ECLI:NL:GHSHE:2015:1275

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.158.792/01

zaaknummer HD 200.158.891/01

arrest van 7 april 2015

in de zaken van:

HD 200.158.792/01

Gemeente Roermond,

gevestigd te Roermond,

appellante,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,

tegen

[Bouw] Bouw B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [Bouw],

advocaat: mr. R. Glas te Leeuwarden,

Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,voorheen:
Aannemersbedrijf [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [(voormalige naam) Aannemersbedrijf],

advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer,

op het bij exploten van dagvaarding van 21 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 25 september 2014, gewezen tussen de Gemeente als gedaagde, [Bouw] als eiseres, en [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] als tussenkomende partij.

HD 200.158.891/01

Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,voorheen:
Aannemersbedrijf [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

appellante,

hierna aan te duiden als [(voormalige naam) Aannemersbedrijf],

advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer,

tegen

[Bouw] Bouw B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [Bouw],

advocaat: mr. R. Glas te Leeuwarden

Gemeente Roermond,

gevestigd te Roermond,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als De Gemeente,

advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,

op het bij exploten van dagvaarding van 22 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 25 september 2014, gewezen tussen de Gemeente als gedaagde, [Bouw] als eiseres, en [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] als tussenkomende partij.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/192407/KG ZA 14-327)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure (waarbij het hof de zaken aanduid met *** gevolgd door de laatste drie cijfers) blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep in de zaak ***792, tevens houdende grieven,
de dagvaarding in hoger beroep in de zaak ***891, tevens houdende grieven, met een productie (productie B),
de memorie van antwoord van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] in de zaak ***792,
de memorie van antwoord van [Bouw] in de zaak ***792 en in de zaak ***891, met drie producties (producties 1, 2 en 3),
de memorie van antwoord van de Gemeente in de zaak ***891, met twee producties (1A en 1B),
de bij brief en H16-formulier van 13 februari 2015 door de advocaat van de Gemeente toegezonden producties, te weten bijlagen 1, 2 en 3 en productie A, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht,
de bij brief en H16-formulier van 16 februari 2015 door de advocaat van de Gemeente toegezonden producties, te weten bijlagen 1, 2 en 3, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht,
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling in beide zaken

3.1.

Het gaat in beide zaken om het volgende.

3.1.1.

De Gemeente heeft op 14 maart 2014 de opdracht “Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [plaats]” volgens de nationale openbare aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Het werk is verdeeld in twee percelen, te weten perceel 1 voor de bouwkundige werkzaamheden en perceel 2 voor de installatietechnische werkzaamheden; het gaat in dit geval om perceel 1.
Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Op perceel 1 zijn 142,5 punten te behalen, verdeeld over de categorieën prijs en kwaliteit.
Het subgunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in vier aspecten: (1) planning (algemeen tijdsschema), (2) plan van aanpak, (3) verkeerscirculatieplan, en (4) inzet social return.

3.1.2.

In 05.02.04 van het bestek en ook in Bijlage II-h bij het bestek (het inschrijfformulier social return) wordt een toelichting geven op het subgunningscriterium social return waaruit blijkt dat de Gemeente arbeidsdeelname van werkzoekenden en mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt wenst te bevorderen.
Voor zover relevant luidt 05.02.04:

"Inschrijver dient aan te geven hoe invulling gegeven kan worden aan de Social Return doelstelling van de gemeente Roermond. De voorkeur van de opdrachtgever gaat uit naar kandidaten afkomstig uit de gemeente Roermond. Voor meer informatie over Social Return verwijzen wij naar bijlage "algemene omschrijving doelstelling Social Return".( )Het maximaal aantal te scoren punten voor de inzet van social return is 100 punten.Voor het behalen van deze punten wordt de inschrijver gevraagd een percentage van de aanneemsom op te geven wat ingezet zal worden in het belang van Social Return. Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen de 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep.De toekenning van de scoren van de te behalen punten is conform onderstaande formule.Opgegeven percentage X maximaal te behalen punten X factor 10 = behaalde aantal punten.Daarnaast dienen de inschrijvers een concreet plan van aanpak (max. 2 A4) aan te reiken hoe ze denken dit in de onderhavige situatie te gaan uitvoeren (…). Dient de inschrijver geen plan in dan voldoet hij niet en krijgt dus 0 punten. Een standaardplan met minimale inzet van werkzoekenden en/of andere mensen met een (grote) afstand tot de arbeidsmarkt voldoet en krijgt hiervoor 25 punten. Een plan van aanpak met duidelijk toegevoegde waarde krijgt 50 punten.De beoordeling hiervan is als volgt:• voldoet niet = 0 punten• voldoet = 25 punten• voldoet met toegevoegde waarde = 50 punten ( )NB: maximale score is 100 punten.”

Voor zover van belang luidt de Bijlage II-h als volgt:

“Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen de 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep.Indien opdrachtnemer zijn verplichtingen in het kader van deze regeling niet of niet volledig nakomt, dan vindt er inhouding plaats op de aanneemsom dat ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.(…)Het aandeel Social return is één van de gunningscriteria van de inschrijvingen. De inschrijver zal een % in zijn aanbieding moeten opnemen wat hij van de aanneemsom wil inzetten voor social return. (...)”

3.1.3.

In de eindscore woog het resultaat van het onderdeel “social return” voor 10 %; 75 punten op dit onderdeel, bijvoorbeeld, vertaalden zich in 7,5 punten in de eindscore.

3.1.4.

[Bouw] heeft tijdig ingeschreven. [Bouw] heeft Bijlage II-h ondertekend. In de door haar bij dit formulier gevoegde bijlage van één A-4 beschrijft zij inzake het percentage het volgende over de wijze waarop zij inhoud geeft aan social return:

“Wij hebben de intentie om met 5% van de aanneemsom invulling te geven aan Social Return.”(volgt nadere uitleg waarin wordt verwezen naar stageplaatsen, inzetten van WSW-werknemers, begeleiding en zo meer; hof).

3.1.5.

Bij brief van 22 mei 2014 heeft de Gemeente de inschrijvers geïnformeerd dat gegund zal worden aan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]. Uit het bij de brief gevoegde gunningsadvies van de beoordelingscommissie (de scorematrix) blijkt dat [Bouw] 0 punten heeft gescoord op het percentage social return en 0 punten op plan van aanpak inzake social return.

3.1.6.

[Bouw] heeft verzocht om uitleg op haar score social return.

3.1.7.

De Gemeente heeft bij e-mail van 28 mei 2014 gereageerd op de vragen van [Bouw] en medegedeeld:

“Het aangeven van een intentie is (te) vrijblijvend en dus geen toezegging dat ook daadwerkelijk 5% wordt ingezet.Hierop is door de beoordelingscommissie beoordeeld.”

3.2.

Eerste aanleg

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [Bouw] in de hoofdzaak, kort gezegd, na wijziging van eis, gevorderd dat het aan de Gemeente zou worden verboden perceel 1 van de aanbesteding te gunnen aan een ander dan aan [Bouw], op straffe van een dwangsom, subsidiair het de Gemeente zou worden geboden een herbeoordeling van de inschrijvingen op perceel 1 inzake social return uit te voeren, en de Gemeente te gebieden na deze herbeoordeling voorlopig te gunnen aan de inschrijver met de meest economische voordelige inschrijving, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
In de tussenkomst heeft [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] vervolgens, kort gezegd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [Bouw] en tot een verbod aan de Gemeente om perceel 1 van de opdracht aan een ander dan aan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] te gunnen.

3.2.2.

Het kwam in eerste aanleg vooral aan op de uitleg van het woord “intentie”.
De voorzieningenrechter oordeelde – de “CAO-norm” bij de uitleg hanterend - dat “intentie” de bedoeling, het oogmerk, het plan van handelen, dat wat je wilt bereiken, betekent, dat [Bouw] in haar inschrijving – ongeclausuleerd – heeft uitgesproken bij de uitvoering van het werk zó te handelen dat 5% van de aanneemsom wordt ingezet voor Social Return, welk aanbod is voorzien van een plan van aanpak, zodat [Bouw] zich door het ondertekenen van Bijlage II-h, in combinatie met het aanbieden van een percentage van de aanneemsom en het geven van een toelichting op de wijze waarop dit percentage zal worden behaald, ook verplicht heeft tot het inzetten van de doelgroep bij de uitvoering van het werk voor 5% van de aanneemsom, om welke reden van een vrijblijvend aanbod dat in voorkomend geval nog onverwijld na de aanvaarding had kunnen worden teruggetrokken, geen sprake was. (r.o. 4.6, 4.7 en 4.8)

3.2.3.

Volgens de voorzieningenrechter had aan [Bouw] dus het maximaal aantal punten toegekend moeten worden voor het aangeboden percentage van 5 %, dus 50 punten, en daar bovenop 25 punten voor een “standaard” plan van aanpak, dus in totaal 75 punten. De voorzieningenrechter overweegt vervolgens dat dit puntenaantal onbetwist leidt tot een wijziging in de rangorde van de inschrijvingen, waarbij [Bouw] als eerste inschrijver te gelden heeft, dat wat [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] ter zitting heeft aangevoerd over de puntentoekenning niet wordt gevolgd, omdat – als het al juist zou zijn wat [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] naar voren brengt – dit rekenvoorbeeld geen rekening houdt met de extra 7,5 (nl. 10 % van 75 punten; hof) punten die aan [Bouw] dienen te worden toegekend, en dat ook in dat geval aan [Bouw] als economisch meest voordelige inschrijving zou moeten worden gegund. (r.o. 4.9)

3.3.

Hoger beroep

3.3.1.

Grief 1 van de Gemeente en grieven 1 tot en met 10 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] zijn gericht tegen de overwegingen 4.6 tot en met 4.8 van het vonnis waarvan beroep en hebben dus betrekking op de reikwijdte van de “intentie”. Grief 2 van de Gemeente en grief 11 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] zijn gericht tegen r.o. 4.9 en hebben dus betrekking op de puntentelling. Grief 3 van de Gemeente en grief 12 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] zijn gericht tegen de beslissing omtrent de proceskosten. Grief 12 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] is voorts gericht tegen het dictum, doch in zoverre komt aan die grief geen zelfstandige betekenis toe aangezien de bezwaren tegen het dictum reeds uit de overige grieven voortvloeien.

3.4.

Intentie

3.4.1.

Grief 1 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en onderdeel 12 van grief 1 van de Gemeente stellen aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte bij de uitleg van de inschrijving van [Bouw] de zg. “CAO-norm” zou hebben gehanteerd. Het hof gaat eraan voorbij welke maatstaf gehanteerd dient te worden, nu uitleg volgens de CAO-norm, Haviltex-norm of DSM-Fox-norm in dit geval niet tot wezenlijke verschillen leiden.

3.4.2.

Het hof wijst in de eerste plaats op r.o. 38 van het arrest van het Hof van Justitie van 29 maart 2012 (C-599/10, SAG), waarin het hof onder meer overwoog dat er (in het destijds berechte geval) op de aanbestedende dienst geen verplichting rustte om contact op te nemen met gegadigden, die zich daarover ook niet kunnen beklagen, “aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.”.

3.4.3.

Het is [Bouw] geweest die ervoor heeft gekozen het begrip “intentie” te hanteren, welk begrip tot discussie heeft geleid en ook heeft kunnen leiden.
Alle partijen hebben in dit verband gewezen op de sanctie die staat op de niet-naleving van een verplichting – in dit geval een verplichting tot het verlonen van maximaal 5 % van de opdracht in het kader van social return – welke een inschrijver op zich heeft genomen.
Indien onduidelijk is of een inschrijver (die een percentage van 5 % voor social return in zijn inschrijving had opgenomen) zich tot een resultaat, dan wel slechts tot maximale inspanning verplichtte, en vervolgens – na enige tijd, bij of na uitvoering van de opdracht – zou blijken dat die inschrijver daarvan feitelijk, bijvoorbeeld, ondanks maximale inspanning, slechts 4 % had weten te realiseren, zou discussie kunnen ontstaan omtrent de vraag of de sanctie al dan niet kan worden toegepast.
Het begrip “intentie” maakt niet op voor geen enkel misverstand vatbare wijze duidelijk welk van beide situaties de inschrijver voor ogen heeft. Aldus kunnen discrepanties ontstaan tussen datgene wat de inschrijver voor ogen heeft en datgene wat de aanbestedende dienst meent aangeboden te krijgen; dan kan zowel de situatie ontstaan dat de inschrijver slechts een maximale inspanning toezegde terwijl de aanbestedende dienst meende een resultaat toegezegd te krijgen, als de situatie dat de inschrijver bedoelde een resultaat toe te zeggen, terwijl de aanbestedende dienst dit begreep als een toezegging tot maximale inspanning.
Kortom: hoe dit begrip ook geduid dient te worden, het is [Bouw] geweest die door introductie van dit niet volstrekt eenduidige begrip de situatie heeft laten ontstaan waarin de reikwijdte van zijn aanbod niet op voor geen misverstand vatbare wijze kwam vast te staan.

3.4.4.

Ten overvloede wijst het hof er bij dit alles op dat de uitleg waarin slechts een maximale inspanning wordt toegezegd naar ’s hofs oordeel meer aansluit bij de in het maatschappelijk verkeer gangbare uitleg van het begrip “intentie”, dan de uitleg waarbij een resultaat wordt toegezegd.

3.4.5.

Dit alles betekent dat grieven 2 en 3 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], en grief 1, als nader toegelicht in randnummers 10, 11 en 13 van de toelichting bij die grief, van de Gemeente, slagen. Grief 4 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], welke ziet op de overweging dat het aanbod van [Bouw] “ongeclausuleerd” zou zijn gedaan slaagt eveneens, aangezien in het begrip “intentie” reeds een zeker voorbehoud ligt besloten.

3.4.6.

Niet miskend kan worden dat [Bouw] een uitgebreide en deugdelijk gemotiveerde toelichting op dit onderdeel heeft gegeven en deze toelichting maakt dat alleszins aannemelijk is dat het er [Bouw] serieus om te doen was om de “intentie” om 5 % in te zetten voor social return volledig waar te maken. Maar voldoende concreet om hierin een aangegane verplichting te lezen is dit niet. Grief 5 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] slaagt dus eveneens, evenals grief 1, onderdeel 13 van de toelichting, laatste alinea, van de Gemeente.

3.4.7.

Grieven 6 en 7 kunnen onbesproken blijven. Grieven 8 en 9 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en grief 1, onderdelen 14, 15 en 16 van de toelichting, van de Gemeente slagen, naar uit het hiervoor overwogene volgt.

3.5.

Puntentelling

3.5.1.

[(voormalige naam) Aannemersbedrijf] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg een subsidiair verweer gevoerd, waaraan in eerste aanleg slechts zeer beperkte aandacht is besteed. Kort en goed gaat het erom dat volgens [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] er bij de toekenning van punten aan de hand van beoordeling van de diverse inschrijvingen fouten zijn gemaakt waardoor aan [Bouw] op de punten “aanpak van de opdracht” en “duurzaamheid” te veel punten zijn toegekend. Dat noopt tot correctie, en het gevolg daarvan is dat zelfs indien aan [Bouw] voor social return het aantal punten moet worden toegekend dat de rechtbank haar toekende, [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] nog steeds met (ruime) voorsprong zou eindigen. [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] heeft dit nader toegelicht.
De rechtbank verwierp dit verweer met een korte motivering. In hoger beroep herhaalt [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] dit verweer met grief 11 en thans sluit de Gemeente zich daarbij aan met grief 2.

3.5.2.

[Bouw] heeft een aantal verweren van formele aard gevoerd tegen het verweer van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente, en voorts inhoudelijk verweer daartegen.

3.5.3.

Wat de formele weren betreft:

3.5.3.1. In de eerste plaats zou er sprake zijn van een nieuwe afwijzingsreden welke de Gemeente niet eerder heeft toegepast, hetgeen niet is toegestaan; zie HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat & Tele2/KPN). De Gemeente en [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] betwisten dat er sprake is van een nieuwe afwijzingsreden.

3.5.3.1. In de tweede plaats zou honorering van dit verweer ertoe leiden dat beslist zou worden omtrent de vraag welke inschrijver als hoogste was geëindigd, zonder dat de overige inschrijvers hierin zijn gekend, hetgeen strijdig is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. In elk geval zouden aan de andere inschrijvers de mogelijkheid worden ontnomen om op basis van de nieuwe puntentelling tegen de gunningsbeslissing op te komen.

3.5.3.1. Het eerste verweer van [Bouw] faalt, reeds omdat van een nieuwe afwijzingsreden geen sprake is. In het aangehaalde arrest meende de aanbestedende dienst in nieuwe gegevens aanleiding te kunnen zien om de inschrijver geheel buiten de deur te houden. Daarvan is in casu geen sprake. Er is niet eens sprake van een “herbeoordeling” in die zin dat de diverse onderdelen van de inschrijving anders worden gewaardeerd (dat wil zeggen: anders dan als “standaard”, “standaard met toegevoegde waarde”, en zo meer). Enkel de puntentoekenning is gecorrigeerd. Voor een goed begrip zij erop gewezen dat het niet zo is dat de puntentoekenning is gewijzigd op basis van een gewijzigde waardering van de onderdelen; op basis van een volledig gehandhaafde beoordeling heeft de aanbestedende dienst, naar aanleiding van klachten, gecontroleerd of de puntentoekenning op basis van de waardering correct was toegepast en geconstateerd dat dit niet het geval was. Dat is een louter mechanische benadering waarin geen enkel discretionair element besloten ligt. Het hof verwijst naar r.o. 3.5.4.12.

3.5.3.1. Het tweede verweer van [Bouw] gaat evenmin op.
In de eerste plaats dient voor ogen gehouden te worden waarom het in deze procedure gaat. Het gaat om een kort geding, waarbij [Bouw] primair vorderde de aanbesteding te gunnen aan geen ander dan aan [Bouw], subsidiair tot herbeoordeling over te gaan, meer subsidiair tot heraanbesteding. Vooreerst heeft een beslissing van het hof het karakter van een ordemaatregel, niet een verklaring voor recht. Voorts werkt die beslissing enkel tussen partijen; voor zover relevant wordt in die beslissing enkel iets gezegd over de relatieve posities van [Bouw] en [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]. Afwijzing van de vorderingen van [Bouw] betekent dan enkel dat niet aannemelijk is geworden dat [Bouw] méér punten had verworven dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]; niets wordt dan gezegd over de punten van andere inschrijvers of de relatieve positie van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] ten opzichte van die andere inschrijvers.

3.5.4.

Inhoudelijk:

3.5.4.1. In zijn appeldagvaarding heeft [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] zijn standpunt nader uiteengezet in de toelichting bij grief 11. Hij nam daarin enkele onleesbare schema’s over; desgevraagd verklaarde de raadsman bij gelegenheid van het pleidooi dat het gekopieerde gedeelten betrof van prod. 8 in eerste aanleg. De Gemeente heeft haar standpunt nader uiteengezet in de toelichting bij grief 2, daarbij overgelegd een goed leesbare productie B (gunningsadvies beoordelingscommissie perceel I: bouwkundige werkzaamheden) en onleesbare producties 1A en 1B; ten behoeve van het pleidooi zijn deze alsnog in min of meer leesbare vorm overgelegd. Voorts is de Leidraad aanbesteding overgelegd.

3.5.4.1. In de door de Gemeente overgelegde staatjes wordt voor het puntentotaal van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] telkens uitgegaan van 124 punten en ook [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] gaat daarvan uit; het hof komt daar verderop op terug.

3.5.4.1. Voor het aantal punten van [Bouw] geldt het volgende:

oorspronkelijke berekening exclusief social return: 118,3 (hierover zijn partijen het eens)

oorspronkelijke berekening inclusief 7,5 punten voor social return: 125,8

aangepaste berekening (volgens [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]/de Gemeente) exclusief social return: 113,6

aangepaste berekening (idem) inclusief social return: 121,1.

3.5.4.4. Enkel in het sub b) bedoelde geval zou [Bouw] dus hoger geëindigd zijn dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf]. Dat betekent dat – als in weerwil van de uitkomst van de in r.o. 3.4.5 en 3.4.6 besproken grieven wèl geoordeeld zou moeten worden dat aan [Bouw] 7,5 punten voor social return hadden moeten worden toegekend – relevant is of [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente terecht stellen dat de oorspronkelijke berekening foutief was uitgevoerd en moet worden aangepast op de thans door hen verdedigde wijze.

3.5.4.4. De Leidraad blinkt op dit onderdeel niet uit in duidelijkheid. Verwezen wordt naar paragraaf 05.02.02, “plan van aanpak”. De aanhef daarvan luidt:

“[…] Er kunnen maximaal 120 punten worden gescoord voor dit onderdeel.

Het plan van aanpak dient ten minste te bestaan uit:

-
aanpak van de opdracht 30 punten

-
duurzaamheid 40 punten

-
beperking overlas[t] voor omwonende 50 punten.”

3.5.4.6. Daarna volgen vier onderdelen, getiteld:

aanpak van de opdracht

duurzaamheid

beperking overlast voor omwonende

beoordeling van plan van aanpak

3.5.4.7. Daarbij valt op, dat de onderdelen “aanpak van de opdracht” en “duurzaamheid” geen bepalingen bevatten omtrent de toekenning van punten. Onderdeel “beperking overlast voor omwonende” kent echter gedetailleerde bepalingen omtrent aantal punten per subonderdeel.

3.5.4.7. Vervolgens houdt het onderdeel “beoordeling van plan van aanpak” een hierna weer te geven beoordelingssystematiek in. Ofschoon deze is geplaatst na het onderdeel “beperking overlast voor omwonende” heeft de “beoordeling” kennelijk uitsluitend betrekking op de eerste twee onderdelen, “aanpak van de opdracht” en “duurzaamheid”.

3.5.4.7. Het onderdeel “beoordeling van Plan van aanpak” luidt als volgt:

“Beoordeeld zal worden of per onderdeel de gevraagde zaken voldoende aanbod[aan bod; hof]
zijn gekomen. Wanneer alle gevraagde onderdelen volledig zijn omschreven heeft inschrijver een ‘standaard PvA’ aangeleverd. Daarnaast bekijken de beoordelaars of er sprake is van ‘toegevoegde waarde’ voor de gemeente Roermond zoals de werkzaamheden worden omschreven in het PvA. Wanneer er sprake is van enige of veel toegevoegde waarde kunnen de inschrijvers meer punten verdienen conform onderstaand overzicht. […]

Puntenverdeling (per onderwerp):

- Standaard PvA met veel toegevoegde waarde 100 % van de punten

- Standaard PvA met enige toegevoegde waarde 50 % van de punten

- Standaard PvA 10 % van de punten”

3.5.4.10. Een redelijke uitleg van de Leidraad brengt met zich dat de inschrijvers de volgende punten konden scoren:

Aanpak van de opdracht: 3 punten bij een standaard PvA, 15 punten bij een PvA met enige toegevoegde waarde, en 30 punten bij een PvA met veel toegevoegde waarde.

Duurzaamheid: 4 punten bij een standaard PvA, 20 punten bij een PvA met enige toegevoegde waarde, en 40 punten bij een PvA met veel toegevoegde waarde.

3.5.4.11. Prod. 8 bij inleidende dagvaarding bevat de scoretabel zoals deze aanvankelijk is opgemaakt.
Voor het onderdeel “aanpak van de opdracht” (maximaal 30 punten) leverde in deze scoretabel de “behandeling van het onderdeel” sowieso 50 % van 30 punten, dus 15 punten op, een standaardplan 10 % van de andere helft, dus 10 % van 50 % van 30 punten, derhalve 1,5 punt, een plan met enige toegevoegde waarde 50 % van 50 % van 30 en dus 7,5 punt, en een plan met veel toegevoegde waarde 100 % van 50 % van 30 punten, dus 15 punten. Daarachter staat (vet gedrukt) het aantal door [Bouw] gescoorde punten: 15 plus 1,5, dus kennelijk 15 voor het enkele feit dat het onderdeel behandeld was en 1,5 voor het standaard plan van aanpak, samen derhalve 16,5 punten.
Op gelijke wijze werd in verband met de “duurzaamheid” 20 plus 2, dus 22 punten aan [Bouw] toegekend.
Aangezien in de totaalscore de punten voor deze beide onderdelen elk voor 15 % mee telden, kreeg [Bouw] in de eindscore voor deze onderdelen 2,48 (afgerond) plus 3,3 punten, derhalve 5,78 punten.

3.5.4.11. [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente hebben erop gewezen dat deze berekening niet overeenstemt met de berekening zoals weergegeven in de Leidraad.
Die constateringen zijn juist. Volgens de Leidraad is het niet zo dat een inschrijver hoe dan ook 50 % van het maximum aantal punten krijgt als hij beschrijving van de “aanpak van de opdracht” indient en daar bovenop nog eens 10, 50 of 100 % van de andere 50 %, al naar gelang de mate van toegevoegde waarde van het PvA, doch worden die 10, 50 en 100 % berekend over het gehele maximum van 30 punten.
Uit de toekenning van 1,5 resp. 2 punten voor het PvA “aanpak van de opdracht” en het PvA “duurzaamheid” blijkt dat de commissie het PvA van [Bouw] in zoverre heeft aangemerkt als een (voldoende) standaard PvA zonder toegevoegde waarde. Het hof verwijst naar r.o. 3.5.3.3 en wijst er op deze plaats nogmaals op dat de commissie/de Gemeente bij de herberekening geen andere waardering heeft toegepast, in die zin dat zij het PvA van [Bouw] ten aanzien van de mate van toegevoegde waarde (de enige relevante parameter in dit verband) anders dan voorheen zou hebben gewaardeerd. Dat betekent dat aan [Bouw] voor deze subonderdelen geen 16,5 plus 22, doch 3 plus 4, derhalve 7 punten toe kwam, hetgeen in de totaalscore voor 15 % meetelde, dus 1,05 punt (de Gemeente gaat daar in haar staatje ook van uit; [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] rondt dit af op 1,1; voor de einduitkomst maakt dit niet uit).

3.5.4.11. Dit alles betekent, zoals ook door [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente wordt verdedigd, dat ook als rekening zou worden gehouden met 7,5 punten voor social return ten gunste van [Bouw], zij nog steeds niet verder komt dan 121,1 punten, en dus minder dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf].

3.5.4.11. Het hof dient nog kort aandacht te besteden aan r.o. 4.9 van het vonnis waarvan beroep. In eerste aanleg had [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] bij de mondelinge behandeling ook een deel van het pleidooi in de zaak [X.]-[(voormalige naam) Aannemersbedrijf] voorgedragen en de gehele desbetreffende pleitnotitie overgelegd. [X.] stelde zich – zie onderdeel 1 van die pleitnota, maar ook het staatje in onderdeel 8 daarvan – op het standpunt dat [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] voor het onderdeel “planning” ten onrechte 104 punten had gekregen waar [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] er 78 had moeten krijgen. Rekening houdend met een wegingsfactor van 15 % zou dat leiden tot 12 in plaats van 16 punten op dit onderdeel, en dus tot 120 in plaats van 124 punten in totaal. Primair was [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], zo blijkt uit het kennelijk niet voorgedragen deel van die pleitnota, het daarmee niet eens. Uitdrukkelijk louter subsidiair stelde [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] dat ook als het standpunt van [X.] juist zou zijn, dat nog niet zou leiden tot het door [X.] voorgestane resultaat. Immers, aldus [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], had [X.] (net als [Bouw] volgens [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] in de onderhavige procedure) geen rekening gehouden met het feit dat de Gemeente (althans de commissie) voor de onderdelen “aanpak van de opdracht” en “duurzaamheid” een onjuiste berekeningsmethodiek had toegepast. Als daarmee rekening gehouden zou worden, zo berekende [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] in een staatje op de laatste bladzijde van de aanvullende pleitnotitie in de zaak [X.]-[(voormalige naam) Aannemersbedrijf], zou [X.] 118,2 punten hebben gekregen en zou [(voormalige naam) Aannemersbedrijf], zelfs als die maar 120 in plaats van 124 punten behaald zou hebben, nog altijd meer punten hebben gescoord dan [X.]. Kennelijk op basis van dat laatste staatje heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.9 geoordeeld dat als bij dat rekenvoorbeeld rekening gehouden zou worden met de 7,5 punten voor social return ten gunste van [Bouw], deze hoger zou eindigen dan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] (immers met 121,1 tegenover 120 punten; hof). De voorzieningenrechter heeft daarbij evenwel miskend dat [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] niet had erkend dat haar slechts 120 punten zouden toekomen en dat getal slechts had gehanteerd, zonder de juistheid ervan te erkennen, in verband met een uitdrukkelijk subsidiair voorgedragen verweer. Hoe dit ook zij, in geen enkel stadium van het geding heeft [Bouw] zich in de thans aanhangige procedure op het standpunt gesteld dat voor het puntenaantal van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] van enig ander getal dan 124 zou moeten worden uitgegaan.

3.5.5.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat ook grief 11 van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en grief 2 van de Gemeente slagen.

3.6.

Nu zowel de grieven van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] en de Gemeente met betrekking tot de uitleg van het begrip “intentie” als hun grieven met betrekking tot de puntentelling slagen, dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd, met afwijzing van de vorderingen van [Bouw].

3.7.

[(voormalige naam) Aannemersbedrijf] heeft in de spoedappeldagvaarding – gelijk zij had gedaan in eerste aanleg – gevorderd dat het aan de Gemeente zou worden verboden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar, [(voormalige naam) Aannemersbedrijf].
Bij die vordering heeft [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] geen belang. Ten eerste gaf de opstelling van de Gemeente geen aanleiding voor de vrees dat de Gemeente niet aan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] zou gunnen; in tegendeel was de Gemeente dat nu juist wel van plan. Voorts volgt uit de beslissing van het hof op de vorderingen van [Bouw] dat gunning aan een ander dan aan [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] thans hoe dan ook niet aan de orde is. Ofschoon [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] als tussenkomende partij is gaan deelnemen aan het geding, blijkt uit haar stellingname dat zij zich feitelijk heeft gevoegd aan de zijde van de Gemeente, gelijk zij subsidiair ook bij incidentele conclusie van 11 september 2014 had gevorderd.

3.8.

Het hof zal [Bouw] veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Nu, zoals hiervoor overwogen, het hof aan toewijzing van de tegen de Gemeente ingestelde vordering van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] niet toe komt, behoeft ook geen beslissing omtrent de daarmee gemoeide proceskosten te worden genomen. Overigens blijkt ook niet dat in verband daarmee proceskosten zijn gemaakt.
De vorderingen van de Gemeente en van [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] tot terugbetaling van de door hen aan [Bouw] betaalde proceskosten zal worden toegewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

in de zaak met zaaknummer HD 200.158.792/01 en in de zaak met zaaknummer HD 200.158.891/01:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [Bouw] af;

in de zaak met zaaknummer HD 200.158.792/01

veroordeelt [Bouw] in de kosten van het geding, in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente als gedaagde gevallen en begroot op € 608,-- aan verschotten en € 1.356,-- voor salaris advocaat, en in hoger beroep begroot op € 100,21 plus € 711,--aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [Bouw] tot terugbetaling van de door de Gemeente betaalde bedrag aan proceskosten van de eerste aanleg groot € 1.632,52,

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In de zaak met zaaknummer HD 200.158.891/01:

veroordeelt [Bouw] tot terugbetaling van de door [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] betaalde proceskosten van de eerste aanleg, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

veroordeelt [Bouw] in de kosten van het geding, in eerste aanleg aan de zijde van de [(voormalige naam) Aannemersbedrijf] als tussenkomende partij gevallen en begroot op € 608,-- aan verschotten en € 1.356,--voor salaris advocaat, en in hoger beroep begroot op € 77,24 plus € 711,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.Th. Begheyn en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.

griffier rolraadsheer

Aanbesteding en uitleg van inschrijving in hoger beroep tussen Gemeente Roermond en Bouw B.V.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/192407/KG ZA 14-327)

2.Het geding in hoger beroep

3. De beoordeling in beide zaken

4.De uitspraak