomende gevallen ging om vrij simpele en ongevaarlijke werkhandelingen waarbij de chauffeur rustig kon pauzeren. Het betrof bijvoorbeeld inname van schoon water of het spoelen van leidingen en hoefde er alleen toezicht te worden gehouden en kon de chauffeur in de cabine pauzeren.

Het hof oordeelt als volgt.

In productie 23 bij de memorie van grieven schrijft [appellant sub 2] wat dit betreft
“(…) De bediening ervan (noot hof: machines zoals vrachtwagens met opgebouwde hogedruk/vacüuminstallaties
) vergde niet altijd de volledige inzet en betrokkenheid van de chauffeur maar kon deels ook bestaan uit het slechts toezicht houden (…) Dat betekent (…) dat de beschikbare mankracht kon samenvallen met niet tot de werktijd (in de zin van loongerechtigdheid) horende pauzes en aan- en afrijtijden. Daardoor ontstaat een verschil tussen verloonde uren en gefactureerde uren”. Naar het oordeel van het hof stellen Pewe c.s. aldus in feite dat terwijl de chauffeur pauze had, werkuren in rekening werden gebracht. Naar het oordeel van het hof moet in deze zaak ook dit als factureringsbedrog worden aangemerkt. De betreffende uren werden immers niet gemaakt want de chauffeur pauzeerde. Hij werkte dus formeel gezien niet, terwijl die uren wel in rekening zijn gebracht. Het hof overweegt nog dat uit de wijze waarop Van Steensel blijkens productie 8 van zijn rapport het aantal doordraaiuren heeft berekend, blijkt dat de boekhouding van Frama B.V. niet zodanig was ingericht dat aan de hand daarvan eenvoudig kon worden vastgesteld dat pauze-uren van werknemers in rekening werden gebracht. Ook uit het feit dat Pewe c.s. slechts op abstracte wijze het aantal doordraaiuren bij kleine opdrachten hebben berekend, valt af te leiden dat uit de stukken van Frama B.V. niet voldoende duidelijk blijkt dat pauze-uren in rekening zijn gebracht. Tenslotte is gesteld noch gebleken dat Pewe c.s. voor het sluiten van de koopovereenkomst aan Yvestmar heeft meegedeeld dat Frama B.V. pauze-uren van personeel bij klanten in rekening bracht.

d. De door [appellant sub 2] gemaakte uren.

Yvestmar heeft gesteld dat Frama B.V. 117 uren als door [appellant sub 2] gemaakt bij klanten heeft gedeclareerd terwijl die uren niet zijn gemaakt. Van Steensel heeft geen antwoord gegeven op de vraag of deze uren al dan niet werkelijk zijn gemaakt. Yvestmar is van mening dat Pewe c.s. aan dit aantal uren zijn gekomen aan de hand van een redenering die als doel had om het gat tussen het aantal gefactureerde uren en het aantal feitelijk gewerkte uren te dichten. Yvestmar stelt verder dat Pewe c.s. in de opgestelde verkoopinformatie over Frama B.V. hebben beweerd dat [appellant sub 2] nauwelijks werkzaamheden meer verrichtte in de normale bedrijfsvoering en dat daarom geen normalisatie voor door hem gewerkte uren diende plaats te vinden. Yvestmar heeft verder twee voorbeelden gegeven van werkzaamheden die ten onrechte aan [appellant sub 2] zijn toegeschreven (pag. 23-24 GT-rapport).

Pewe c.s. hebben niet weersproken dat in de door Pewe c.s. opgestelde verkoopinformatie over Frama B.V. is vermeld dat [appellant sub 2] nauwelijks werkzaamheden meer verrichtte in de normale bedrijfsvoering. Van Steensel heeft in de hem ter beschikking gestelde stukken feitelijk niet kunnen constateren dat dit anders is: hij heeft immers nauwelijks of geen registratie gevonden van feitelijk door [appellant sub 2] gewerkte uren in de normale bedrijfsvoering. Gelet daarop was het aan Pewe c.s. om hun stelling dat [appellant sub 2] in de onderzochte twee maanden mei en juni 2005 wel bijna drie volle werkweken heeft gemaakt in de normale bedrijfsvoering per opdracht voldoende feitelijk en duidelijk toe te lichten. De door Pewe c.s. gegeven verklaring is echter dermate abstract gebleven (zie bijvoorbeeld de bij memorie van grieven door Pewe c.s. overgelegde productie 23, onder nr. 6) dat het hof van oordeel is dat zij onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat deze uren wel zijn gefactureerd, maar feitelijk niet zijn gemaakt. Gelet hierop komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht wat deze uren betreft en heeft te gelden dat ter zake deze 117 uur sprake is van factureringsbedrog.

11.8.1

Ter onderbouwing van haar stelling dat bij de verkoop is verzwegen dat een belangrijke opdrachtgever, Delta Milieu, (in 2005 goed voor een omzet van ruim € 300.000,-) in 2005 slechts tijdelijke opdrachten heeft verstrekt en dat de daarmee verband houdende omzet in 2006 zou minimaliseren heeft Yvestmar het volgende aangevoerd (pag. 11 e.v. dagvaarding in eerste aanleg). Bij een bespreking tussen de accountant van Yvestmar en [appellant sub 2] op 30 september 2005 is aan de hand van een door die accountant opgesteld aantal punten de omzetontwikkeling ter sprake geweest. [appellant sub 2] geeft in dat gesprek met betrekking tot Delta Milieu aan “
heel veel werk erbij na 1 januari 2006” (aldus de als productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde handgeschreven aantekeningen van de accountant). [appellant sub 2] wist toen al, zo stelt Yvestmar, dat het Houdstermaatschappij Frama duidelijk was dat Frama B.V. na 2005 (zoals het hof “2006” leest) bij Delta Milieu nog slechts een geringe omzet zou realiseren omdat het haar al voor 30 september 2005 duidelijk was gemaakt dat Delta Milieu twee nieuwe wagens had gekocht die in 2006 zouden worden ingezet. Yvestmar wijst hierbij op een e-mailbericht van [medewerker van Delta Milieu] van Delta Milieu van 17 januari 2005 (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) inhoudende dat Frama vanaf 10 januari 2005 voor de periode van 5 maanden een combi met machinist aan Delta Milieu zou leveren. Dit e-mailbericht houdt verder in dat Delta Milieu verwacht vanaf juni hun nieuwe auto’s te kunnen inzetten. Het eveneens als productie 23 overgelegde e-mailbericht van [medewerker van Delta Milieu] van 7 juli 2006 houdt wat dit betreft in:
“(…) Zoals u (noot hof: [directeur van Yvestmar]
) kunt zien hebben wij (noot hof: Delta Milieu
) duidelijk met Frama besproken dat de extra ingehuurde voertuigen voor een bepaalde tijdsduur van 5 maanden zouden zijn. Tevens heeft DELTA nooit de verwachting uitgesproken dat de inhuur van de diensten van Frama verder zou oplopen. Een en ander was destijds in afwachting van onze eigen nieuw bestelde voertuigen, zoals destijds besproken met dhr. [appellant sub 2]. (…)”.

Pewe c.s. hebben onder meer aangevoerd dat Delta Milieu onder de categorie incidentele opdrachtgevers viel en dat Delta Milieu een grote organisatie is met verregaande ambities die de grootste wilde worden (nr. 48 conclusie van antwoord). De inhuur door Delta Milieu van Frama B.V. gedurende de eerste maanden van 2005 had een structureel karakter, later werd meer incidenteel bij Frama B.V. ingehuurd. Pewe c.s. stellen dat dit ten tijde van de verkoop van de aandelen met Yvestmar zo is besproken, en betwist dat [appellant sub 2] met de bespreking met de accountant de woorden heeft gebruikt zoals de accountant deze heeft opgetekend (nr. 49 conclusie van antwoord) en/of dat die woorden zo moeten worden uitgelegd als Yvestmar doet.

11.8.2

Het hof oordeelt als volgt, waarbij het hof voorop stelt dat dit verwijt twee zelfstandige feitelijke grondslagen kent. De eerste grondslag bestaat uit de stelling dat bij de verkoop is verzwegen dat een belangrijke opdrachtgever, Delta Milieu, in 2005 slechts tijdelijke opdrachten heeft verstrekt en dat de daarmee verband houdende omzet in 2006 zou minimaliseren. De tweede grondslag bestaat uit de stelling dat Houdstermaatschappij Frama B.V. positief heeft verklaard dat er in de nabije toekomst juist méér omzet van Delta Milieu was te verwachten. De rechtbank heeft ten aanzien van de eerste grondslag geoordeeld dat deze de vordering kan dragen; de vraag of de tweede grondslag ook aanwezig was, is niet door de rechtbank beantwoord (zie r.o. 3.9 in het tussenvonnis van 20 februari 2008).

Voor de beoordeling van de eerste grondslag is van belang dat Yvestmar een due diligence-onderzoek heeft gedaan en dat zij niet heeft gesteld dat uit dit onderzoek niet voldoende duidelijk is gebleken dat het onderhavige contract of de onderhavige contracten tussen Delta Milieu en Frama B.V. voor een bepaalde, korte, duur waren afgesloten. Pewe c.s. hebben verder aangevoerd dat Frama B.V. in 2003 orders van Delta Milieu had voor een bedrag van € 16.632,-, in 2004 voor € 128.793,- en in 2005 tot en met augustus voor een bedrag van € 289.793,- (nr. 132 memorie van grieven). De omzet in 2005 bestond echter voor een groot deel uit een incidentele grote opdracht van circa € 195.000,- (nrs. 132 en 136 memorie van grieven). Yvestmar heeft op pag. 21 van haar memorie van antwoord deze cijfers betwist. Het hof gaat aan die betwisting voorbij omdat zij niet is onderbouwd, terwijl Yvestmar, mede gelet op het door haar uitgevoerde due diligence onderzoek betreffende de boekhouding (zie r.o. 7.1 sub d van het tussenarrest van 12 november 2013), deze betwisting in elk geval enigszins had behoren te onderbouwen. Yvestmar heeft verder niet voldoende betwist dat Delta Milieu in elk geval tot en met juni 2006 opdrachten heeft gegeven aan Frama B.V. (zie nr. 129 van de memorie van grieven van Pewe c.s.) en evenmin heeft zij betwist dat van de totale omzet van Frama B.V. slechts een beperkt deel bestond uit vaste contracten met een langere looptijd. Bezien in het licht van deze feiten is het hof van oordeel dat het enkele niet spontaan meedelen dat de omzet van Delta Milieu in 2006 zou minimaliseren geen bedrog oplevert. Er was immers, kort gezegd, sprake van een klantenbestand dat overwegend bestond uit klanten met tijdelijke contracten en er is onvoldoende gesteld of gebleken dat dit voor wat betreft de klant Delta Milieu zodanig anders was dat het niet spontaan meedelen van het feit dat ook hier sprake was van een voor een groot deel tijdelijke en aflopende opdracht als bedrog kan worden gekwalificeerd.

11.8.3

Er kan mogelijk wel sprake zijn van bedrog indien Pewe c.s. zelf hebben gezegd dat, anders dan voor het merendeel van de klanten van Frama B.V. gold, juist Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen. Die niet door de rechtbank beoordeelde grondslag dient thans wel aan de orde te komen gelet op de devolutieve werking van het appel.

Yvestmar baseert een en ander op de handgeschreven aantekeningen van de accountant (productie 21 bij dagvaarding in eerste aanleg) en citeert daaruit de woorden “
heel veel werk erbij na 1 januari 2006”. Deze woorden zijn geciteerd uit de volgende handgeschreven alinea:

“
Delta Milieu

contract (of, noot hof:
centraal) energie central [plaats]

omzet [bedrijf] € 4 mln

Delta heel veel werk erbij na 1 januari 2006

Voert mensen – expertise: personeel belangrijk (…)“.

Het uitgewerkte besprekingsverslag (productie 22 bij dagvaarding in eerste aanleg) houdt hieromtrent in:

“(…)Omzetontwikkeling 2005.

Delta Milieu heeft contract met energie central [plaats]. Was eerst bij [bedrijf].

Geschatte omzet € 4 mln ([appellant sub 2])

Delta heeft een gedeelte van dit werk uitbesteed aan Frama BV

Delta Milieu heeft er vanaf 1 januari 2006 nog meer bij.

Kracht Frama BV is vast personeel met expertise volgens [appellant sub 2].

Door goede verdienste blijven deze mensen. (…)”

Pewe c.s. betwisten dat zij hebben gezegd dat Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen.

Naar het oordeel van het hof heeft Yvestmar haar stelling dat Pewe c.s. hebben gezegd dat Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen aan de hand van voornoemde citaten voldoende onderbouwd. Gelet op de betwisting van Pewe c.s. dat dit door hen is gezegd, zal het hof Yvestmar toelaten te bewijzen dat Pewe c.s. tijdens de onderhandelingsbesprekingen hebben gezegd dat Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen.

11.9.1

In het incidenteel appel stelt Yvestmar dat Frama B.V. voor de overname van het aandelenkapitaal Frama B.V. door Yvestmar “
de milieuwetgeving aan haar laars heeft gelapt en deze consequente overtreding van de milieuwetgeving consequent heeft verzwegen“. Frama B.V., aldus Yvestmar verder in nr. 20 van haar memorie van antwoord, liet zich niets gelegen aan een juiste werking (het hof begrijpt: verwerking) van de afvalstromen en lapte de verleende milieuvergunning aan haar laars. Er was, volgens Yvestmar, sprake van illegale afvoer van afval, en daarmee van milieufraude. Het gunstige bedrijfsresultaat, dat de koopsom rechtvaardigde, werd feitelijk behaald door zeer kostenbesparende maatregelen bestaande uit het niet naleven van de milieuwet en -regelgeving (nr. 21 memorie van antwoord).

In eerste aanleg is deze problematiek niet aan de orde geweest. In het incidenteel appel heeft Yvestmar deze grondslag niet verder verfeitelijkt. Zij heeft wel een conclusie uit het eerder genoemde rapport van Grant Thornton overgeschreven. Daarin is vermeld dat Frama B.V. over de periode 21 januari 2004 tot en met 19 augustus 2005 in totaal heeft ingenomen aan vet en vethoudend afvalwater 1.375,59 ton, terwijl slechts 208,68 ton is afgevoerd. Het verschil, 1.166,91 ton, is ontraceerbaar verdwenen. De afvalstromen septic en slib zijn niet door Grant Thornton onderzocht, maar dienen op soortgelijke wijze in de omzet te worden gecorrigeerd. De niet onderbouwde bewering van Pewe c.s. dat de afvalstroom RKG-zand (Riool-, Kolk- en Gemaalzand) deels via de normale bedrijfsafval-container is afgevoerd neemt Yvestmar over, onder de constatering dat dit in strijd is met de vigerende milieuvergunning.

Pewe c.s. ontkennen dat illegaal afval is afgevoerd.

11.9.2

Zoals hiervoor is vermeld heeft het hof ook wat deze gestelde milieufraude betreft een deskundige benoemd, en wel de heer Flietstra. In de betreffende beschikkingen van 21 september 2010 en 2 december 2010 (overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke eis in reconventie ex artikel 235 Rv) heeft het hof het partijdebat als volgt samengevat: Yvestmar is van mening dat Frama B.V. voorafgaande aan de verkoop van haar aandelenkapitaal regels op het gebied van milieu heeft overtreden. Yvestmar stelt dat uit vetputten veel meer kilo’s aan vet door Frama B.V. is ingenomen dan afgevoerd, en dat sprake is geweest van illegale dumping. Pewe c.s. zijn van mening dat de cijfers een juist beeld geven omdat de inname voor een groot deel uit water bestaat, terwijl ook slib, septic en olie werd ingenomen. In dit kader heeft het hof aan de deskundige gevraagd een voorbereidend en verkennend onderzoek te doen naar de gestelde verschillen, en daarvoor zoveel mogelijk een verklaring te geven, en naar de vraag of er mogelijk sprake is geweest van illegaal dumpen van vet, en, bij bevestigende beantwoording, van welk omvang.

De deskundige heeft in zijn rapport in par. 6.3 de gang van zaken bij Frama B.V. getoetst aan wet- en regelgeving. In par. 6.5 heeft hij de omvang van de afvalstroom vet berekend, in par. 6.6 heeft hij de afvalstroom RKG-zand berekend en in par. 6.7 de afvalstroom septic.

In par. 6.8 heeft hij ten slotte de hem gestelde vragen beantwoord.

Wat de inname en afvoer van vet betreft heeft de deskundige verschillende scenario’s doorgerekend. De deskundige heeft daarbij opgemerkt dat een referentiepunt hierbij ontbreekt en circa 15 m3 eigenlijk thuishoort in het jaar 2003. De deskundige heeft voorts opgemerkt dat afvalwater dat teruggevoerd is ook vet zal bevatten en dat de onzekerheid over de inhoud van de vetputten vrij groot is. Om die redenen is de deskundige van mening dat de berekening van de hoeveelheid ingenomen vet die Yvestmar heeft gemaakt, aan de hoge kant is. Er is aanzienlijk minder vet afgevoerd dan waar Yvestmar vanuit gaat, hetgeen volgens de deskundige wordt verklaard door het feit dat een vetput niet alleen vet bevat, maar ook lucht en water. Op basis hiervan kan de deskundige niet concluderen dat er in de jaren 2003, 2004 en 2005 sprake is geweest van illegaal dumpen van vet. Hij plaatst hierbij wel de kanttekening dat de niet-sluitende en niet-transparante afvalstoffenregistratie deze kwestie extra complex heeft gemaakt. Verder is er een grote hoeveelheid afvalwater geloosd in het riool en is er een behoorlijke bandbreedte ontstaan omdat de inname en afvoer van vet niet 1 op 1 te herleiden valt uit de facturen en door het niet-registreren van afvalwater. Bij een afvalstoffenregistratie conform de regels, zou deze bandbreedte er niet hoeven te zijn, althans niet in de omvang waarop de deskundige deze heeft aangetroffen.

De verklaring voor het verschil tussen de aanname van Yvestmar dat forse hoeveelheden RKG-zand zonder factuur zijn afgevoerd en de berekeningen van Pewe c.s. waaruit blijkt dat het om fors geringere hoeveelheden RKG-zand gaat, is volgens de deskundige dat voor een groot aantal facturen in 2004 en 2005 tot september, geen sprake is geweest van inname van RKG-zand, of, indien dit wel het geval was, de factuur via Saver aan de klant is verzonden. De facturen die via Saver lopen, zijn logischerwijs niet in de boekhouding van Frama B.V. opgenomen.

Al met al is volgens de deskundige in 2004 155,6 ton RKG-zand niet sluitend en herleidbaar in de boekhouding verantwoord. Van 142,6 ton daarvan zijn wel aanwijzingen in de boekhouding aanwezig dat die hoeveelheid is afgevoerd, maar de afvalstoffenregistratie is niet sluitend en herleidbaar. Van de resterende 13 ton RKG-zand is geen wijze van afvoer bekend.

Voor 2005 is 55,8 ton RKG-zand niet in de boekhouding verantwoord. Er zijn aanwijzingen in de boekhouding aanwezig dat daarnaast 59,5 ton RKG-zand is afgevoerd, maar dat staat niet vast. Volgens de deskundige zijn de verschillen in hoeveelheden RKG-zand hoofdzakelijk veroorzaakt door een niet consequent ingevulde en niet-sluitende afvalstoffenregistratie.

Wat de septic betreft is volgens de deskundige Yvestmar uitgegaan van veel grotere septictanks, waarbij is verondersteld dat deze geheel vol waren toen zij werden leeggezogen, terwijl uit de bijbehorende begeleidingsformulieren blijkt dat het om veel lagere hoeveelheden gaat. Doordat Yvestmar daarnaast, net zoals zij dat bij het RKG-zand heeft gedaan, de m3-prijs heeft berekend op basis van alle werkzaamheden, in plaats van alleen op de afvoerkosten, zijn ook de kuubs van de facturen waarop geen hoeveelheid is vermeld, aan de (te) hoge kant berekend.

De deskundige heeft berekend dat in het jaar 2004 circa 129 m3 septic is ingezameld, waarvan circa 65 m3 is verantwoord door inkoopfacturen. De resterende 64 m3 is afgelaten op het riool of de rekening is buiten Frama B.V. om naar de klant gegaan.

Voor het jaar 2005 heeft de deskundige berekend dat circa 94 m3 septic is ingezameld, waarvan circa 18 m3 is verantwoord door inkoopfacturen. Omdat de resterende 76 m3 is afgelaten op het riool, is door Frama B.V. geen inkoopfactuur in de boekhouding opgenomen.

De deskundige komt tenslotte in par. 6.8.2 van zijn rapport tot de conclusie dat niet kan worden aangetoond dat sprake is van het illegaal dumpen van vet in de jaren 2003 tot september 2005. Voor de periode 2004 tot september 2005 is met betrekking tot de inname van vet vastgesteld dat er sprake is van een niet-sluitende en herleidbare afvalstoffenregistratie, waardoor verschillen zijn ontstaan tussen de ingenomen en afgevoerde hoeveelheden, maar Yvestmar is ten onrechte de inhoud van een vetput als “vet” gaan zien, terwijl er ook afvalwater en lucht in een vetput aanwezig zijn. De geconstateerde verschillen tussen inname en afvoer van vet zijn, gelet op onzekere factoren als vetpercentage, inhoud vetput, vet in afvalwater en het ontbreken van een referentiepunt, niet zodanig dat er gesproken kan worden van illegaal dumpen van vet.

11.9.3

Pewe c.s. hebben in nr. 426 van hun memorie van antwoord in incidenteel appel na een uitvoerige bespreking van het GT-rapport voor wat betreft het onderdeel milieufraude gesteld dat niet is komen vast te staan dat voor de overname sprake is geweest van illegaal dumpen van afval. Op onderdelen, zo vervolgen zij, is de afvalstoffenadministratie niet zorgvuldig gevoerd en op onderdelen is er strijd met de in de Wet Milieubeheer opgenomen administratieve verplichtingen. Dit alleen leidt echter volgens hen niet tot de conclusie dat sprake is geweest van illegaal dumpen van afval. Het rapport van de deskundige is wat dat betreft duidelijk en helder, aldus Pewe c.s.

Het hof trekt hieruit de conclusie dat Pewe c.s. geen bezwaar hebben tegen de hiervoor onder 11.9.2 weergegeven conclusies van de deskundige.

11.9.4

Uit de nrs. 20 tot en met 22 van de memorie van antwoord, tevens houdende memorie tot vermeerdering van eis blijkt dat Yvestmar het niet eens is met de conclusies van de deskundige. Zij stelt dat Grant Thornton anders dan de deskundige Flietstra wel de (of een?) forensische onderzoeksmethode heeft gehanteerd. Grant Thornton is vervolgens tot de conclusie gekomen dat volgens de rekenmethode van Flietstra over de periode van 21 januari 2004 tot en met 19 augustus 2005 door Frama B.V. voor in totaal 1.375,59 ton vet en vethoudend water is ingenomen en 208,68 ton is afgevoerd. Daarmee is 85% van de totale hoeveelheid door Frama B.V. ingezamelde afvalstoffen ontraceerbaar verdwenen. Met betrekking tot de afvalstroom RKG-zand volgt Flietstra, aldus Grant Thornton, de niet onderbouwde bewering van Pewe c.s. dat deze deels via de normale bedrijfsafvalcontainer is afgevoerd, maar tevens constateert hij dat dit in strijd is met de vigerende milieuvergunning.

Aldus heeft Yvestmar specifieke bezwaren geuit tegen de zienswijze van de door de rechter benoemde deskundige.
Daarover oordeelt het hof als volgt.

Het is aan Yvestmar om te bewijzen dat Frama B.V., in de woorden van Yvestmar, de milieuwetgeving aan haar laars heeft gelapt. Wat dat betreft blijkt niet dat Grant Thornton enig feitelijk onderzoek heeft gedaan naar de inhoud van de vetputten van klanten van Frama B.V. Het is het hof evenmin gebleken dat zij bij die klanten heeft geïnformeerd of die putten periodiek werden geleegd ongeacht de hoeveelheid vet die er in zat, dan wel dat de klant Frama B.V. belde als de put bijna 100% vol was. Ook blijkt niet dat Grant Thornton navraag heeft gedaan bij die klanten of zij wetenschap hadden van de wijze waarop de put werd geleegd: werd deze volledig leeggezogen waarna de auto weer wegreed of werd leeggezogen en wachtte de auto enige tijd om na een “bezinkperiode” gedurende welke het water en het vet werd gescheiden, het water weer terug te pompen. Evenmin is gebleken dat werknemers zijn geïnterviewd over de gang van zaken bij het legen van vetputten, voor en/of na de aandelentransactie. Al met al heeft Yvestmar haar stelling dat Frama B.V. de milieuwetgeving aan haar laars heeft gelapt gebaseerd op door Yvestmar zelf gestelde uitgangspunten die niet feitelijk zijn onderbouwd en door het onderzoek van Flietstra onvoldoende worden bevestigd. Daarmee heeft Yvestmar de verklaringen van de deskundige voor de verschillen in zijn berekening en de berekening van Yvestmar onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo heeft Flietstra in elk geval voor het jaar 2004 geconstateerd dat de afvalstoffenregistratie van vet niet sluitend is. Grant Thornton trekt hieruit de conclusie dat sprake is van dumpen van vet. Flietstra is echter van mening dat indien niet alleen deze afvalstoffenregistratie wordt bekeken maar de complete boekhouding, geconstateerd kan worden dat de afvoer van circa 79 m3 vet niet is verantwoord, maar dat dit niet meteen betekent dat deze 79 m3 illegaal is geloosd. Verder is Flietstra van mening dat Yvestmar geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat het ingenomen materiaal niet alleen uit vet bestaat maar tevens uit afvalwater dat weer is teruggevoerd in de vetputten of het riool. Verder bestaat, aldus Flietstra, een vetput uit 20% lucht, welke lucht Yvestmar ten onrechte meeneemt in haar berekeningen, en gaat Yvestmar uit van een gemiddeld grotere inhoud van de vetputten dan Pewe c.s. en de deskundige. Het is, daar waar Yvestmar dient te bewijzen dat er milieufraude is gepleegd, aan Yvestmar om met concrete cijfers te komen wat betreft de inhoud van de putten. Yvestmar heeft het echter gelaten bij schattingen, zodat zij de door de deskundige gehanteerde inhoudsmaten van de vetputten onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.

Het vorenstaande geldt ook wat betreft de afvalstroom RKG-zand. Ook wat die afvalstroom betreft heeft Grant Thornton geen feitelijk onderzoek verricht, maar in feite alleen uit het gegeven dat de cijfers niet sluitend zijn geconcludeerd dat sprake is van milieufraude. Daarmee is de conclusie van Flietstra dat de verschillen in hoeveelheden RKG-zand hoofdzakelijk veroorzaakt zijn door een niet consequent ingevulde en niet-sluitende afvalstoffenregistratie onvoldoende feitelijk bestreden, zodat het hof ook hier de conclusie van Flietstra zal volgen.

Uit het vorenstaande blijkt dat de bezwaren die Yvestmar op grond van het GT-rapport heeft geuit door het hof niet steekhoudend worden bevonden, waarmee zij haar stelling
“(…) dat Frama willens en wetens op grote schaal de milieuwetgeving voor de overname heeft overtreden (…)”, gelet op de door het hof gevolgde conclusies van Flietstra ter zake, onvoldoende heeft onderbouwd. Voor zover Yvestmar nog heeft aangeboden te bewijzen
“(…) dat Frama willens en wetens op grote schaal de milieuwetgeving voor de overname heeft overtreden (…)”, gaat het hof aan dat aanbod voorbij. Gelet op de inhoud van het door Flietstra opgemaakte rapport en het feit dat het hof de conclusies uit het GT-rapport niet onderschrijft, had alleen al van Yvestmar een nadere onderbouwing en concrete omschrijving mogen worden verwacht van de wijze waarop zij nu nog zou kunnen aantonen dat Frama willens en wetens op grote schaal de milieuwetgeving voor de overname heeft overtreden. Dit betekent dat de door Yvestmar in het incidenteel appel ingestelde vordering ter zake de milieufraude zal worden afgewezen.

11.1

Gelet op de hiervoor gegeven bewijsopdrachten zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

12.De uitspraak

Het hof:

(1) laat Yvestmar toe te bewijzen dat Pewe c.s. opzettelijk hebben verzwegen dat de bij de verkoopfacturen 704, 790 en 827 (in totaal 92,5 uur) in rekening gebrachte werkzaamheden twee maal bij de klanten in rekening zijn gebracht en door die klanten zijn betaald;

(2) laat Yvestmar toe te bewijzen dat Pewe c.s. tijdens de onderhandelingsbesprekingen hebben gezegd dat Delta Milieu een klant was die in 2006 voor méér omzet zou zorgen;

bepaalt, voor het geval Yvestmar bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Sijmonsma als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2015 voor opgave van het aantal getuigen (zijdens Yvestmar) en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest (zijdens beide partijen);

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Yvestmar tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2015.

griffier rolraadsheer