ECLI:NL:GHSHE:2015:1185

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.126.610/01

arrest van 7 april 2015

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. H.G.M. Hilkens te Echt,

tegen

1.De vennootschap onder firma [naam V.O.F.] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats],hierna aan te duiden als de Vof,

2.
[vennoot 1],wonende te [woonplaats],
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2],

3.
[vennoot 2],wonende te [woonplaats],
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3],

geïntimeerden,

hierna ook gezamenlijk aan te duiden als de Vof cs,

advocaat: mr. S.M. van Meer te Nunspeet,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Roermond van 9 oktober 2012 en van de kantonrechter, zittingsplaats Roermond, van de rechtbank Limburg van 5 februari 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en de Vof cs als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 336767/CV EXPL 12-1864)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met drie producties (en tevens de processtukken in eerste aanleg);
de memorie van antwoord.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

3.1.1.

[appellant] is met ingang van 13 augustus 2007 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam als chauffeur bij de Vof. Partijen twisten over de vraag of [appellant] al vanaf 25 oktober 2006 werkzaamheden als chauffeur voor de Vof verrichtte.

3.1.2

Het (aanvangs)salaris van [appellant] in augustus/september 2007 bedroeg, zo blijkt uit de overgelegde loonstroken, € 1.550,98 bruto per maand. Op de overeenkomst is de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing.

3.1.3.

[appellant] is de zoon van [geïntimeerde 3] en de stiefzoon van [geïntimeerde 2]. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] zijn de vennoten van de Vof. Na het vertrek van [appellant] heeft de Vof geen personeelsleden meer in dienst.

3.1.4.

De Vof heeft [geïntimeerde 2] op 5 mei 2010 op staande voet ontslagen. Vanaf die datum heeft [geïntimeerde 2] geen werkzaamheden meer voor de Vof verricht.

3.2.1

In de onderhavige procedure vordert [appellant] om de Vof cs te veroordelen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan hem te voldoen:

a. het achterstallig loon over het dienstverband van 25 oktober 2006 tot en met 4 mei 2010 ad € 34.203,20 bruto, althans het achterstallig loon over de periode van 13 augustus 2007 tot en met 4 mei 2010 ad € 12.360,20;

b. het verschuldigde nettoloon over de periode van 13 augustus 2007 tot en met 4 mei 2010 ad € 18.200,74;

c. de verblijfskostenvergoeding ad € 3.625,76 netto;

d. de wettelijke verhoging wegens vertraging over het achterstallig loon ex art. 7:625 BW, vanaf de diverse data waarop het loon verschuldigd werd;

e. de wettelijke rente over de som der voornoemde bedragen te berekenen vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan die van de voldoening, althans vanaf de dag van dagvaarding tot die van de voldoening

f. de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:

Ten aanzien van de vordering onder a: achterstallig loon

[appellant] stelt dat aan de hand van de tachograafschijven (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en urenstaten (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) geconcludeerd kan worden dat hij regelmatig heeft overgewerkt voor de Vof. Vergelijking van de tachograafschijven en de urenstaten met de loonstroken leert volgens [appellant] dat er regelmatig te weinig is uitbetaald aan hem. [appellant] verwijst naar een deskundigenrapport van [deskundige] (productie 5 bij inleidende dagvaarding) en komt tot de conclusie dat een bedrag van bruto € 34.203,20 te weinig is uitbetaald door de Vof.

Ten aanzien van de vordering onder b: nog verschuldigd loon

[appellant] vordert een bedrag van € 18.200,74 aan netto loon, stellende dat de Vof regelmatig minder loon uitbetaalde dan hetgeen zij volgens de loonstroken verschuldigd was. Uit vergelijking van de loonstroken met de bankrekeningafschriften van [appellant] volgt, aldus [appellant], dat over de hele periode € 18.200,74 te weinig is betaald.

Ten aanzien van de vordering onder c: vergoeding van verblijfkosten

[appellant] stelt dat hij op grond van de cao recht had op een vergoeding van verblijfskosten. Hij verwijst naar het deskundigenrapport van [deskundige] waarin die vergoeding wordt becijferd op

€ 3.625,76 netto.

3.2.3.

De vof cs hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 9 oktober 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

3.3.2.

In het eindvonnis van 5 februari 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten van de Vof cs, begroot op € 1.800,--.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Met veroordeling van de Vof cs in de proceskosten in eerste en tweede aanleg.

3.5.

Met de grieven 1 tot en met 3 richt [appellant] zich tegen de motivering waarmee de kantonrechter de hiervoor onder a weergegeven vordering heeft afgewezen.

De kantonrechter heeft die afwijzing als volgt gemotiveerd:

“De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een behoorlijk controleerbare urenverantwoording. Daarnaast zijn de tachograafschijven erg onduidelijk. Tenslotte betwisten gedaagden de gegevens die als uitgangspunt zijn genomen voor het door eiser overgelegde deskundigenrapport zodat dit rapport als een partijrapport moet worden beoordeeld en niet van doorslaggevende betekenis kan zijn. De vordering van eiser ter zake overuren zal daarom als onvoldoende gemotiveerd worden afgewezen.”

3.5.1

Het hof oordeelt als volgt. De vordering van [appellant] over de periode voorafgaand aan 13 augustus 2007 is niet, althans onvoldoende onderbouwd. De Vof heeft reeds in eerste aanleg betwist dat voorafgaand aan 13 augustus 2007 werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst zijn verricht. [appellant] heeft niet aangevoerd op grond van welke concrete afspraken door hem in de periode voorafgaand aan 13 augustus 2007 werkzaamheden ten behoeve van de Vof zijn verricht. Het had, mede gelet op de familieverhouding tussen partijen, op de weg van [appellant] gelegen om nader aan te geven welke concrete afspraken tussen partijen zijn gemaakt met betrekking tot eventueel door hem verrichte werkzaamheden voorafgaand aan 13 augustus 2007. Nu hij dat heeft nagelaten, kan er niet vanuit worden gegaan dát hij heeft gewerkt én dat toen reeds sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst op grond waarvan het cao-loon verschuldigd zou zijn, zodat hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. De vordering voor die periode wordt reeds om deze reden als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

3.5.2.

Ten aanzien van de vordering over de periode van 13 augustus 2007 tot 5 mei 2010 overweegt het hof het volgende.

3.5.3.

Op grond van de toepasselijke cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen geldt voor de registratie van (over)uren de volgende regeling:

Art. 26 lid 2 onder b:

“De diensturen moeten door de werknemer worden geregistreerd op een door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat. Een registratieplicht geldt eveneens voor de uren besteed aan rust, pauzes en de correcties”

Art. 26 lid 2 onder d:

“De werknemer ontvangt na controle door de werkgever een voor akkoord getekend exemplaar van de urenverantwoordingsstaat terug.”

Art. 26 lid 2 onder e:

“De werknemer dient binnen drie maanden na ontvangst van de urenverantwoordingsstaat als bedoeld onder 2.d schriftelijk aan de werkgever eventuele bezwaren kenbaar te maken. Wanneer de werknemer van dat recht geen gebruik maakt, geldt de urenverantwoordingsstaat vanaf dat moment als bewijs.”

Art. 26 lid 2 onder f:

“De werkgever dient de ingevulde urenverantwoordingsstaat gedurende tenminste een jaar na de datum waarop de invulling betrekking had, te bewaren.”

3.5.4.

Deze regeling voorziet in een spoedige en definitieve vaststelling van het aantal (over)uren, waarbij allereerst op de werkgever de plicht rust om urenverantwoordingsstaten aan de werknemer te verstrekken.

Vaststaat dat de Vof geen urenverantwoordingsstaten heeft verstrekt aan [appellant], waardoor een deugdelijke urenregistratie als in de cao voorzien ontbreekt. [appellant] heeft zijn vordering onderbouwd door overlegging van de tachograafschijven, daarop gebaseerde urenstaten en een rapport waarin op basis van die urenstaten zijn vordering wordt becijferd. Die vordering is, mede in het licht van het feit dat tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst door de werkgever geen urenverantwoordingsstaten zijn verstrekt, naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd. In zoverre zijn de grieven 1 tot en met 3 gegrond.

3.5.5.

Het hof zal nu de stellingen en weren van de Vof cs beoordelen voor zover die door de gegrondbevinding van deze grieven relevant zijn geworden.

Beroep op verjaring

3.5.6.

De Vof cs voeren primair aan dat de vordering tot uitbetaling van overuren is verjaard op grond van art 26 lid 2 onder e van de toepasselijke cao. Art. 26 lid 2 onder e bepaalt dat een urenverantwoordingsstaat als bewijs geldt, indien de werknemer niet binnen drie maanden na ontvangst van een door de werkgever voor akkoord getekend exemplaar van die urenverantwoordingsstaat daartegen geen bezwaar maakt. In deze zaak zijn echter nooit urenverantwoordingsstaten opgemaakt, zodat art. 26 lid 2 onder e toepassing mist. Dat [appellant] niet heeft geprotesteerd tegen loonstroken valt niet op één lijn te stellen met de regeling van art. 26 lid 2 van de cao. Derhalve geldt in beginsel de verjaringstermijn van vijf jaar na het opeisbaar worden van een vordering uit overuren. Nu het hof reeds heeft overwogen dat de vordering van [appellant], voor zover die ziet op de periode van vóór 13 augustus 2007, wordt afgewezen en de dagvaarding in eerste aanleg dateert van 22 maart 2012, hebben de Vof cs geen belang bij bespreking van het subsidiaire gevoerde verjaringsverweer op grond van art. 3:307 en 3:308 BW.

Beroep op rechtsverwerking en art. 6:248 lid 2

3.5.7.

De Vof cs hebben voorts aangevoerd dat [appellant] geen aanspraak meer kan maken op een overwerkvergoeding. Het indienen van een dergelijke vordering is, aldus de Vof cs, dusdanig in strijd met zijn eerder gedrag dan wel nalaten dat het toekennen van de vordering tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Daartoe voeren de Vof cs onder meer aan dat [appellant] drie jaar heeft gewerkt zonder ooit aanspraak op een overwerkvergoeding te maken en zonder ooit een overwerkvergoeding te ontvangen. Het niet betalen van een overwerkvergoeding was geheel in overeenstemming met de afspraken tussen partijen en de bedoeling van partijen: [appellant] had een grote vrijheid om zijn werktijden in te vullen zoals hem goeddunkte, waartegenover stond dat er geen overwerkvergoeding werd uitbetaald. Dit paste in de aanloopperiode naar het zelfstandig ondernemerschap dat partijen beoogden: opvolging als vennoot in de Vof. Tevens voeren de Vof cs aan dat [appellant] ook in de kort gedingprocedure met geen woord heeft gerept over de overwerkvergoeding die hij wenste te destilleren uit de urenverantwoordingsstaten.

3.5.8.

Het hof begrijpt dat de vof met hetgeen in 3.5.7 is weergegeven, heeft bedoeld zich te verweren met het standpunt dat het beroep op de cao onder de door haar geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Alvorens verder te beslissen op deze weren (rechtsverwerking en 6:248 lid 2 BW) wenst het hof nader geïnformeerd te worden door partijen over de wijze van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, de bedoeling van beide partijen daarbij en de wijze waarop partijen gedurende de arbeidsovereenkomst aan die werkzaamheden invulling hebben gegeven. Het hof zal daartoe een inlichtingencomparitie gelasten.

Verweer ten aanzien van de hoogte van de vordering

3.5.9.

Indien het beroep van de Vof cs op art. 6:248 lid 2 BW wordt afgewezen, komt het verweer van de Vof cs tegen de hoogte van de vordering aan de orde. De Vof c.s. hebben daartoe aangevoerd dat de Vof de juistheid van de vordering van [appellant] niet kan beoordelen omdat de Vof niet beschikt over de tachograafschijven. Voorts voeren de Vof cs aan dat met de door de tachograafschijven geregistreerde tijden nog niet is bewezen dat [appellant] met de vrachtwagen reed voor werkzaamheden in opdracht van de Vof of, al dan niet in eigen tijd van [appellant], in opdracht van een mogelijk andere opdrachtgever. In hoger beroep hebben de Vof cs nog aangevoerd dat de tachograafschijven onvoldoende duidelijk de gereden uren weergeven, dat de vrachtwagen ook door anderen werd gebruikt en dat [appellant] de vrijheid had om voor eigen rekening voor derden werkzaamheden te verrichten.

3.5.10.

Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen, met name concrete informatie over de vraag of [appellant] voor eigen rekening vervoerswerkzaamheden voor derden heeft verricht en of anderen (en zo ja welke anderen) met die vrachtwagen reden. Tevens zal aan de orde komen of -bijvoorbeeld na deponering- door de Vof cs kan worden geverifieerd of de overgelegde kopieën overeenkomen met de originele tachograafschijven. Een en ander leent zich eveneens voor bespreking tijdens de te gelasten inlichtingencomparitie.

In afwachting daarvan zal iedere verdere beslissing op dit punt worden aangehouden.

3.6.

Met de grieven 4 tot en met 8 richt [appellant] zich tegen de motivering waarmee de kantonrechter de hiervoor onder b weergegeven vordering heeft afgewezen.

De kantonrechter heeft die afwijzing als volgt gemotiveerd.

“Ingevolge art. 7:631 lid 8 BW verjaart een rechtsvordering van de werknemer op grond van een beding waarbij de werkgever het recht krijgt salaris in te houden door verloop van een termijn van zes maanden na het ontstaan van het vorderingsrecht. Nu deze termijn ruimschoots is verstreken en niet is gebleken van een tijdige stuiting, slaagt het beroep op verjaring.”

3.6.1.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat aan hem € 18.200,74 minder is betaald dan op de loonstroken is aangegeven. Hij verwijst daartoe naar productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg. Als productie 6 zijn afschriften van de betaalrekening van [appellant] overgelegd. Meer gespecificeerd voert [appellant] aan dat uit de afschriften van de betaalrekening (kennelijk gelezen in samenhang met de verstrekte loonstroken) blijkt dat in de volgende periodes te weinig nettoloon is betaald:

- 13 augustus tot en met 31 december 2007: € 2.416,60

- 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008: € 2.789,49

- 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009: € 9.497,02

- 1 januari 2010 tot en met 4 mei 2010:
€ 3.497,63

Totaal te weinig netto- loon overgeboekt € 18.200,74

3.6.2.

De Vof heeft als inhoudelijk verweer aangevoerd dat inhoudingen op het salaris altijd in onderling overleg en met instemming van [appellant] gebeurden. Zij verwijst daartoe naar een overzicht van haar salarisadministrateur, overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord. In dat naar maand gespecificeerd overzicht wordt aangegeven op hoeveel nettoloon [appellant] recht had, hoeveel feitelijk is uitbetaald en welke bedragen door de Vof ten behoeve van en contant aan [appellant] zijn betaald.

Het hof constateert dat volgens dat overzicht -ook indien rekening wordt gehouden met inhoudingen en contante betalingen aan [appellant]- netto € 7.142,93 te weinig is uitbetaald aan [appellant]. De Vof cs stellen zich op het standpunt dat de volledige vordering van [appellant] is verjaard ingevolge art. 7:631 lid 8 BW.

3.6.3.

[appellant] heeft tegenover het door de Vof overgelegde overzicht met betalingen van de Vof ten behoeve van [appellant] enkel in algemene termen die betalingen betwist en aangevoerd dat de Vof kennelijk op eigen initiatief een deel van het salaris van [appellant] aan derden betaalde. Die betwisting is in het licht van het gedetailleerde overzicht onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van het door de Vof overgelegde overzicht.

3.6.4.

Ten aanzien van het restant verschuldigde nettoloon (na aftrek van voormelde betalingen aan en ten behoeve van [appellant]) ad € 7.142,93 is echter, ook blijkens het eigen overzicht van de Vof, geen sprake van enige inhouding ex art. 7:631 BW. Het gaat hier in feite om een niet inhoudelijk bestreden loonvordering van [appellant], die in beginsel verjaart na vijf jaren nadat zij opeisbaar is geworden. Blijkens het overzicht is die vordering opeisbaar (in delen) vanaf september 2009, zodat zij niet is verjaard. In zoverre treffen de grieven 4 en 5 doel en zal dit deel van de vordering in beginsel bij eindarrest worden toegewezen.

3.7.

Met grief 9 richt [appellant] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het vorderingsrecht van [appellant] teniet is gegaan voor wat betreft de hiervoor onder c weergegeven vordering: vergoeding van verblijfkosten. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen:

Als algemene regel geldt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar protesteert. Van een protest binnen bekwame tijd is gesteld noch gebleken.

3.7.1.

[appellant] betoogt dat geen sprake is van rechtsverwerking en dat de Vof op grond van art. 40 van de cao en op grond van goed werkgeverschap gehouden is om de gevorderde vergoeding voor verblijfskosten te verstrekken.

3.7.2.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van de toepasselijke cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen heeft [appellant] met ingang van 13 augustus 2007 recht op een vergoeding van verblijfskosten als bedoeld in art. 40 van die cao. Het hof deelt de opvatting van [appellant] dat deze vordering niet op grond van niet tijdig klagen binnen bekwame tijd kan worden afgewezen. Nu de grief slaagt, dienen de stellingen en verweren te worden behandeld die met het slagen van de grief relevant zijn geworden.

3.7.3.

De Vof cs hebben allereerst aangevoerd dat de vordering tot betaling van verblijfskosten is verjaard voor zover zij betrekking heeft op de periode tot 22 maart 2007. Bij de behandeling van dat verweer hebben de Vof cs geen belang omdat, zoals hierna blijkt, die vordering als onvoldoende onderbouwd niet kan worden toegewezen voor zover zij betrekking heeft op de periode tot 13 augustus 2007. Verdere bespreking van het verjaringsverweer kan achterwege kan blijven. De Vof cs hebben voorts aangevoerd dat sprake is van rechtsverwerking. Het hof houdt een beslissing over de vraag of sprake is van rechtsverwerking aan in afwachting van de comparitie.

3.7.4.

De Vof cs hebben voorts aangevoerd dat de vordering onvoldoende is onderbouwd.

Het hof overweegt het volgende. Wat betreft de periode tot 7 augustus 2007 heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd welke afspraken ten grondslag lagen aan eventuele werkzaamheden van hem ten behoeve van de Vof. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.5.1. Dit deel van de vordering ligt derhalve niet voor toewijzing gereed.

Ten aanzien van de periode vanaf 13 augustus 2014 heeft te gelden dat [appellant] in beginsel recht heeft op een vergoeding van verblijfskosten overeenkomstig art. 40 van de toepasselijke cao. [appellant] dient nog nader en gespecificeerd aan te geven hoe hoog de vordering in verband met verblijfskosten is, gerekend vanaf 13 augustus 2007.

Tenslotte voeren de Vof cs aan dat een beroep op deze vergoeding onaanvaardbaar is gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak dat het de bedoeling was dat [appellant] zou toetreden tot de Vof en dat ook nimmer aanspraak is gemaakt op enige vergoeding.

Het hof zal een nadere beslissing eveneens aanhouden in afwachting van de inlichtingencomparitie, waarbij dezelfde soort vragen aan de orde komen als vermeld in overweging 3.5.8.

3.7.5.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van de inlichtingencomparitie. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een regeling in der minne.

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.5.8, 3.5.10. en 3.7.4. vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt [appellant] de hiervoor onder 3.7.4. bedoelde informatie, te weten een deugdelijke specificatie van de verblijfskostenvergoeding met ingang van 7 augustus 2007, uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M. van Ham en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.

griffier rolraadsheer