ECLI:NL:GHSHE:2015:1106 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Onpartijdigheid rechter en loonvordering na faillissement...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Zaaknummer: HD 200.129.731/01

Uitspraak : 31 maart 2015

arrest in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als “[appellant]”,

advocaat: mr. M.J.M. Groen te Almere,

tegen

1.mr. J. van Oijen,

in diens hoedanigheid van curator van Aska Global B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

2.
[geïntimeerde sub 2],

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

3.
Markiezaat Advocaten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

4.
Stichting Beheer Derdengelden Markiezaat Advocaten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

hierna respectievelijk ook aan te duiden als “de curator”, “[geïntimeerde sub 2]”, “Markiezaat B.V.” en “SBD”,

geïntimeerden sub 1 en 3: niet verschenen,

advocaat voor geïntimeerde sub 2: mr. I. Azarkan te Bergen op Zoom,

advocaat voor geïntimeerde sub 4: mr. J.C. van der Tak te Bergen op Zoom,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling kanton, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 22 mei 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en Aska Global B.V. (verder te noemen: Aska), [geïntimeerde sub 2], Markiezaat B.V. en SBD als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 731465 CV EXPL 12-4938)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Daaruit blijkt dat de procedure tussen [appellant] en Aska Global B.V. van rechtswege is geschorst op de voet van artikel 29 Fw Pro (zie nader hierna onder 3.4.1.).

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 juni 2013, waarin de grieven zijn opgenomen, met producties;

- een conclusie van eis zijdens [appellant];

- de gezamenlijke memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde sub 2] en SBD met producties.

De verschenen partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De feiten en het geschil in eerste aanleg

3.1

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de navolgende feiten.

3.1.1.

Op 31 maart 2011 is op bedrijfspapier van Aska een onderhandse akte ondertekend onder het hoofd "ARBEIDSOVEREENKOMST”. Deze akte vermeldt als partijen Aska Global B.V. (als werkgeefster), vertegenwoordigd door de heer [directeur van Aska Global], en [appellant] (als werknemer). In de aanhef van de overeenkomst staat vermeld dat de overeenkomst wordt aangegaan met ingang van 1 juni 2011. In artikel 2.1 van de overeenkomst is 1 mei 2011 als datum van indiensttreding opgenomen. Per 1 mei 2011 is [appellant] werkzaamheden gaan verrichten voor Aska. Deze overeenkomst vermeldt een overeengekomen bruto-loon van € 4.450,= per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Een kopie van genoemde akte is als productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding gebracht

3.1.2.

Met ingang van september 2011 heeft [appellant] geen loon meer ontvangen. Wanneer [appellant] Aska aanspreekt op betaling, ontstaat een discussie tussen [appellant] en Aska over de vraag of tussen hen (nog) wel een arbeidsovereenkomst bestaat. Omdat loonbetalingen uitbleven, heeft [appellant] op 10 februari 2012 bij de rechtbank Breda een verzoek ingediend strekkende tot faillietverklaring van Aska. Op dat moment was ter zake het loon over de periode van september 2011 tot en met januari 2012 niet meer voldaan dan een contante betaling van € 6.500,= door de heer [directeur van Aska Global], directeur van Aska.

3.1.3.

Het faillissementsrekest is behandeld ter zitting van 6 maart 2012. Bij die gelegenheid is Aska vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2]. De rechtbank Breda heeft bij vonnis van die dag Aska failliet verklaard met benoeming van mr. Van Oijen tot curator. De curator heeft vervolgens bij brief van 12 maart 2012 de arbeidsovereenkomst tussen Aska en [appellant] voorwaardelijk opgezegd in afwachting van een beslissing in het hoger beroep dat was ingesteld tegen het vonnis tot faillietverklaring.

3.1.4.

Aska heeft bij verzoekschrift tot het instellen van hoger beroep de faillietverklaring aangevochten. In genoemd verzoekschrift voert Aska onder meer aan dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst eind maart 2011 hadden afgesproken dat de overeenkomst zou vervallen, wanneer in de maanden na tekening van de overeenkomst geen opdrachten van enige omvang zouden volgen. Toen in april duidelijk werd dat dat het geval was, hebben partijen mondeling afgesproken dat de arbeidsovereenkomst geen rechtsgevolg zou hebben en dat [appellant], zo lang dat verantwoord zou zijn, via een detacheringsbedrijf werkzaamheden zou verrichten. Vanaf 1 mei 2011 is er daarom, aldus Aska in dit verzoekschrift, een dienstverband met DCD tot stand gekomen.

3.1.5.

Bij arrest van 19 april 2012 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Breda (en daarmee het faillissement) vernietigd. In het arrest heeft het hof in r.o. 3.3 weergegeven wat [geïntimeerde sub 2] bij gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep ter zitting heeft verklaard, waaronder het navolgende:

“Op de derdengeldenrekening van [geïntimeerde sub 2] is een bedrag beschikbaar om zowel deze vorderingen als het salaris van de curator te voldoen. [geïntimeerde sub 2] stelt zich garant tot een bedrag van € 20.000,= voor de betaling van het – betwiste – achterstallige salaris van [appellant] op voorwaarde dat [appellant] in een bodemprocedure een veroordeling van Aska met executoriale titel verkrijgt.”

In r.o. 3.6.3. van dat arrest is overwogen: “
Voor het voldoen van de thans betwiste vordering van [appellant] staat [geïntimeerde sub 2] tot € 20.000,-- garant.”.

3.1.6.

Bij brief van 7 mei 2012 heeft [appellant] de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator tegen 1 mei 2012 vernietigd onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 13a Fw. Aska heeft geen loon aan [appellant] betaald. [appellant] heeft daarop Aska in kort geding betrokken en - onder meer - de betaling van loon van 1 september 2011 tot einde dienstverband gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 22 mei 2012 heeft de kantonrechter als voorzieningenrechter - kort gezegd - de loonvordering toegewezen voor de periode van 1 september 2011 tot 1 februari 2012, onder aftrek van een bedrag van € 6.500,= netto dat reeds was betaald. De behandelend kantonrechter was mr. N.C.M. Koch. Aska heeft niet aan dit vonnis voldaan.

3.1.7.

De onderhavige procedure is ingeleid bij exploot van dagvaarding van Aska, [geïntimeerde sub 2], Markiezaat B.V. en SBD (hierna: Aska c.s.) d.d. 24 juli 2012.

3.1.8.

Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda van 8 januari 2013 is Aska opnieuw in staat van faillissement verklaard, wederom met benoeming van mr. Van Oijen tot curator. Deze heeft op 29 januari 2013 de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, “voor zover er een arbeidsovereenkomst (…) bestaat” opgezegd. Bij e-mail van 8 februari 2013 heeft hij bevestigd dat de opzegging als onvoorwaardelijk diende te worden beschouwd. Het UWV heeft de loonverplichtingen van Aska overgenomen voor de periode van 2 november 2011 tot en met 31 januari 2012.

3.2.1

[appellant] vorderde in eerste aanleg de hoofdelijke veroordeling van Aska c.s., tot betaling van het overeengekomen salaris vanaf 1 september 2011 tot en met 31 juli 2012, zijnde het netto-equivalent van € 48.950,= bruto, te verminderen met € 6.500,= netto. Voorts vorderde [appellant] - zakelijk weergegeven – de hoofdelijke veroordeling van Aska c.s. tot betaling van zijn loon vanaf 1 augustus 2012 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, de betaling van de vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente als vermeld in de dagvaarding. [appellant] heeft zijn vorderingen op SBD beperkt tot een bedrag van maximaal € 22.277,12 (netto) en voor wat betreft [geïntimeerde sub 2] en Markiezaat B.V. tot een bedrag van € 20.000,= (netto). Voorts vorderde [appellant] van Aska nog de afgifte van loonspecificaties en gegevens met betrekking tot de nakoming van haar pensioenverplichtingen.

3.2.2

Voor wat Aska betreft heeft [appellant] aan deze vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat tussen Aska en hem een arbeidsovereenkomst bestaat op grond waarvan Aska gehouden is hem het overeengekomen loon te betalen. Aska is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, die ook na 1 februari 2012 is blijven bestaan.

Ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] neemt [appellant] het standpunt in dat hij zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de betaling van € 20.000,- aan [appellant]. Hij is werkzaam voor Markiezaat B.V. en voor het geval in rechte mocht blijken dat de garantie (mede) is verstrekt door Markiezaat B.V., is ook deze vennootschap in rechte betrokken.

Voor wat SBD betreft neemt [appellant] het standpunt in dat zij jegens hem onrechtmatig handelt, omdat zij de gelden onder zich heeft die onder meer ten behoeve van betaling aan hem zijn gestort. Het achterhouden van deze gelden is, aldus [appellant], onrechtmatig jegens hem.

3.3.1.

Aska c.s. hebben, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2], een bevoegdheidsincident opgeworpen en ook inhoudelijk verweer gevoerd. Voorts hebben zij voorwaardelijk een eis in reconventie ingesteld. Aska vorderde onder I. een verklaring voor recht dat het vonnis in kort geding van 22 mei 2012 zijn rechtskracht heeft verloren voor het geval de vorderingen van [appellant] in conventie zouden worden afgewezen en [geïntimeerde sub 2], Markiezaat B.V. en SBD vorderden onder II. een verklaring voor recht dat zij slechts gehouden zijn op grond van een brutoverplichting het nettoloon uit te betalen voor het geval waarin deze geheel of gedeeltelijk zouden worden toegewezen.

Het verweer van Aska berust – zakelijk weergegeven - op de stellingname dat tussen haar en [appellant], gelet op de opschortende voorwaarde die niet in vervulling is gegaan, geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair heeft Aska zich beroepen op een afspraak met [appellant] d.d. 24 januari 2012, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 februari 2012.

[geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd dat hij zich niet persoonlijk garant heeft gesteld. Mededelingen dienaangaande gedaan zijn (impliciet) gedaan namens SBD, omdat zij de gelden onder zich had waaruit een eventuele vordering van [appellant] voldaan kon worden. Bovendien heeft [geïntimeerde sub 2] erop gewezen dat niet is voldaan aan de voorwaarde om tot uitkering aan [appellant] over te gaan, omdat [appellant] tegen Aska geen executoriale titel in een bodemgeding over de loonbetalingsverplichting heeft verkregen. [geïntimeerde sub 2] heeft ook de hoofdelijkheid van zijn aansprakelijkheid betwist. Namens Markiezaat B.V. is betwist dat tussen haar en [appellant] enige rechtsbetrekking bestaat op grond waarvan zij gehouden zou zijn het gevorderde aan [appellant] te voldoen. Ook betwist Markiezaat B.V. de hoofdelijkheid van haar aansprakelijkheid. Namens SBD is weersproken dat zij onrechtmatig zou handelen door de gevorderde bedragen niet uit te betalen en ook namens SBD is de hoofdelijkheid van een mogelijke aansprakelijkheid betwist.

3.3.2.

In het incident heeft [appellant] het onbevoegdheidsverweer weersproken. Bij vonnis van 31 oktober 2012 heeft de kantonrechter, mr. Koch, het bevoegdheidsverweer verworpen, omdat tussen de aardvordering op Aska enerzijds en de vorderingen op [geïntimeerde sub 2], Markiezaat B.V. en SDB zodanige samenhang bestaat dat gezamenlijke behandeling geïndiceerd is. De zaak is naar de rol verwezen voor conclusie van repliek zijdens [appellant].

3.3.3.

Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie heeft [appellant] volhard bij zijn stellingnames en het gevorderde weersproken

Bij conclusie van dupliek/repliek hebben Aska c.s. een incident ex artikel 843a Rv. opgeworpen. [appellant] heeft op de voet van artikel 27 lid 2 Rv Pro. bij akte uitlating tevens conclusie van dupliek in reconventie van 13 februari 2013 ontslag van instantie verzocht ten aanzien van onderdelen van de reconventionele vordering.

3.4.1.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, mr. Koch, in de eerste plaats (onderdeel 2.1. van genoemd vonnis) geconstateerd dat Aska in staat van faillissement was komen te verkeren en dat het geding tegen haar op voet van het bepaalde in artikel 29 Fw Pro. van rechtswege is geschorst om alleen voortgezet te worden bij een betwisting van de verificatie door de curator. Voorts stelt de kantonrechter vast dat de curator de vorderingen van [appellant] op de lijst van voorlopig erkende crediteuren heeft geplaatst en dat hij heeft aangegeven de procedure niet over te willen nemen. De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat de procedure tegen Aska geschorst blijft en dat niet ingegaan hoeft te worden op de incidentele vordering ex artikel 843a Rv. van Aska en de reconventionele vordering van Aska. De kantonrechter heeft vonnis gewezen tegen [geïntimeerde sub 2], Markiezaat B.V. en SBD. Voor wat betreft [geïntimeerde sub 2] en SBD heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Met betrekking tot Markiezaat B.V. heeft hij [appellant] niet-ontvankelijk verklaard. In reconventie heeft de kantonrechter aangenomen dat niet was voldaan aan de voorwaarde voor het instellen van de vorderingen, zodat daarin niet geoordeeld hoefde te worden.

3.4.2

Het oordeel ten aanzien van Markiezaat B.V. berust op het feit dat in rechte niet is gebleken dat een door [geïntimeerde sub 2] gegeven garantie (mede) namens Markiezaat B.V. zou zijn gegeven.

Voor wat [geïntimeerde sub 2] betreft heeft de kantonrechter overwogen dat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder een eventuele garantie nagekomen zou moeten worden, te weten: een veroordeling van Aska in een bodemprocedure met een executoriale titel voor [appellant].

Ten aanzien van SBD heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet kan worden ingezien waarom het niet betalen van een betwiste vordering onrechtmatig zou zijn, wanneer de verschuldigdheid wordt betwist en niet vaststaat. Zou een garantstelling door [geïntimeerde sub 2] al namens SBD zijn gegeven, dan geldt ook ten aanzien van haar, aldus de kantonrechter, dat de voorwaarde om tot uitkering over te gaan (de executoriale titel in een bodemprocedure tegen Aska) niet in vervulling is gegaan.

Het geschil in hoger beroep

3.5

[appellant] heeft tegen het vonnis waarvan beroep een zevental grieven aangevoerd, te weten:

I. Ten onrechte heeft mr. N.C.M. Koch, in zijn hoedanigheid van kantonrechter, in deze zaak een oordeel geveld, nadat deze zelfde kantonrechter reeds op 22 mei 2012 als voorzieningenrechter in kort geding over hetzelfde feitencomplex een oordeel had geveld in een materieel identieke zaak over dezelfde rechtsvragen. Daarmee is geen sprake meer van een onbevooroordeelde en onpartijdige rechtsgang als bedoeld in artikel 6, lid 1 EVRM en is in elk geval ten onrechte de schijn van partijdigheid gewekt.

II. Ten onrechte heeft de kantonrechter het geding tegen Aska geschorst op voet van het bepaalde in artikel 29 Fw Pro.

III. Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] afgewezen omdat aan de voorwaarde als gesteld ter zitting van het gerechtshof van 19 april 2012 niet zou zijn voldaan.

IV. Ten onrechte heeft de kantonrechter een splitsing aangebracht in de vordering van [appellant] tegen Aska en de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 2], Markiezaat B.V. en SBD.

V. Ten onrechte is de vordering tegen SBD afgewezen.

VI. Ten onrechte is [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen Markiezaat B.V.

VII. Ten onrechte is [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg.

3.6

De curator en Markiezaat B.V. zijn in hoger beroep niet verschenen, waarna tegen hen verstek is verleend. [geïntimeerde sub 2] en Markiezaat B.V. hebben de grieven bestreden. Op hun verweer zal hierna bij de bespreking van de grieven nader worden ingegaan.

Het oordeel van het hof

3.7.1.

Grief I richt zich niet tegen de inhoud van het bestreden vonnis, maar stelt de vraag aan de orde of het bepaalde in artikel 6, lid 1 EVRM zich verzet tegen de behandeling van een bodemprocedure door dezelfde rechter die over het in die procedure aan de orde zijnde geschil als voorzieningenrechter al een oordeel heeft gegeven. Het hof is van oordeel dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, in het algemeen uit artikel 6, lid 1 EVRM niet voortvloeit dat de rechter die als voorzieningenrechter heeft geoordeeld zich van de behandeling van de bodemprocedure zou moeten onthouden. Overigens is het nog maar de vraag of dat geval zich hier (volledig) voordoet, omdat in elk geval [geïntimeerde sub 2], Markiezaat B.V. en SBD niet bij het kort geding betrokken zijn geweest.

3.7.2

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een rechter die oordeelt over een zaak op grond van zijn aanstelling vermoed wordt onpartijdig te zijn. Het is aan [appellant] om, wanneer hij die onpartijdigheid in twijfel trekt, feiten of omstandigheden te stellen op grond waarvan naar objectieve maatstaven de vrees voor partijdigheid gerechtvaardigd is. Naar vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) rechtvaardigt het enkele feit dat een rechter in een eerdere fase al bemoeienis heeft gehad met een zaak (bijvoorbeeld door het treffen van een voorlopige voorziening) op zichzelf niet die vrees voor partijdigheid (zie EHRM 24 mei 1989 Hauschildt/Denemarken en EHRM 10 juni 1996, Thomann/Zwitserland). Dit kan anders zijn indien in het vonnis in kort geding door de rechter zodanige inhoudelijke beslissingen zijn genomen dat redelijkerwijs verwacht kan worden dat de uitkomst van het vonnis in een bodemzaak op die punten niet wezenlijk anders zal uitvallen.

3.7.3

Het hof is van oordeel dat een dergelijk geval zich niet voordoet, omdat de kantonrechter zijn oordeel in het vonnis in kort geding uitdrukkelijk heeft beperkt tot het kader van de voorlopige voorziening in het geschil tussen [appellant] en Aska. Zo overweegt hij in r.o. 3.8 dat “vooralsnog voldoende aannemelijk is gemaakt” dat ook na 31 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, dat het op de weg van Aska had gelegen feiten of omstandigheden aan te voeren die het tegendeel zouden kunnen of moeten doen vermoeden en dat Aska dat
“tot dusver”[cursivering hof] onvoldoende had gedaan. Ook in r.o. 3.9 beperkt de kantonrechter zijn oordeel uitdrukkelijk tot “het kader van deze procedure”. Hiermee heeft de kantonrechter afdoende aangegeven dat hij binnen het beperkte toetsingskader van de feiten in kort geding tot het oordeel is gekomen dat leidt tot zijn beslissing, maar laat hij alle ruimte aan Aska om in een bodemprocedure (zijnde het vervolg op “tot dusver”) alsnog de aanname die tot de beslissing in het kort geding heeft geleid te weer-leggen. Daarmee geeft de kantonrechter ook afdoende aan dat hij ervoor open staat om in een bodemprocedure anders te oordelen dan in het kader van het kort geding. Van enige naar objectieve maatstaven gerechtvaardigde vrees voor de partijdigheid van de kantonrechter bij de beoordeling van de bodemprocedure is dan ook niet gebleken. Grief I kan daarom niet slagen.

3.8.1.

Ter toelichting op grief II heeft [appellant] aangevoerd dat de loonvordering die in eerste aanleg aan de orde is gesteld deels ziet op verplichtingen die in de failliete boedel vallen, maar deels ook op verplichtingen die na de faillietverklaring zijn ontstaan. Ten aanzien van het deel van zijn loonvordering dat als boedelvordering moet worden aangemerkt is de procedure in eerste aanleg ten onrechte geschorst, aldus [appellant].

3.8.2.

Deze grief slaagt ten dele en wel om navolgende reden. [appellant] vordert betaling van loon en legt aan die vordering ten grondslag dat Aska op grond van een daartoe bestaande arbeidsovereenkomst aan [appellant] vanaf 1 september 2011 loon moet doorbetalen tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst. Na het uitspreken van het faillissement van 8 januari 2013 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 maart 2013. Als gevolg van die opzegging is de loonaanspraak van [appellant] opgeknipt in een deel tot de datum van het faillissement, dat ter verificatie ingediend kan worden bij de curator, en een deel waarvan de verschuldigdheid na de faillietverklaring is ontstaan en dat als boedelschuld kan worden aangemerkt. Blijkens akte uitlating producties d.d. 13 februari 2013 en het als productie daarbij gevoegde e-mailbericht namens de curator heeft deze de loonvordering van [appellant] erkend en op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst. Voor dit deel van de vordering is daarom het geding op grond van artikel 29 Fw Pro. terecht geschorst. Die schorsing raakt de vorderingen tegen Aska in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg onder I en III, en onder II en IV voor zover het bedragen betreft die vóór 8 januari 2013 verschuldigd zijn geworden.

3.8.3.

Voor zover de vorderingen sub II en IV bedragen betreffen die verschuldigd zijn geworden na 8 januari 2013 betreft het vorderingen die op grond van artikel 25 Fw Pro. tegen de curator ingesteld hadden moeten worden. Dat geldt ook voor de onder V en VI gevorderde voorzieningen. Omdat deze vorderingen al ingesteld waren vóór het uitspreken van het faillissement – de dagvaarding dateert van 24 juli 2012 – was [appellant] bevoegd om op de voet van het bepaalde in artikel 28 Fw Pro. de schorsing van het geding te vorderen om de curator op te roepen. De curator is ook verzocht om kenbaar te maken of hij de procedure wilde overnemen. Bij e-mailbericht van 7 februari 2013 is namens de curator medegedeeld dat hij de lopende procedure niet zal overnemen. In dat geval had de procedure voor dit deel van het gevorderde voortgezet moeten worden, waarbij op grond van artikel 28, lid 4 Fw. de werking van artikel 25, lid 2 Fw. was uitgesloten.

3.8.4.

Gelet op het tijdverloop en gelet op hetgeen hieronder nog wordt overwogen, acht het hof het geraden om een comparitie van partijen te gelasten, bij gelegenheid waarvan partijen zich zullen kunnen uitlaten over de consequenties van hetgeen op dit punt is overwogen, mede bezien in het licht van de omstandigheid dat het faillissement van Aska volgens mededeling van [geïntimeerde sub 2] en SBD bij memorie van antwoord zou zijn opgeheven wegens de toestand van de boedel.

3.9.1

Ter toelichting op grief III merkt [appellant] op dat de aard en de strekking van de afgegeven garantie meebrengt dat hij onder de gegeven omstandigheden wel degelijk een beroep op die garantie moet kunnen doen. Deze garantie is afgegeven voor het geval waarin Aska niet zou kunnen voldoen aan in rechte vastgestelde betalingsverplichtingen. [appellant] loopt nu het risico dat hij bij opheffing van het faillissement zonder verificatievergadering geen executoriale titel kan verkrijgen, noch door erkenning, noch in een renvooiprocedure en dat hij – zo begrijpt het hof – in dat geval bij een strikte uitlegging van de toezeggingen van [geïntimeerde sub 2] ook geen beroep op de gegeven garantie zou kunnen doen.

3.9.2

Namens [geïntimeerde sub 2] en SBD is hierop het verweer in eerste aanleg herhaald dat hij zich niet persoonlijk garant heeft gesteld, maar dat hij als advocaat namens Aska de toezegging heeft gedaan om € 20.000,= op zijn derdengeldrekening aan te houden. Voorts heeft [geïntimeerde sub 2] bij memorie van antwoord aangevoerd dat hij gehuwd is met [echtgenote van geintimeerde sub 2] en dat deze op voet van het bepaalde in artikel 1:89 BW Pro de garantstelling heeft vernietigd. Ter onderbouwing daarvan heeft [geïntimeerde sub 2] als productie 1 bij memorie van antwoord een kopie van een verklaring van zijn echtgenote in het geding gebracht. Ten slotte hebben [geïntimeerde sub 2] en SBD bij memorie van antwoord aangevoerd dat het faillissement van Aska is opgeheven wegens de toestand van de boedel en dat in dat geval het bepaalde in artikel 2:19, lid 1 BW tot gevolg heeft dat Aska Global B.V. niet meer bestaat. De vereffening is voltooid op het moment waarop de curator zijn werkzaamheden heeft gestaakt. Activa zijn er niet meer, aldus [geïntimeerde sub 2] en SBD.

3.9.3

[appellant] is niet in de gelegenheid geweest om op hetgeen bij memorie van antwoord is aangevoerd te reageren. Het hof acht het van belang dat [appellant] daartoe alsnog de gelegenheid krijgt en zal ook daartoe een comparitie van partijen gelasten.

[appellant] zal zich daarbij uit kunnen laten over het beroep op vernietiging van de garantstelling door de echtgenote van [geïntimeerde sub 2]. De vraag doet zich daarbij voor of die vernietiging consequenties heeft ten aanzien van de vorderingen tegen SBD.

Voorts zullen partijen de gelegenheid krijgen om zich uit te laten over een aantal vragen die samenhangen met de door [geïntimeerde sub 2] gestelde afloop van het faillissement van Aska. Indien door de opheffing wegens de toestand van de boedel het faillissement is geëindigd en Aska is ontbonden en vereffend (artikel 2:19, lid 1 aanhef en sub c en lid 4 BW), is het de vraag wat de consequenties daarvan zijn ten aanzien van de positie in dit geding van de curator en wat de consequenties daarvan zijn voor het voortbestaan van Aska en haar rol in deze procedure, waarbij aan de orde komt of onder de gegeven omstandigheden de materiële vaststelling van het bestaan van een vordering van [appellant] als in de garantie bedoeld niet uitsluitend in een procedure tegen Asko zou moeten geschieden en, zo ja, in hoeverre dat thans nog mogelijk is, al dan niet in dit geding.

Ten slotte laat zich uit praktische overwegingen de vraag stellen welk belang nog is gediend met het voort procederen, tegen een mogelijke werkgever waarvan aannemelijk is dat zij zelf geen enkel verhaal meer biedt. In dat geval is niet zonder meer evident dat een beroep van [geïntimeerde sub 2] en/of SBD op de voorwaarde bij de garantstelling slaagt. Die garantstelling was immers juist bedoeld tot zekerheid voor het geval waarin Aska geen verhaal (meer) zou blijken te bieden. De vraag is dan hoe in dit geval de bijzondere voorwaarde bij de garantstelling uitgelegd zou moeten worden. En als dan zou blijken dat de garantstelling nagekomen moet worden, doet zich de vraag voor hoe hoog de loonaanspraak van [appellant] is, mede gelet op hetgeen in het kort geding is overwogen ten aanzien van de periode na 1 februari 2012 en gelet op de overname door het UWV van de loonbetalingen over de periode van 1 september 2011 tot en met 31 januari 2012 (zie r.o. 3.1.8).

3.9.4

Het komt het hof geraden voor een comparitie van partijen te gelasten om op deze punten met hen van gedachten te wisselen, waarbij het hof partijen – zo zij dat wensen – zal toelaten om op de aangestipte punten kort te pleiten. Zo partijen dat wensen, kunnen zij bij die gelegenheid ook hun standpunten ten aanzien van grief IV nader toelichten. Voorts zal de comparitie worden benut om te bespreken of het op zakelijke gronden niet beter is om het geschil met een regeling te beëindigen, gegeven de omstandigheid dat een aanzienlijk bedrag – mede – ter voldoening van de loonaanspraak is gedeponeerd onder SBD. Zo nodig zal dan in een vervolg op dit arrest nader worden ingegaan op de grieven IV tot en met VII. Thans zal worden beslist als na te melden, waarbij elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 3.9.3 en 3.9.4 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, R.R.M. de Moor en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.

griffier rolraadsheer