ECLI:NL:GHSHE:2015:1050

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.091.017/02

arrest van 24 maart 2015

in de zaak van

Trofin B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. F.T.H. Gimbrère te Breda,

tegen

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.J. Bink te Roermond,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 9 maart 2011 tussen appellante -Trofin- als eiseres en geïntimeerde -[geïntimeerde ]- als gedaagde. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

het tussenarrest van 13 september 2011, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden;
een memorie van grieven waarbij producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd;
een op 14 januari 2014 door Trofin genomen akte (nadat op 7 januari 2014 haar akte is geweigerd omdat deze te lang was) waarbij producties zijn overgelegd;
een door [geïntimeerde ] genomen antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 220978 / HA ZA 10-1174)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 9 maart 2011.

7.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8.De beoordeling

8.1

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 3.1. vermeld van welke feiten de rechtbank is uitgegaan. Die feiten zijn in dit hoger beroep niet bestreden, zodat het hof van die feiten voor zover relevant, uitgaat. Verder staan nog enkele feiten vast als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante vaststaande feiten.

a. Trofin houdt zich bezig met het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en het toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen (trustbedrijf).

b. Trofin is opgericht op 18 april 2001 door [Holding] Holding B.V. Enig aandeelhouder van Trofin is [Holding] Holding B.V.

[broer van geintimeerde], broer van [geïntimeerde ], is 100% aandeelhouder en bestuurder van [Holding] Holding B.V.

c. Op 18 april 2001 heeft [Holding] Holding B.V. opgericht [accountants] B.V.

[broer van geintimeerde] heeft tot en met 31 december 2004 zelfstandig met personeel een accountantspraktijk uitgeoefend vanuit [accountants] B.V.

d. De accountancywerkzaamheden ten behoeve van de klanten van Trofin werden verricht door [accountants] B.V., welke B.V. vanaf 2005 lid was van de maatschap [maatschap] te [vestigingsplaats].

e. Op 1 februari 2006 heeft De Nederlandsche Bank een bezoek gebracht aan Trofin. Doel van dit bezoek was het verkrijgen van een eerste indruk in hoeverre de feitelijke bedrijfsvoering in overeenstemming is met de gegevens uit de vergunningsaanvraag. In het van dit bezoek opgemaakte rapport d.d. 1 mei 2006 heeft De Nederlandsche Bank vermeld dat er tekortkomingen zijn geconstateerd.

f. Op 9 mei 2006 is dhr. [directeur van Trofin], directeur van Trofin, met onmiddellijke ingang ontslagen, waarbij hem geen decharge is verleend.

g. [geïntimeerde ] is in de periode van 1 april 2006 tot 1 juli 2009 bestuurder/statutair directeur geweest van Trofin. Zij had in de functie van directeur een arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week met Trofin. Trofin had daarnaast nog één werkneemster in dienst en wel van 1 oktober 2006 tot 1 april 2007 mw. [werkneemster 1 van Trofin] en vanaf 1 maart 2007 mw. [werkneemster 2 van Trofin], die vanaf mei/juni 2006 als ZZP-er administratieve werkzaamheden voor Trofin verrichte.

h. Op 1 april 2006 was de laatste door Trofin gedeponeerde jaarrekening de jaarrekening 2001.

i. In augustus 2008 heeft [geïntimeerde ] Global Trust Company B.V. (hierna GTC) opgericht.

j. Op 27 maart 2009 is [broer van geintimeerde] benoemd tot statutair directeur van Trofin.

k. Op 1 juli 2009 hebben Trofin en Three Rivers Management (hierna 3RM) een koopovereenkomst gesloten waarbij 3RM de activa van Trofin heeft gekocht.

l. Trofin heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde ] op 2 juli 2009 beëindigd, aangezien [geïntimeerde ] per 2 juli 2009 bij 3RM in dienst is getreden.

8.2.1

Trofin heeft bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde ] in haar taakvervulling als bestuurder van Trofin is tekortgeschoten, dat deze tekortkoming aan haar is te wijten en dat zij daarvoor aansprakelijk is. Tevens is gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde ] zal veroordelen tot betaling van de door Trofin geleden schade, nader op te maken bij staat, met dien verstande dat [geïntimeerde ] alvast zal worden veroordeeld om aan Trofin te betalen wegens geleden schade € 14.924,29 te vermeerderen met rente, € 600,- ter zake buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Trofin heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde ] in de vervulling van de haar opgedragen taak tekort is geschoten en dat haar ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Trofin heeft hierbij gesteld dat [geïntimeerde ] als bestuurster niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Trofin konden worden gekend in de zin van art. 2:10 lid 1 BW, dat [geïntimeerde ] de jaarrekeningen over 2004 en 2005 niet heeft gepubliceerd, dat [geïntimeerde ] door de oprichting van GTC heeft gehandeld in strijd met de belangen van Trofin en dat [geïntimeerde ] opzettelijk zichzelf en/of 3RM in een gunstiger positie heeft gebracht en daardoor Trofin heeft benadeeld.

8.2.2

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen omdat, kort gezegd, voor zover er fouten zijn gemaakt, die fouten niet aan [geïntimeerde ] kunnen worden verweten of geen ernstig verwijt opleveren in de zin van art. 2:9 BW.

8.3

Trofin vordert in dit hoger beroep onder het voordragen van negen grieven, dat het hof het vonnis van 9 maart 2011 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

a. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde ] in haar taakvervulling van bestuurder van Trofin is tekortgeschoten, dat deze tekortkoming aan haar is te wijten en dat zij ter zake deze tekortkoming aansprakelijk is jegens Trofin;

b. [geïntimeerde ] zal veroordelen tot betaling van de schade van Trofin, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

[geïntimeerde ] zal veroordelen om aan Trofin te voldoen:

- € 14.924,29, te vermeerderen met wettelijke rente, zijnde tot 31 mei 2010 € 1.469,16, te vermeerderen met wettelijke rente over € 14.924,29 vanaf 31 mei 2010, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- € 600,- aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de 14de dag na de datum van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening

- de kosten van de procedures in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de 14de dag na de datum van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

[geïntimeerde ] heeft de grieven bestreden.

8.4.1

Met de grieven 1 tot en met 4 komt Trofin op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde ] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de overtreding van art. 2:10 lid 1 BW. Trofin stelt dat (de aandeelhouder van) Trofin al op 19 september 2008 en 15 december 2008 van [geïntimeerde ] heeft verlangd dat zij rekening en verantwoording zou afleggen ten aanzien van de (salaris)administratie, facturering en debiteurenbeleid. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geconcludeerd dat niet is gebleken dat er op enig moment door Trofin aan [geïntimeerde ] vragen zijn gesteld, dan wel terugkoppeling heeft plaatsgevonden met betrekking tot een onjuiste administratie of facturering (grief 1). Verder is het feit dat [geïntimeerde ] geen urenadministratie heeft bijgehouden wel een ernstig verwijt (grief 2), evenals het feit dat [geïntimeerde ] overuren, voorschotten en bonussen heeft uitgekeerd zonder dat de aandeelhouder [Holding] Holding B.V. daarvan op de hoogte is gesteld (grief 3). Tenslotte is sprake van een ernstig verwijt omdat [geïntimeerde ] een onvoldoende debiteurenbeheer heeft gevoerd (grief 4).

8.4.2

Het hof begrijpt dat Trofin stelt dat zij bij de door haar bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde producties 7a/b (eveneens overgelegd als productie 37 bij memorie van grieven) heeft verlangd dat [geïntimeerde ] rekening en verantwoording zou afleggen ten aanzien van de (salaris)administratie, facturering en debiteurenbeleid.

[geïntimeerde ] heeft bij conclusie van antwoord in nr. 14 en onder verwijzing naar de bij die conclusie overgelegde producties 6 tot en met 9 gesteld dat zij naar aanleiding van die verzoeken aan [broer van geintimeerde], die via [accountants] de accountancywerkzaamheden verzorgde, nadere informatie heeft gevraagd teneinde de overdracht aan de nieuwe accountant [ nieuwe accountant] mogelijk te maken. Daarnaast heeft zij gesteld bij e-mail van 19 december 2008 alle bestanden 2006 t/m 2008 aan [broer van geintimeerde] te hebben gestuurd. In haar toelichting op grief 1 heeft Trofin dit niet betwist. Het is vervolgens aan Trofin, uitgaande van het feit dat zij alle bestanden 2006 t/m 2008 heeft ontvangen, om onderbouwd te stellen dat met die betreffende bestanden niet het gevraagde inzicht is verschaft. Nu Trofin dat niet heeft gedaan, houdt het hof het ervoor dat [geïntimeerde ] de gevraagde informatie heeft verschaft. Daarmee kan het antwoord op de vraag of [geïntimeerde ] verplicht was om rekening en verantwoording af te leggen zoals Trofin heeft verlangd, in het midden blijven.

Trofin heeft verder gesteld dat de administratie, met name ten aanzien van 3RM, niet correct was maar die stelling is met niets onderbouwd, terwijl uit die stelling niet zonder meer voortvloeit dat [geïntimeerde ] niet heeft gereageerd op het verlangen om de gevraagde rekening en verantwoording af te leggen.

Voor zover Trofin met de eerste grief heeft willen stellen dat de administratie van Trofin in het algemeen niet op orde was, is die stelling enkel onderbouwd met een verwijzing naar de bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 15 overgelegde concept-jaarrekening 2007 die door [ nieuwe accountant] is opgesteld en waarin is vermeld dat de administratieve organisatie ontoereikend is. [geïntimeerde ] heeft daarop gesteld dat het voornaamste probleem van [ nieuwe accountant] het gebrek aan aansluiting met eerdere jaren was, waarover geen jaarrekeningen waren opgesteld. Die stelling is, bezien in het licht van het vaststaande feit dat toen [geïntimeerde ] op 1 april 2006 met haar werkzaamheden aanving de laatste gepubliceerde jaarrekening van Trofin van 2001 was, onvoldoende gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde ] heeft verder onweersproken gesteld dat zij reeds bij e-mail van 5 augustus 2008 aan [broer van geintimeerde] in het kader van de jaarrekening Trofin heeft laten weten dat de RC-verhouding met [Holding] en [accountants] in 2006 met € 121.000,- was afgenomen, waarvoor zij in de boekhouding van Trofin geen aansluiting kon vinden (productie 15 conclusie van antwoord), terwijl Trofin evenmin heeft weersproken dat [broer van geintimeerde], bestuurder van Eklin Holding B.V., welke Holding 100% aandeelhouder is van Trofin, Trofin heeft verzocht om betalingen te doen voor [broer van geintimeerde] en zijn overige vennootschappen. Voor zover de boekhouding dan ook niet op orde was, levert dit geen ernstig verwijt op. Dit betekent dat grief 1 faalt.

8.4.3

Trofin is verder van mening dat het feit dat [geïntimeerde ] geen urenadministratie heeft bijgehouden een ernstig verwijt oplevert. [geïntimeerde ] zou dat vanaf 1 april 2007 niet meer hebben gedaan, en daarover veelvuldig door Trofin zijn aangesproken. Deze stelling verhoudt zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met de door Trofin zelf bij memorie van grieven overgelegde productie 40, voor zover inhoudende een e-mailbericht van [geïntimeerde ] aan [broer van geintimeerde] d.d. 6 maart 2008, waarin [geïntimeerde ] [broer van geintimeerde] laat weten dat de urenverantwoording nu wordt bijgehouden conform een bijgaand excel bestand, terwijl bij genoemde productie 40 ook een urenbestand van de maand januari 2008 is overgelegd. Hiermee ontbeert de grief feitelijke grondslag, zodat zij faalt.

8.4.4

Met de derde grief valt Trofin het oordeel van de rechtbank aan inhoudende dat [broer van geintimeerde] toen hij finale kwijting verleende, op de hoogte was van het feit dat er aan voorschotten een bedrag van in totaal € 6.364,- was uitbetaald (op 19 augustus 2008 € 3.604,- aan [geïntimeerde ] en € 2.760,- aan [werkneemster 2 van Trofin]) en aan overuren een bedrag van in totaal € 8.560,29 (op 19 november 2007 € 2.455,06 aan [geïntimeerde ] en € 1.632,96 aan [werkneemster 2 van Trofin], op 23 april 2008 € 1.267,70 aan [geïntimeerde ] en op 24 oktober 2008 € 1.619,39 aan [geïntimeerde ] en € 1.585,18 aan [werkneemster 2 van Trofin]). Trofin vordert in dit hoger beroep dat [geïntimeerde ] wordt veroordeeld om deze bedragen, opgeteld € 14.924,29, aan Trofin terug te betalen. De rechtbank heeft de genoemde finale kwijting gegrond op het bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde e-mailbericht van 6 april 2009 (productie 36) en de handgeschreven notitie van 2 april 2009 (productie 35).

Het hof oordeelt als volgt.

Trofin heeft blijkens de door haar bij memorie van grieven overgelegde productie 37 (ook in eerste aanleg door haar overgelegd) al in december 2008 aan [geïntimeerde ] over een aantal van deze betalingen vragen gesteld omdat zij kennelijk van mening was dat de wijze waarop [geïntimeerde ] de administratie bijhield, niet deugdelijk was, of in elk geval vragen opriep. In die productie 37 is onder meer vermeld dat [broer van geintimeerde] namens [Holding] Holding B.V. stukken wil ontvangen en/of vragen heeft over onder meer “
22 april 2008 [geïntimeerde ] meeruren € 1267,7”, “
19 augustus voorschot [werkneemster 2 van Trofin] € 2760 graag salaris aftrek is hoger dan normaal”, “
19 augustus [geïntimeerde ] € 3604 graag salaris aftrek is hoger dan normaal”. Hieruit blijkt dat Trofin in elk geval al in december 2008 kennelijk van mening was dat er met een aantal betalingen, die zij thans terugvordert, iets aan de hand was. Met deze wetenschap is Trofin met [geïntimeerde ] op 1 april 2009 overeengekomen “
Rehabilitatie met brief [broer van geintimeerde]. Hiermee vervallen alle aansprakelijkheden van het verleden en zal ik (noot hof: [geïntimeerde ]
) [broer van geintimeerde] obv gebeurde niet aansprakelijk stellen” (productie 35 bij dagvaarding). Deze overeenkomst is bevestigd in het e-mailbericht van [geïntimeerde ] aan [broer van geintimeerde] van 6 april 2009 (productie 36 bij dagvaarding in eerste aanleg) voor zover inhoudende “
Compensatie drie maandsalarissen. (…) Gemaakte juridische kosten worden door de vennootschap betaald. Hiermee wordt finale kwijting over en weer verleend(…)”. Hiermee heeft Trofin finale kwijting verleend en dient de vordering tot betaling van € 14.924,29 te worden afgewezen. Nu is gesteld noch gebleken dat Trofin zich ter zake bepaalde rechten heeft voorbehouden, kan zij wat dit betreft niet via een andere grondslag, en wel via de weg van bestuurdersaansprakelijkheid, op een en ander terugkomen. De derde grief faalt.

8.4.5

Met haar vierde grief klaagt Trofin over het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde ] verantwoordelijk is voor een onvoldoende debiteurenbeheer. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat Trofin van mening is dat dit onvoldoende beheer moet worden afgeleid uit de volgende feiten:

a. de lijst debiteuren die is ontstaan tijdens het bestuurderschap van [geïntimeerde ] is even lang als de lijst onbetaald gebleven facturen van voor haar bestuurderschap;

b. [geïntimeerde ] is verder gegaan met het verrichten van diensten aan klanten met openstaande rekeningen, waardoor de schulden opliepen;

c. [geïntimeerde ] heeft er niet voor weten te zorgen dat Trofin inzicht kreeg in de inbaarheid van vorderingen;

d. doordat [geïntimeerde ] geen debiteurenbeleid hanteerde, is het openstaande saldo aan debiteuren opgelopen en zijn sommige facturen verjaard.

Het antwoord op de vraag of het debiteurenbeheer zodanig onvoldoende is geweest dat een bestuurder een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij zijn in elk geval van belang de aard en hoeveelheid van de klanten die hun rekening onbetaald lieten ten opzichte van de hoeveelheid klanten die hun rekeningen tijdig betaalden, het antwoord op de vraag of de opgelopen schulden nog zijn afbetaald en of er schade is geleden doordat bijvoorbeeld vorderingen zijn verjaard. Trofin heeft de hiervoor onder a tot en met d opgesomde feiten echter niet dan wel onvoldoende feitelijk ingevuld. Zij heeft weliswaar bij dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat debiteur 3RM per 10 augustus 2009 een betalingsachterstand had van € 164.594,17 op een totaal debiteurenbestand van € 208.943,27, maar Trofin heeft niet weersproken dat haar vordering tegen 3RM door de rechtbank Breda en dit hof zijn afgewezen (zie nr. 5 memorie van antwoord). Zonder cijfermatige onderbouwing, die ontbreekt, kan verder uit enkel deze twee bedragen niet worden afgeleid dat sprake is van onvoldoende debiteurenbeheer. Daarvoor is inzicht in het gehele klantenbestand nodig, welk inzicht Trofin niet heeft verschaft. Voor zover Trofin onvoldoende inzicht heeft gehad in de inbaarheid van vorderingen heeft Trofin niet gewezen op concrete nadelige gevolgen voor haar, terwijl het enkele feit dat sprake is van onvoldoende inzicht in de inbaarheid van vorderingen niet met zich brengt dat mogelijk schade is geleden noch dat aannemelijk is dat schade is geleden. De stelling dat vorderingen zijn verjaard, is met geen enkele concrete vordering onderbouwd. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat niet feitelijk kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van onvoldoende debiteurenbeheer, zodat de vierde grief faalt.

8.5

Trofin stelt in haar vijfde grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet-deponeren van haar jaarrekeningen 2004 en 2005 niet aan [geïntimeerde ] is te wijten en derhalve geen ernstig verwijt oplevert.

Het is aan de bestuurder om tijdig een jaarrekening op te maken en voor te leggen aan de aandeelhoudersvergadering en zorg te dragen voor de tijdige openbaarmaking van de jaarrekening (zie de artt. 2:210 en 2:394 BW). Vaststaat dat de jaarrekeningen van 2004 en 2005 niet zijn openbaar gemaakt. [geïntimeerde ], die vanaf 1 april 2006 als bestuurder is aangetreden, is verantwoordelijk voor een en ander, ook naar de tekst van art. 2:9 BW zoals dit artikel luidde toen zij bestuurder was.

In art. 2:248 lid 2 BW is onder meer bepaald dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de tijdige openbaarmaking van de jaarrekening, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarmee is gegeven dat niet tijdige openbaarmaking als ernstig moet worden gekwalificeerd. Ook hier geldt echter dat het antwoord op de vraag of dit verzuim van [geïntimeerde ] ten opzichte van Trofin als ernstig verwijt kan worden gekwalificeerd, afhangt van alle omstandigheden van het geval. Het hof acht hier van belang dat ten tijde van het aantreden van [geïntimeerde ] op 1 april 2006 de laatste door Trofin gedeponeerde jaarrekening de jaarrekening 2001 betrof, dat op de dag van het aantreden van [geïntimeerde ] als bestuurder de termijn waarbinnen de jaarrekening 2004 openbaar gemaakt had moeten worden (uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar), reeds twee maanden was verstreken, en dat de jaarrekening 2006 in elk geval wel door [geïntimeerde ] openbaar is gemaakt. Verder is van belang dat op of kort na 1 mei 2006 is gebleken dat De Nederlandsche Bank constateerde dat sprake was van tekortkomingen bij Trofin, en dat die moesten worden opgelost, terwijl op 9 mei 2006 dhr. [directeur van Trofin], directeur van Trofin, met onmiddellijke ingang werd ontslagen, waarbij hem geen decharge is verleend. [geïntimeerde ] had dus het nodige te doen, en heeft dat kennelijk ook gedaan gelet op het feit dat Trofin niet alleen is blijven bestaan, maar ook haar activa heeft weten te verkopen. Verder dient te worden meegewogen dat is gesteld noch gebleken dat Trofin op enige wijze schade heeft geleden omdat de jaarrekeningen 2004 en 2005 niet openbaar zijn gemaakt, terwijl uit een enkele niet-openbaarmaking van de jaarrekening niet voortvloeit dat mogelijk schade is geleden noch dat aannemelijk is dat schade is geleden. Al met al is onvoldoende gesteld ter onderbouwing dat [geïntimeerde ] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de jaarrekeningen 2004 en 2005 niet tijdig zijn openbaar gemaakt. Het antwoord op de vraag of [broer van geintimeerde] al dan niet voldoende inhoudelijk heeft gereageerd op het bericht van [geïntimeerde ] dat zij enkel “pre-concepten” van die jaarrekening had ontvangen en de rol van [broer van geintimeerde], broer van [geïntimeerde ], en 100% aandeelhouder en bestuurder van [Holding] Holding B.V., welke Holding alle aandelen van Trofin bezit, bij het in elk geval opstellen van de “pre-concepten” van die jaarrekeningen, kan hierbij in het midden blijven.

8.6

In grief 6 stelt Trofin dat [geïntimeerde ] met het oprichten van GTC wel in strijd handelde met de belangen van Trofin.

[geïntimeerde ] heeft bij conclusie van antwoord als productie 25 overgelegd een tussen haar en [broer van geintimeerde] gevoerde e-mailcorrespondentie op 24 en 26 september 2008. [geïntimeerde ] bericht hierin [broer van geintimeerde] op 24 september 2008
“(…) Gelet op de urgentie om eea voor jou tijdig geregeld te hebben denk ik dat het zinvol is zsm de vergunningaanvraag voor de nieuwe o.n. in gang te zetten. Kosten 2.750,- Euro, tijdsbestek 10 weken (…) Wordt vanuit Trofin betaald zoals ook de oprichting (…)”. [broer van geintimeerde] bericht daarop bij e-mail van 26 september 2008 “
De aanvraag kan worden gedaan ook al is er feitelijk nog te weinig geregeld wat de bv gaat doen en in welke verhoudingen.” Uit deze mailwisseling volgt dat GTC zou worden opgericht, dat Trofin op de hoogte was van die oprichting en dat Trofin de kosten voor haar rekening zou nemen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Trofin dat met de oprichting zou worden gewacht. Trofin heeft namelijk niet gesteld dat die afspraak na genoemde e-mailwisseling is gemaakt en heeft evenmin een nadere onderbouwing van die stelling gegeven, terwijl die onderbouwing wel is vereist omdat uit de geciteerde e-mailwisseling juist blijkt dat partijen het in elk geval in september 2008 zinvol vonden om een en ander zo spoedig mogelijk te doen.

Rest de klacht van Trofin dat [geïntimeerde ] alle aandelen in GTC is gaan houden in plaats van Trofin en dat [geïntimeerde ] zichzelf heeft benoemd als bestuurder in plaats van Trofin.

[geïntimeerde ] heeft in haar e-mailbericht van 24 september 2008 vermeld dat de oprichtingskosten vanuit Trofin worden betaald. Indien partijen voor ogen hadden dat Trofin volledig aandeelhouder zou worden van GTC, ligt dit zo voor de hand dat dit niet hoeft te worden vermeld. Trofin heeft verder niet betwist de stelling van [geïntimeerde ] dat GTC op verzoek van accountantskantoor [ nieuwe accountant] is opgericht (zie nr. 55 conclusie van antwoord) om trustklanten van [ nieuwe accountant] onder te brengen. Uit de stukken van dit geding blijkt dat [ nieuwe accountant] wel bekend was met Trofin en haar activiteiten, maar [ nieuwe accountant] wilde die klanten kennelijk niet bij Trofin onderbrengen, hetgeen Trofin ook wist, gelet op haar eigen stelling in nr. 42 van haar inleidende dagvaarding dat [geïntimeerde ] en de aandeelhouder ([Holding] Holding B.V.) hebben besproken dat er een nieuwe vennootschap zou worden opgericht voor de klanten van [ nieuwe accountant]. Bezien in het licht van deze feiten is de stelling van Trofin dat zij, Trofin, bestuurder en aandeelhouder van GTC moest worden, onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd om tot het oordeel te kunnen komen dat [geïntimeerde ] een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij GTC heeft opgericht en daarvan aandeelhouder is geworden, zodat ook grief 6 faalt.

8.7

Met grief 7 voert Trofin aan dat zij wel aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van opzet aan de zijde van [geïntimeerde ] om zichzelf en/of 3RM in een gunstiger positie te brengen. Trofin is hierbij van mening dat de door 3RM aan Trofin betaalde prijs voor de onderneming van Trofin hoger zou zijn geweest indien [geïntimeerde ] de begunstiging had nagelaten. Meer concreet stelt Trofin dat [geïntimeerde ] (a) in 2009 niets heeft gefactureerd aan klanten van 3RM, (b) dat de door [ nieuwe accountant] aangedragen klanten niet werden ondergebracht bij Trofin, maar bij GTC, (c) dat [geïntimeerde ] de overeenkomst tussen 3RM en Trofin zodanig heeft aangepast dat 3RM deze overeenkomst met een opzegtermijn van drie maanden kon beëindigen en (d) dat 3RM min of meer heeft geëist dat het dienstverband tussen [geïntimeerde ] en Trofin zou worden voortgezet tot de datum van overdracht en dat door een en ander de verkoopprijs negatief is beïnvloed.

Het hof oordeelt als volgt.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde ] blijkens r.o. 3.8 van het bestreden vonnis wat dit betreft onder meer aangevoerd dat de verkoopwaarde van Trofin is gebaseerd op de toekomstige omzet. Hierbij is gewezen op art. 3.1 van de als productie 27 bij dagvaarding overgelegde koopovereenkomst, inhoudende dat de koopsom gelijk is
“(…) aan 1 maal de jaar omzet (exclusief omzet welke door Three Rivers en haar relaties worden gegenereerd), zoals deze zal blijken te zijn over de periode van 12 maanden volgende op de overdracht”. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde ] aldus in elk geval stelt dat de vier gestelde verwijten niet van invloed zijn geweest op de hoogte van de koopprijs.

Trofin heeft ook in hoger beroep niet bestreden dat de verkoopprijs is gebaseerd op de toekomstige omzet. Trofin heeft evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat zij door de hiervoor onder a, b, c en d omschreven feiten, die haar bekend waren toen zij haar onderneming te koop zette, werd gedwongen om op een andere wijze de verkoopprijs te berekenen. Gelet daarop heeft Trofin onvoldoende het causaal verband tussen de onder a, b, c en d gestelde feiten en de hoogte van de verkoopprijs onderbouwd. Voor zover deze vier genoemde verwijten dus al terecht zijn, hetgeen het hof in het midden laat, hebben deze feiten geen invloed gehad op de verkoopprijs van de onderneming van Trofin, terwijl Trofin met deze grief aanvoert dat de onder a, b, c en d omschreven verwijten juist ernstig zijn omdat daardoor de koopprijs nadelig is beïnvloed. Dit betekent dat ook grief 7 faalt.

8.8

Nu de grieven 1 tot en met 7 falen, is niet komen vast te staan dat voor zover aan [geïntimeerde ] verwijten kunnen worden gemaakt, dit zodanig ernstige verwijten zijn dat die kunnen leiden tot aansprakelijkheid van haar als bestuurder van Trofin. Gelet daarop heeft de rechtbank op goede gronden de vordering tot het bepalen van de schade nader op te maken bij staat afgewezen, zodat ook grief 8 faalt.

8.9

Voor zover Trofin bewijs heeft aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij omdat dit bewijs niet voldoende specifiek is aangeboden en/of niet ter zake dienend is.

8.1

Uit het vorenstaande blijkt dat de rechtbank terecht de vordering van Trofin heeft afgewezen, zodat zij in eerste aanleg terecht in de proceskosten is veroordeeld. Nu de grieven falen, en het hof het vonnis zal bekrachtigen, zal het hof Trofin ook in dit hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van dit geding, en de gevorderde nakosten.

9.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Trofin in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde ] worden begroot op € 649,- aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit arrest, en met veroordeling van Trofin tot betaling van de nakosten, zijnde € 131,- zonder betekening van dit arrest en € 199,- indien dit arrest wordt betekend, te voldoen binnen zeven dagen na de dag van de uitspraak van dit arrest, vermeerderd met de wettelijke rente indien niet tijdige betaling plaatsvindt;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.

griffier rolraadsheer