Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.113.297/01
arrest van 8 april 2014
in de zaak van
[appellant 1.]en
[appellante 2.], echtgenoten,
[appellante 2.], echtgenoten,
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,
advocaat: mr. S.A.E.M. Rampaart te Etten-leur,
tegen
Alfa Accountants en Adviseurs B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Verkuijl-Boessenkool te Wageningen,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda gewezen vonnis van 9 mei 2012 tussen appellanten -[appellanten c.s.]- als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, en geïntimeerde -Alfa- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie.
1.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- een memorie van grieven waarbij drie producties zijn overgelegd;
- een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, waarbij drie producties zijn overgelegd;
- een memorie van antwoord in incidenteel appel;
- een (antwoord)akte inhoudende bezwaar tegen wijziging van gronden;
- een rolbeslissing van dit hof van 5 november 2013.
Partijen hebben onder het overleggen van pleitaantekeningen gepleit en vragen van het hof beantwoord.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken
van de eerste aanleg.
2.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 676297/CV/11-6124)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 9 mei 2012 en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 12 oktober 2011.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4.De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
4.1
Onder 3.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten hij in dit geschil is uitgegaan. Voor zover het hof van oordeel is dat die feiten relevant zijn is daar niet, in elk geval niet voldoende duidelijk tegen gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof geeft die feiten hierna weer.
a. [appellanten c.s.] exploiteren onder andere een pension voor paarden en een zorgboerderij. De accountancywerkzaamheden betrekking hebbend op die exploitatie worden vanaf 1997 verricht door Alfa.
b
.De door [appellanten c.s.] op 29 maart 2006 ondertekende opdrachtbevestiging (in eerste aanleg door Alfa bij dagvaarding overgelegd als productie 1) houdt onder meer in:
.De door [appellanten c.s.] op 29 maart 2006 ondertekende opdrachtbevestiging (in eerste aanleg door Alfa bij dagvaarding overgelegd als productie 1) houdt onder meer in:
“(…) U heeft ons verzocht de volgende werkzaamheden te verrichten:
- Het samenstellen van de jaarrekening.
- Het desgevraagd samenstellen van periode rapportages.
- Het desgevraagd verstrekken van adviezen ter zake van fiscale, bedrijfskundige en juridische zaken.
- Het desgevraagd invullen van formulieren benodigd voor andere wet- en regelgeving.
Onze jaarrekeningwerkzaamheden zullen worden verricht op basis van de door u verstrekte gegevens, in overeenstemming met de Richtlijn inzake opdrachten tot het samenstellen van financiële informatie. Wij voeren geen werkzaamheden uit die bij controle- of beoordelingsopdrachten van jaarrekeningen van toepassing zijn. Derhalve wordt door ons geen zekerheid omtrent de jaarrekening verstrekt.
(…)
Voorts merken wij op dat u verantwoordelijk bent voor zowel de juistheid als de volledigheid van de aan ons ter beschikking gestelde informatie en de verantwoordelijkheid ten opzichte van de gebruikers van de door ons samengestelde informatie draagt. Deze verantwoordelijkheid strekt zich ook uit tot de inrichting van een toereikende administratie en maatregelen van interne beheersing alsmede tot de keuze en het toepassing van juiste waarderingsgrondslagen. Onze opdracht is niet gericht op het ontdekken van fraude of onjuistheden of onwettig handelen. Niettemin zullen wij u informeren indien wij dergelijke zaken constateren. (…)”
c. Bij emailbericht van 28 maart 2006 (door Alfa overgelegd als productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie) deelt [Advies] Advies B.V. Alfa mee:
“(…) In de werkverdeling is afgesproken dat Alfa Accountants de administratieve werkzaamheden verzorgt en [Advies] Advies BV de fiscale aangelegenheden behandelen zal. Als u op dit punt vragen heeft ga ik ervan uit dat u die bij ons zult voorleggen en niet zelf behandelen zult.
Ik verzoek u dan ook mij de concept jaarrekeningen toe te zenden zonder dat u daarin fiscale standpunten inneemt of wijzigt zonder die met ons besproken te hebben. (…)
d. Op 27 oktober 2009 hebben [appellanten c.s.] controle van de Belastingdienst gehad over de boekjaren 2006, 2007 en 2008. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst op 27 juli 2010 een rapport opgesteld en op 24 september 2010 een naheffingsaanslag opgelegd.
e. Naar aanleiding van de controle door de Belastingdienst heeft Alfa werkzaamheden verricht voor [appellanten c.s.] waarvoor zij in de periode van 20 mei 2010 tot en met 23 december 2010 7 nota’s heeft verzonden voor in totaal € 5.580,34.
f. [appellanten c.s.] hebben de van Alfa ontvangen 7 nota’s niet betaald.
g. [appellanten c.s.] hebben [accountantskantoor] Accountants en Adviseurs opdracht verstrekt om bezwaar aan te tekenen tegen de hiervoor onder d. genoemde naheffingsaanslag, hetgeen is geschied.
h. Op 2 december 2011 heeft de Belastingdienst een uitspraak gedaan op dat bezwaarschrift (overgelegd als productie 3 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie) en is de onder d. genoemde naheffingsaanslag ter zake de daarin vastgestelde omzetbelasting inclusief boete en rente betreft verminderd van € 31.437,- naar € 15.334,-.
4.2.1
Alfa heeft in eerste aanleg in conventie en na wijziging eis gevorderd, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] om aan haar te betalen € 5.580,34 aan hoofdsom en € 700,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de verschuldigdheid van de facturen tot aan de dag van betalingen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten en nakosten, met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het te wijzen vonnis tot aan betaling.
4.2.2
De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep in conventie [appellanten c.s.] veroordeeld tot betaling aan Alfa van € 5.980,21, vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.580,34 vanaf 26 juli 2011 tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure in conventie aan de zijde van Alfa gerezen.
4.3.1
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg in reconventie na wijziging eis gevorderd, veroordeling van Alfa om aan hen te betalen € 9.361,29 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de eis in reconventie, met veroordeling van Alfa in de proceskosten.
4.3.2
De kantonrechter heeft het door [appellanten c.s.] gevorderde afgewezen omdat, kort gezegd, niet is komen vast te staan dat Alfa is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. [appellanten c.s.] zijn veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van Alfa gerezen kosten van de procedure in reconventie.
In het principaal appel:
4.4
In dit hoger beroep vorderen [appellanten c.s.] samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het beroepen vonnis, afwijzing van de vordering van Alfa en toewijzing van hun vordering, met veroordeling van Alfa om hetgeen [appellanten c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Alfa hebben betaald, aan [appellanten c.s.] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Alfa in de proceskosten van beide instanties.
In het incidenteel appel:
4.5
Alfa vordert in het incidenteel appel vernietiging van het vonnis van 9 mei 2012 voor wat betreft de veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van de wettelijke rente over € 5.580,34 vanaf 26 juli 2011 tot aan de dag van algehele voldoening, en veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van de wettelijke handelsrente over € 5.580,34 vanaf 26 juli 2011 tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het principaal en incidenteel beroep.
Verder in het principaal appel:
4.6.1
In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] voor zover hier van belang gesteld dat Alfa op vier onderdelen tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het betreft de advisering ter zake de beleidswijzigingen omzetbelastingaangifte, het nalaten de (juiste) suppletieaangifte 2007 in te dienen, de onjuiste advisering betreffende de BTW-herziening op de gebouwen en de onjuiste advisering betreffende de boetebeschikking. [appellanten c.s.] vorderen in dit hoger beroep dat de volledige vordering van Alfa wordt afgewezen en dat hun vordering volledig zal worden toegewezen Uit een dergelijke formulering van de vordering in hoger beroep moet worden afgeleid dat [appellanten c.s.] hun in eerste aanleg aangevoerde stellingen dat Alfa is tekortgeschoten op de vier genoemde onderdelen handhaven, tenzij zij in hun memorie van grieven en/of in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel daarvan voldoende duidelijk afstand hebben genomen. Nu [appellanten c.s.] in de memorie van grieven noch in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel expliciet hebben gesteld dat zij een van de vier net genoemde punten niet handhaven, betekent dit dat het hof in dit appel dient te oordelen over alle vier punten waarin Alfa volgens [appellanten c.s.] zou zijn tekortgeschoten.
4.6.2
Uit de inhoud van de grieven, bezien in onderling verband en samenhang, blijkt dat [appellanten c.s.] in appel ter beoordeling de stelling voorleggen dat Alfa is tekort geschoten op de hiervoor onder 4.6.1 genoemde vier onderdelen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.7
Partijen hebben niet gegriefd tegen hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis onder r.o. 3.9 tot en met 3.11 heeft vastgesteld, zodat het hof daarvan uitgaat. Kort gezegd heeft de kantonrechter in die rechtsoverwegingen vastgesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat Alfa vanaf omstreeks 2006 alleen nog conceptjaarrekeningen zal samenstellen en dat Alfa geen controlewerkzaamheden zal verrichten. Alleen op verzoek van [appellanten c.s.] zal Alfa andere perioderapportages en/of adviezen van fiscale, bedrijfskundige of juridische aard verstrekken. [Advies] Advies B.V., een ander bureau dan Alfa, zal de fiscale aangelegenheden behandelen. [Advies] Advies B.V. heeft Alfa nadrukkelijk verzocht om slechts de concept jaarrekeningen aan haar te zenden zonder dat Alfa daarin fiscale standpunten inneemt. Mevrouw Jochems verzorgt de administratie. Hieruit heeft de kantonrechter onbestreden afgeleid dat Alfa vanaf 2006 uitsluitend nog de aangeleverde administratie tot de voorlopige jaarrekeningen verwerkt, waarbij geldt dat Alfa de ingenomen standpunten van [appellanten c.s.] volgt. Alfa heeft hierbij erkend dat van haar als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar mag worden verwacht dat zij [appellanten c.s.] waarschuwt voor risico’s en zelfstandig beoordeelt wat nodig is voor een goede beoordeling van de opdracht en zo nodig spontaan handelt. [appellanten c.s.] mochten zodoende verwachten dat Alfa de aangeleverde administratie verwerkte tot voorlopige jaarrekeningen, waarbij Alfa uit mocht gaan van de door [appellanten c.s.] verstrekte gegevens en gehanteerde standpunten. Daar waar Alfa bijzonderheden constateert, heeft zij een waarschuwingsplicht jegens [appellanten c.s.] De definitieve jaarrekening en de aangiften inkomstenbelasting werden verzorgd door [Advies] Advies B.V.
4.8.1
[appellanten c.s.] stellen allereerst dat Alfa toerekenbaar tekort is geschoten betreffende de advisering ter zake de beleidswijzigingen omzetbelastingaangifte. Concreet betreft het hier het volgende: [appellanten c.s.] dreven voor zover hier van belang in de boekjaren 2006, 2007 en 2008 in elk geval een paardenstalling. Alfa berekende over de uit die paardenstalling ontvangen pensiongelden over die jaren 19% omzetbelasting (mede) omdat Jochems c.s geen facturen konden overleggen waarin het totale gefactureerde bedrag was uitgesplitst over bepaalde verrichtingen of diensten. Indien op de facturen wel uitgesplitste verrichtingen stonden, kon per verrichting een ander tarief van toepassing zijn. Op sommige verrichtingen was namelijk geen omzetbelasting verschuldigd, op sommige verrichtingen 6% en op andere verrichtingen het volledige tarief van 19%. Bij arrest van 20 maart 2008 van de belastingkamer van dit hof betreffende een ruitersportcentrum waarin aan klanten één prijs in rekening werd gebracht, stelde het hof vast dat de prestatie van de belanghebbende gesplitst kan worden in meerdere diensten, zonder dat er sprake is van kunstmatigheid als bedoeld in het arrest van het EH-Hof van Justitie van 25 februari 1999. De belastingkamer komt vervolgens tot een driedeling van de gehele prestatie die door het ruitersportcentrum wordt verricht en wel in gelijke delen. Een deel verhuur van de paardenbox (vrijgesteld), een deel verzorging en voeding van de paarden (algemeen tarief) en een deel instructie en training bij het gebruik maken van de rijaccommodatie als gelegenheid geven tot sportbeoefening (verlaagd tarief). [appellanten c.s.] stellen dat Alfa bij het opstellen van de stukken nadat dit hof op 20 maart 2008 voornoemd arrest had gewezen, ten onrechte bij haar standpunt is gebleven dat zonder concrete uitsplitsing op de facturen 19% omzetbelasting moest worden berekend over het volledige factuurbedrag. Alfa had, zo stellen [appellanten c.s.] onder het overleggen van een verklaring van mr. [fiscalist], fiscalist (productie 2 memorie van grieven), meteen rekening moeten houden met dit arrest en elk factuurbedrag in drie gelijke delen moeten splitsen en het daarbij behorende tarief moeten toepassen.
4.8.2
Het hof stelt voorop dat het standpunt van Alfa betreffende, kort gezegd, de feitelijke splitsing van de facturen in concrete verrichtingen in elk geval tot en met de dag dat dit hof op 20 maart 2008 genoemd arrest wees, niet onjuist was. Dit betekent dat de vraag moet worden beantwoord of Alfa, gelet op het contractuele kader zoals geschetst in r.o. 4.7 gehouden was om de door [appellanten c.s.] aangeleverde en niet in verrichtingen gesplitste facturen uit 2007 en 2008 te verwerken/bewerken met inachtneming van het arrest van dit hof van 20 maart 2008. Onweersproken is dat de door Alfa verrichte werkzaamheden in kwestie niet later dan juli 2009 zijn verricht (zie nr. 15 conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis, tevens aanvulling conclusie van antwoord in reconventie). Naar het oordeel van het hof was Alfa niet gehouden om de niet in concrete posten opgemaakte facturen in drie gelijke delen te delen en per deel een afzonderlijk BTW-tarief op te nemen en evenmin om spontaan een advies daarover op te stellen. Ten eerste is het betreffende arrest van dit hof van 20 maart 2008 zodanig feitelijk gemotiveerd dat daar niet zonder meer uit kan worden afgeleid dat deze uitspraak betreffende de abstracte driedeling ook van toepassing zou zijn op de facturen van [appellanten c.s.] Ook de toelichting van de staatssecretaris zoals afgedrukt onder het als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde arrest van 20 maart 2008 vermeldt dat de uitspraak nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Het hof wijst er verder op dat het een uitspraak betreft van één van de, toen nog vijf, gerechtshoven zodat, zolang de Inspecteur der Belastingen niet uitdrukkelijk heeft verklaard op welke wijze hij dit arrest leest en zal toepassen, Alfa niet gehouden was, bezien in het licht van hetgeen hiervoor in r.o. 4.7 is vermeld, om meteen dit arrest toe te passen op de betreffende facturen van [appellanten c.s.] Ook uit de door Alfa overgelegde nieuwsbrief van 17 september 2009 (productie 20 bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis, tevens aanvulling conclusie van antwoord in reconventie) blijkt niet dat er voordat die nieuwsbrief uitkwam, over dit onderwerp al zodanig veel overeenstemming bestond dat Alfa diende te handelen conform het arrest van 20 maart 2008. In die nieuwsbrief is immers vermeld dat een met het Ministerie van Financiën aangegaan gesprek over de BTW-verdeling van te factureren pensiongelden heeft opgeleverd dat richtlijnen zijn opgesteld betreffende, zo vat het hof samen, een abstracte driedeling van facturen. Hierin is een deel van het gefactureerde bedrag vrijgesteld van BTW, moet over een deel daarvan 6% BTW wordt geheven en over het laatste deel moet 19% BTW worden geheven. Uit dit bericht leidt het hof af dat vóór september 2009 nog geen, in elk geval niet voldoende, zekerheid bestond over een en ander. Het hof wijst tenslotte op de als productie 21 bij genoemde conclusie van repliek overgelegde Staatscourant van 5 januari 2010 waarin is vermeld dat de staatssecretaris van Financiën heeft besloten, voor zover hier van belang dat, kort gezegd, de abstracte driedeling zoals vermeld in het arrest van dit hof van 20 maart 2008 mag worden gehanteerd (zie onder het hoofd “4.4 Pensionstalling van paarden”). Gelet op al deze feiten legt de enkele andersluidende verklaring van de fiscalist mr. [fiscalist] onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te kunnen komen. Een en ander betekent dat Alfa wat dit punt betreft niet is tekortgeschoten in de wijze van uitoefening van haar dienstverlening.
4.9
[appellanten c.s.] verwijten Alfa verder dat nadat [appellanten c.s.] ermee hebben ingestemd dat Alfa de suppletieaangifte 2007 zou verzorgen en in de jaarrekening zou verwerken, Alfa heeft nagelaten om die suppletieaangifte conform afspraak bij de Belastingdienst in te dienen (aldus de door [appellanten c.s.] in hoger beroep overgelegde pleitnota in nr. 8, tweede alinea). Alfa stelt wat dit verwijt betreft kort gezegd dat afhankelijk van nader overleg met [appellanten c.s.] die suppletieaangifte door Alfa of door [appellanten c.s.] zelf zou worden ingediend en dat in dit geval die aangifte door Jochems c.s zou worden ingediend. Alfa wijst hierbij op de volgende als productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde e-mailwisseling:
- e-mailbericht van 19 januari 2009 van [medewerker van Alfa] van Alfa aan de familie Jochems inhoudende:
“(…)
Subject: FW:jrk ’07 Hoeve ’t Rondgors
(…)
Zie bijgaand concept rapport 2007.
(…)
De BTW-afdracht over de omzet 2007 is opgenomen zoals wij denken dat deze zou moeten zijn. (…)
De suppletie-aangifte dient naar onze mening zo plaats te vinden. Wij zullen u de brief doen toekomen om deze te kunnen verzenden naar de belastingdienst.
Het is uw verantwoording of u deze al dan niet indient. (…).
- e-mailbericht van 12 februari 2009 van familie [familienaam echtgenoten] aan [medewerker van Alfa] inhoudende:
“(…)
Onderwerp: Re: jrk ’07 Hoeve ’t Rondgors
[roepnaam medewerker van Alfa],
Akkoord voor Hoeve het Rondgors (…)”
[appellanten c.s.] hebben de juistheid van de inhoud van de hiervoor weergegeven e-mailberichten niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd betwist. Uit die inhoud blijkt dat [appellanten c.s.] ermee instemden dat zij zelf de suppletieaangifte zouden indienen, zodat het onderhavige verwijt faalt.
Voor zover [appellanten c.s.] bedoelen te stellen dat niet alle informatie om een suppletieaangifte in te dienen hen heeft bereikt, hadden zij, gelet op de door hen verzonden e-mail bericht van 12 februari 2009 met het antwoord “
Akkoord voor Hoeve het Rondgors (…)”Alfa daarover moeten berichten en hadden zij moeten verzoeken om duidelijke of duidelijkere gegevens. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] dat hebben gedaan, waarbij het hof er op wijst dat het, gelet op de zin “
De suppletie-aangifte dient naar onze mening zo plaats te vinden”in het bericht van 19 januari 2009, niet geheel onwaarschijnlijk is dat Alfa in elk geval cijfers had verschaft.
Akkoord voor Hoeve het Rondgors (…)”Alfa daarover moeten berichten en hadden zij moeten verzoeken om duidelijke of duidelijkere gegevens. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] dat hebben gedaan, waarbij het hof er op wijst dat het, gelet op de zin “
De suppletie-aangifte dient naar onze mening zo plaats te vinden”in het bericht van 19 januari 2009, niet geheel onwaarschijnlijk is dat Alfa in elk geval cijfers had verschaft.
De bewijsaanbiedingen van [appellanten c.s.] zijn, voor zover betrekking hebbend op dit onderdeel, niet voldoende concreet en feitelijk zodat deze worden gepasseerd. De twee als productie 3 bij memorie van grieven overgelegde verklaringen zijn onvoldoende concreet voor wat betreft de hier relevante omstandigheden om tot een ander oordeel te komen.
4.1
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg Alfa als derde punt verweten niet tijdig te hebben ingegrepen toen het gebruik van de nieuwbouw substantieel veranderde van exploitatiegebruik voor de onderneming in gebruik voor de zorgboerderij. Concreet geformuleerd: [appellanten c.s.] hebben nieuwbouw laten verrichten waarin of waarmee zij hun bedrijf zouden exploiteren. De door hen hiervoor betaalde BTW over de betreffende bouwkosten kan gedurende een aantal jaren jaarlijks in vooraftrek worden gebracht indien de wijze van gebruik gelijk blijft. Vanaf 2006 zijn [appellanten c.s.] de gebouwen echter ook gaan gebruiken voor de zorgboerderij, een onbelaste prestatie, die met zich bracht dat geen of minder BTW in vooraftrek gebracht had mogen worden. Tijdens het boekenonderzoek in 2009 heeft de belastingdienst geconstateerd dat de vooraftrek ten onrechte was en is die aftrek teruggevorderd en is een boete opgelegd. Uit hetgeen [appellanten c.s.] in nr. 10 van hun pleitnota hebben opgemerkt begrijpt het hof dat de belastingdienst is teruggekomen op haar beslissing dat de vooraftrek ten onrechte zou zijn geschied, is de volledige vooraftrek zoals door Alfa verwerkt geaccepteerd en is de boete wat dat betreft ingetrokken. Het in eerste aanleg door [appellanten c.s.] wat dit betreft aan Alfa gemaakte verwijt wordt, zo begrijpt het hof nr. 10 van de pleitnota, daarom niet gehandhaafd. In plaats daarvan verwijten Jochems c.s Alfa nu dat Alfa van meet af aan wist dat het overgrote deel van de bedrijfsgebouwen van de manege niet voor de zorgboerderij werd aangewend en de belastingdienst daarop van meet af aan had moeten wijzen. Dan zou het boekenonderzoek (op dit punt) voorkomen zijn en zou Alfa geen werkzaamheden hebben hoeven te verrichten om de Belastingdienst een toelichting te geven.
Alfa heeft tijdens het pleidooi niet ondubbelzinnig toestemming gegeven dat [appellanten c.s.] tijdens het pleidooi in hoger beroep deze nieuwe stelling mochten betrekken en/of deze nieuwe grief mochten formuleren. Alfa heeft verder gesteld dat indien het hof deze nieuwe stelling/grief van [appellanten c.s.] toelaatbaar achtte, zij in staat gesteld wenst te worden om hierop inhoudelijk te reageren.
Het hof stelt voorop dat een appellant in beginsel zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak alleen naar voren kan brengen in de memorie van grieven (de in beginsel strakke twee conclusieregel van art. 347 lid 1 Rv Pro). [appellanten c.s.] hebben tijdens het pleidooi geen feiten gesteld waaruit moet worden afgeleid dat onverkorte toepassing van deze regel in dit geval niet aan de orde is, zodat het hof aan een inhoudelijke oordeel over dit nieuwe verwijt niet toekomt.
Indien het hof wel aan een inhoudelijke beoordeling zou zijn toegekomen, zou het bij pleidooi gemaakte verwijt worden verworpen. Dit alleen al omdat de stelling van [appellanten c.s.] dat Alfa het nadere boekenonderzoek betreffende deze BTW-kwestie van de belastingdienst met succes had weten te voorkomen en de belastingdienst zou hebben weten te overtuigen dat het standpunt van de belastingdienst inzake de mate waarin de gebouwen voor de zorgboerderij werden aangewend onjuist was, niet, in elk geval niet voldoende is onderbouwd. Het hof wijst, net zoals de kantonrechter onbestreden heeft gedaan, tevens op het feit dat in het rapport van de Belastingdienst (overgelegd als productie 15 bij conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis, tevens aanvulling conclusie van antwoord in reconventie) onder 6.3.1 is vermeld dat de Heer [medewerker van Advies B.V.] (noot hof: van [Advies] Advies B.V., zie nr. 5 conclusie van antwoord in reconventie) heeft bevestigd dat hij, net als de betreffende ambtenaar van de Belastingdienst, tijdens het inleidend gesprek [appellant 1.] heeft horen zeggen dat de gebouwen ook voor de zorgboerderij worden gebruikt.
4.11.1
[appellanten c.s.] stellen verder dat Alfa hen het onjuiste advies heeft gegeven om de boetebeschikking ter zake de naheffingsaanslag te betalen (zie onder 5 en 10-11 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en nr. 5 van de in hoger beroep overgelegde pleitnota van [appellanten c.s.]). Alfa stelt wat dit verwijt betreft onder 3.32 van haar memorie van antwoord dat [appellanten c.s.] geen (onderbouwde) grief heeft gericht tegen het door de kantonrechter over die stelling gegeven oordeel. Anders dan Alfa leest het hof in het bestreden vonnis geen voldoende duidelijk oordeel van de kantonrechter over deze stelling van [appellanten c.s.] Gelet op de hiervoor onder 4.6.1 door het hof gegeven uitleg over de inhoud van de grieven dient het hof ook een oordeel te geven over de stelling van [appellanten c.s.] dat het advies van Alfa aan hen om de boetebeschikking ter zake de naheffingsaanslag te betalen (of zich daarbij neer te leggen) onjuist was.
4.11.2
[appellanten c.s.] hebben wat dit onderdeel betreft in eerste aanleg in de nrs. 5-7 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie verklaard dat zij Alfa meteen omtrent de naheffingsaanslag hebben geïnformeerd. Alfa heeft toen bij monde van haar personeelslid [personeelslid 1. van Alfa] meegedeeld dat [appellanten c.s.] moesten betalen. Een ander personeelslid van Alfa, mevr. [personeelslid 2. van Alfa], gaf het advies om niet te betalen. Tijdens een vervolgens gehouden bespreking tussen Alfa en [appellanten c.s.] werd het [appellanten c.s.] duidelijk, zo stellen zij, dat Alfa niet bereid was hen in een bezwaarprocedure bij te staan, waarna [appellanten c.s.] een ander accountantskantoor, de [Groep] Groep, hebben ingeschakeld. Het hof leest in de verdere processtukken van [appellanten c.s.] niet dat zij in deze procedure voldoende duidelijk afstand hebben genomen van dit door hen gerelateerde, zodat het hof ervan uitgaat dat Alfa de betreffende twee aan elkaar tegengestelde adviezen heeft gegeven, waarna er tussen partijen een bespreking is geweest over een en ander. Gelet op deze volledige context is de stelling dat [personeelslid 1. van Alfa] heeft meegedeeld dat [appellanten c.s.] de boetebeschikking moesten betalen, zonder nadere feitelijke toelichting die ontbreekt, onvoldoende om daaruit af te leiden dat Alfa toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten op dit punt. Alfa heeft immers, kennelijk later, ook een andersluidend advies gegeven en vervolgens is er ook een bespreking geweest. Dat Alfa tijdens die bespreking het definitieve standpunt heeft ingenomen dat [appellanten c.s.] de naheffingsaanslag zouden moeten betalen, is onvoldoende duidelijk gesteld.
Het hof wijst verder op het volgende. Alfa heeft onbestreden aangevoerd dat de belastingdienst zich in het kader van het onderzoek/de controle heeft gewend tot de adviseur van [appellanten c.s.] en wel de heer [medewerker van Advies B.V.] van [Advies] Advies B.V. Alfa is bij dit onderzoek betrokken geraakt omdat de belastingdienst informatie nodig had waarover de heer [medewerker van Advies B.V.] niet beschikte. Er waren aldus verschillende partijen betrokken geraakt bij het onderzoek. Alfa heeft [appellanten c.s.] vervolgens geadviseerd om de werkzaamheden onder te brengen bij of Alfa of [Advies] Advies B.V. [appellanten c.s.] hebben toen gekozen voor bijstand door het accountantskantoor [accountantskantoor], terwijl ook Alfa [appellanten c.s.] wilde bijstaan in de bezwaarprocedure (zie de nrs. 8-9 conclusie van antwoord in reconventie). Het hof leidt hieruit af dat voor zover Alfa inderdaad het advies heeft gegeven om de boetebeschikking niet aan te vechten, Alfa ook mogelijkheden zag om de boetebeschikking te bestrijden. Gelet daarop is de enkele stelling van [appellanten c.s.] dat Alfa hen heeft geadviseerd om zich neer te leggen bij de boetebeschikking en dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert, onvoldoende feitelijk onderbouwd.
Het hof is tenslotte van oordeel dat zo de stelling van [appellanten c.s.] dat het onjuiste advies een toerekenbare tekortkoming oplevert al juist is, zij niet voldoende duidelijk hebben gesteld welke concrete rechtsgevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden. De facturen waarvan Alfa in deze procedure betaling vraagt, omvatten immers een veelheid aan verrichtingen, zodat een eventuele toerekenbare tekortkoming op dit onderdeel niet kan leiden tot afwijzing van de volledige vordering van Alfa. [appellanten c.s.] hebben verder niet gesteld dat genoemd bestreden advies in rekening is gebracht noch in welke factuur dat is gedaan. Wat hun reconventionele vordering betreft geldt hetzelfde: in die vordering is niet, in elk geval niet voldoende duidelijk omschreven welk bedrag zij in rekening wensen te brengen als door Alfa veroorzaakte schade wegens het onjuiste advies om de naheffingsaanslag te betalen. Een en ander betekent dat het hof voorbij gaat aan de stelling van [appellanten c.s.] dat het advies van Alfa ter zake een toerekenbare tekortkoming oplevert.
4.12
Uit het vorenstaande blijkt dat niet is komen vast te staan dat Alfa zodanig toerekenbaar tekort is geschoten dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de thans door Alfa verrichte en gedeclareerde werkzaamheden niet door [appellanten c.s.] hoeven te worden betaald. Het hof merkt daarbij nog op dat [appellante 2.] desgevraagd tijdens het pleidooi heeft verklaard dat [appellanten c.s.] aan Alfa hebben opgedragen de werkzaamheden te verrichten waarvan Alfa nu betaling vordert. Het gerechtvaardigde uitgangspunt van [appellanten c.s.] dat Alfa haar werkzaamheden deugdelijk zou verrichten is dan ook niet aangetast, zodat van dwaling geen sprake kan zijn (zie nr. 27 van de memorie van grieven). Feitelijke onvoorziene omstandigheden die in de weg staan aan betaling van de facturen van Alfa zijn er, gelet op vorenstaande, evenmin (zie ook voor die stelling nr. 27 van de memorie van grieven). Al met al falen de grieven van [appellanten c.s.], is de vordering van Alfa in eerste aanleg terecht toegewezen en is de vordering van [appellanten c.s.] terecht afgewezen.
Verder in het incidenteel appel:
4.13
Alfa heeft in het lichaam van haar dagvaarding in eerste aanlag vermeld dat zij opeisbaar te vorderen heeft, voor zover hier van belang, “wettelijke (handels)rente”. In het petitum van haar dagvaarding is enkel vermeld, wat dit betreft, “met de wettelijke rente”. De kantonrechter heeft conform dat laatste veroordeeld, daarbij in het midden latend of de te betalen rente moet worden berekend aan de hand van art. 6:119 BW Pro dan wel aan de hand van art. 6:119a BW.
Naar het oordeel van het hof vloeit de vordering van Alfa voort uit een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. Alfa levert immers als rechtspersoon een dienst om baat aan twee natuurlijke personen (Jochems c.s) die handelen in de uitoefening van een bedrijf (een pension voor paarden en een zorgboerderij). Dit betekent dat [appellanten c.s.] over de verschuldigde som de in art. 6:119a BW genoemde handelsrente zijn verschuldigd. Het vonnis van de kantonrechter, waarin [appellanten c.s.] zijn veroordeeld om “de wettelijke rente” te betalen zonder dat duidelijk is of hiermee de rente van art. 6:119 BW Pro is bedoeld of de rente van art. 6:119a BW, kan op dat punt niet in stand blijven. De grief in het incidenteel appel slaagt derhalve.
Verder in het principaal en incidenteel appel:
4.14
De vraag of het hof Alfa nog in de gelegenheid moet stellen om een inhoudelijke reactie te geven op stellingen van [appellanten c.s.] die volgens het hof wel door [appellanten c.s.] zijn betrokken, maar volgens Alfa in haar memorie van antwoord niet, kan in het midden blijven omdat Alfa daar, nu zij volledig in het gelijk wordt gesteld, geen belang bij heeft.
4.15
Nu het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt, hebben [appellanten c.s.] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en dienen zij te worden veroordeeld in de kosten van het gehele appel, gerezen aan de zijde van Alfa. Nu de inhoud van het pleidooi is beperkt gebleven tot het principaal appel, zal het hof er bij de proceskostenveroordeling van uitgaan dat geen pleidooikosten zijn gemaakt voor het incidenteel appel.
5.De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van dit appel, gerezen aan de zijde van Alfa en tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.212,- aan salaris advocaat;
In het incidenteel appel:
vernietigt het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep doch enkel voor zover [appellanten c.s.] daarin zijn veroordeeld om “de wettelijke rente” over € 5.580,34 te betalen en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [appellanten c.s.] om “de wettelijke handelsrente“ over € 5.580,34 te betalen;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van dit appel, gerezen aan de zijde van Alfa en tot op heden begroot op € 316,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.R. Sijmonsma en J.M.H. Evers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2014.