ECLI:NL:GHSHE:2014:929

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.117.118/01

arrest van 1 april 2014

in de zaak van

Habitura B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,

tegen

Econsultancy B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.J. Liebrand te Oss,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 20 juni 2012 tussen appellante - Habitura - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - Econsultancy - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 232392/HA ZA 11-1107)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep met een productie;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen hebben geen grief gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof gaat dan ook uit van dezelfde feiten als de rechtbank. Het hof geeft de feiten hierna weer en vult deze waar nodig aan.

4.1.1.

Econsultancy is een onderzoeksbureau dat gespecialiseerd is in bodem- en wateronderzoek. Habitura houdt zich bezig met natuur- en gebiedsontwikkeling. In dat kader koopt en verkoopt zij percelen.

4.1.2.

Habitura heeft op 7 juni 2004 de eigendom verkregen van het perceel aan de [perceel 1.] te [plaats 1.], kadastraal bekend gemeente Swalmen, sectie [sectieletter 1.] [sectienummer 1.] (hierna: [perceel 1.]). Zij heeft dit perceel per 1 december 2004 verhuurd aan [Wegenbouw] Wegenbouw B.V. (hierna: [Wegenbouw]).

4.1.3.

Econsultancy heeft op het [perceel 1.] diverse onderzoeken verricht in opdracht van verschillende opdrachtgevers. Ook [Milieutechniek] Milieutechniek heeft onderzoeken verricht. Habitura heeft op 15 september 2010 opdracht gegeven aan Econsultancy tot het verrichten van een “nader onderzoek asbest in bodem (NEN 5707) en asbest in puin (NEN 5897).”

In de eindrapportage van 25 november 2010, die naar aanleiding van het verrichte onderzoek is opgesteld, is onder meer vermeld (productie 7 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):

“Het nader onderzoek asbest in bodem (NEN 5707) en puin (NEN 5897) heeft de volgende doelstellingen:

 het vaststellen of de bodem/puin verontreinigd is met asbest;

 het, indien noodzakelijk, vaststellen van de aard en de omvang van het geval van de (bodem)verontreiniging (vooralsnog tot maximaal aan de perceelsgrenzen);

 het, indien noodzakelijk, geven van uitsluitsel of er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging;

 het, indien noodzakelijk, maken van een indicatieve inschatting van de milieuhygiënische risico’s.

(…)

7. SAMENVATTING, CONCLUSIES EN ADVIES

(…)

Maaiveld

Uit de terreininspectie blijkt, dat ten opzichte van 2008 (tijdens de uitvoering van het door Econsultancy uitgevoerde eindsituatie-bodemonderzoek) de puinlaag niet veranderd is. Tijdens de inspectie van het maaiveld zijn diverse asbesthoudende materialen (in totaal 12 stukjes) aangetroffen.

(…)

(Puin)verharding en bodem

Er is, in het kader van de Wet bodembescherming, geen sprake van een geval van bodemverontreiniging met asbest. De aangetroffen asbestverontreiniging in de puinverharding valt onder het Besluit asbestwegen milieubeheer. In het besluit staat vermeld, dat het verboden is een weg voorhanden te hebben die asbest bevat.

(…)

Advies

Op basis van de huidige gegevens adviseert Econsultancy het volgende:

(…)

De aangetoonde verontreinigingen (…) met asbest in de (puin)verharding ter plaatse van sleuf (…) onder begeleiding en onder asbestcondities af te graven en af te voeren naar een erkende verwerker
engelet op het heterogene karakter van de aangetoonde asbestconcentratie op de gehele onderzoekslocatie, na verwijdering van de asbestverontreinigingen (…) ter plaatse van sleuf (…) zekerheidshalve een asfalt, klinker- of betonverharding aan te leggen, danwel het aanbrengen van een laag (…) dat een vergelijkbare afscherming biedt en waarvan de dikte ten minste 0,2 m bedraagt. Het verdient verder de aanbeveling om een signaleringsdoek aan te brengen tussen de huidige puinverhardingslaag en de eventueel aan te leggen verharding of aan te brengen laag.”

4.1.4.

Econsultancy heeft met betrekking tot voormeld onderzoek bij factuur van 28 oktober 2010 een bedrag van € 7.015,05 inclusief btw in rekening gebracht (productie 4 inleidende dagvaarding). Habitura heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

4.1.5.

De heer [eigenaar] (hierna: [eigenaar]) heeft op 11 september 2001 de eigendom verkregen van twee percelen aan de [A-straat 1.] te [plaats 3.], kadastraal bekend gemeente Roermond, sectie [sectieletter 2.] nummers [sectienummer 2.] en [sectienummer 3.] (hierna: de [percelen 2. en 3.]). [eigenaar] heeft deze percelen op 3 oktober 2005 verkocht aan [Projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. (hierna: [Projectontwikkeling]).

4.1.6.

Econsultancy heeft in 2005 in opdracht van [eigenaar] twee onderzoeken verricht aan de [percelen 2. en 3.]. In de onderzoeksrapportage van 27 september 2005 is onder meer vermeld (productie 10 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):

“Econsultancy bv heeft van [eigenaar] opdracht gekregen voor het uitvoeren van een verkennend bodemonderzoek aan de [A-straat 1.] te [plaats 2.] in de gemeente Roermond.

Het onderzoek is uitgevoerd in het kader van de voorgenomen verkoop van de onderzoekslocatie.

Het verkennend bodemonderzoek heeft tot doel vast te stellen of er op de onderzoekslocatie een grond- en/of grondwaterverontreiniging aanwezig is.

(…)

6. SAMENVATTING EN CONCLUSIES

(…)

Afgezien van de potentiële bronnen voor een grond- en/of grondwaterverontreiniging, welke middels het dossieronderzoek zijn geïdentificeerd (zijnde de voormalige bovengrondse dieseltank en brandplek), zijn er tijdens de terreininspectie geen aanvullende potentiële bronnen aangetroffen.

(…)

A: voormalige bovengrondse dieseltank (600 l)

Zintuiglijk is de bovengrond zwak puinhoudend en is er een zwakke olie waterreactie waargenomen. De ondergrond is matig plastic- en textielhoudend. De bovengrond is licht verontreinigd minerale olie. In het grondwater ter plaatse zijn geen verontreinigingen aangetoond.

B: brandplek

In het opgeboorde materiaal zijn zintuiglijk geen verontreinigingen aangetroffen. De bovengrond is licht verontreinigd met zink, PAK en minerale olie. Het grondwater is licht verontreinigd met chroom.

Deze metaalverontreinigingen zijn hoogstwaarschijnlijk te relateren aan regionaal verhoogde achtergrondconcentraties van metalen in het grondwater.

De vooraf gestelde hypothese, dat de onderzoekslocatie als “verdacht” kan worden beschouwd wordt, op basis van de onderzoeksresultaten bevestigd. Gelet op de aard en mate van verontreiniging, bestaat er, conform de Wet bodembescherming, vooralsnog géén reden voor een nader onderzoek.

Mocht er in de toekomst ooit een verbouwing of bestemmingsplanwijziging plaatsvinden op de onderhavige onderzoekslocatie dan adviseert Econsultancy bv om op termijn een aanvullend onderzoek te laten instellen naar de aard en de omvang van de geconstateerde lichte verontreinigingen.

Indien er werkzaamheden plaatsvinden, waarbij grond vrijkomt, kan de grond niet zonder meer worden afgevoerd of elders worden toegepast. De regels van het Bouwstoffenbesluit zijn hierop mogelijk van toepassing.”

4.1.7.

Econsultancy heeft bij e-mail van 11 november 2005 onder meer het volgende aan [medewerker van Projectontwikkeling] van [Projectontwikkeling] meegedeeld (productie 11 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):

“Hierbij ontvangt u, conform telefonische afspraak met ondergetekende, een kostenindicatie voor het saneren van de lichte verontreiniging op het perceel gelegen aan de [A-straat 1.] te [plaats 2.]. De aard en mate van de verontreiniging is beschreven in het verkennend bodemonderzoek (…). De exacte omvang is vooralsnog niet vastgesteld. Op basis van de op dit moment bekende gegevens en na overleg met de gemeente Roermond worden de saneringskosten geraamd op EUR 3.000,-- tot EUR 3.500,--. Hierbij wordt uitgegaan van een ‘worst case scenario’ waarbij een maximale hoeveelheid grond wordt ontgraven”.

4.1.8.

In 2007 heeft Econsultancy in opdracht van [Projectontwikkeling] een onderzoek verricht aan de [percelen 2. en 3.]. Hieruit is gebleken dat het terrein verontreinigd was met PAK en minerale olie. Econsultancy heeft bij brief van 6 april 2007 onder meer het volgende aan Jannsen de Jong meegedeeld (productie 13 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):

“Het nader onderzoek aan de [A-straat 1.] is afgerond. (…) Met dit nader onderzoek is vastgesteld dat 1.150 m3 verontreinigde grond, binnen het kader van de toekomstige woonfunctie en rekening houdend met het bodembeheerplan van Roermond, afgevoerd dient te worden. Hiervan is circa 210 m3 sterk verontreinigd. (…)

De voorlopige saneringskosten worden geschat op € 85.000,00 (exclusief sloopwerkzaamheden en verwijdering van verhardingen).”

4.1.9.

[Projectontwikkeling] is met [eigenaar] overeengekomen dat zij op de te betalen koopprijs voor de [percelen 2. en 3.] een bedrag van € 76.350,00 in mindering zou brengen. Daarnaast is [Projectontwikkeling] met [eigenaar] overeengekomen dat de saneringskosten voor rekening van [Projectontwikkeling] zouden komen.

4.1.10.

[eigenaar] heeft zijn (gestelde) vordering op Econsultancy bij akte van cessie van 2 augustus 2011 aan Habitura gecedeerd. De akte is op 12 augustus 2011 ter registratie aangeboden aan de belastingdienst. De advocaat van Habitura heeft de cessie bij brief van 15 september 2011 aan de advocaat van Econsultancy meegedeeld.

4.2.1.

Econsultancy heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd veroordeling van Habitura tot betaling van € 7.125,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2011, althans tot betaling van een bedrag van € 7.015,05, te vermeerderen met de contractuele rente ad 5% vanaf dertig dagen na factuurdatum, althans vanaf 1 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft zij gevorderd veroordeling van Habitura tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 849,00, een en ander met veroordeling van Habitura in de kosten van het geding, waaronder de nakosten. Econsultancy heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij in opdracht en voor rekening van Habitura werkzaamheden heeft verricht, waarvoor zij bij factuur van 28 oktober 2010 een bedrag van € 7.015,05 in rekening heeft gebracht. Habitura heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

4.2.2.

Habitura heeft in eerste aanleg in reconventie, kort gezegd, gevorderd:

ten aanzien van [perceel 1.]:

I. primair te verklaren voor recht dat Econsultancy jegens Habitura onrechtmatig heeft gehandeld en:

a) dat Habitura gekweten is van haar verbintenis tot betaling van de factuur van Econsultancy van € 7.015,05 en

b) dat Econsultancy gehouden is om een bedrag van € 22.189,93 aan Habitura te betalen;

subsidiair, voor zover Habitura met betrekking tot de rapportage van 25 november 2010 geen geslaagd beroep kan doen op artikel 6:162 BW, te verklaren voor recht dat Habitura gerechtigd is om een bedrag van € 22.189,93 te verrekenen met de vordering(en) van Econsultancy en haar te veroordelen om na verrekening aan Habitura te betalen een bedrag van € 15.174,88;

meer subsidiair te verklaren voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst die heeft geleid tot het rapport van 25 november 2010 is vernietigd op grond van dwaling en Habitura kwijting te verlenen van de verbintenis om de factuur van € 7.015,05 te betalen;

ten aanzien van de [percelen 2. en 3.]:

I. primair te verklaren voor recht dat de overeenkomsten die hebben geleid tot de rapporten van 4 augustus 2005 en 27 september 2005 zijn ontbonden en Econsultancy te veroordelen om aan Habitura te betalen een bedrag van € 1.344,70 ex artikel 6:271 BW;

subsidiair te verklaren voor recht dat Econsultancy aansprakelijk is voor de door Habitura geleden schade ad € 1.344,70 ex artikel 6:74 BW dan wel 6:162 BW en Econsultancy te veroordelen dit bedrag aan Habitura te betalen;

meer subsidiair, indien Habitura ter zake van het [perceel 1.] geen beroep toekomt op artikel 6:162 BW dan wel 6:228 BW:

a) te verklaren voor recht dat de overeenkomsten die hebben geleid tot de onderzoeksrapporten van 4 augustus 2005 en 27 september 2005 zijn ontbonden ex artikel 6:265 BW c.q. dat Econsultancy aansprakelijk is voor de door Habitura geleden schade ad € 1.344,70 ex artikel 6:74 BW dan wel 6:162 BW;

b) te verklaren voor recht dat Habitura de door haar geleden schade ad € 1.344,70 mag verrekenen met de vordering van Econsultancy ex artikel 6:127 e.v. BW.

Habitura heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat Econsultancy bij het verrichten van de onderzoeken aan het [perceel 1.] en de [percelen 2. en 3.] is tekortgeschoten in de op haar op grond van de overeenkomst rustende verplichtingen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Ten aanzien van het [perceel 1.] voert zij voorts aan dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst.

4.2.3.

De rechtbank heeft Habitura in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.783,05 aan Econsultancy, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 7.015,05 vanaf 11 november 2010 tot aan de dag van volledige betaling. Zij heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. Daarnaast heeft zij Habitura veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie inclusief de nakosten. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat Habitura haar standpunt dat de onderzoeken van Econsultancy die vóór 2010 ([perceel 1.]) en vóór 2007 ([percelen 2. en 3.]) zijn uitgevoerd ondeugdelijk waren onvoldoende heeft onderbouwd.

4.3.

Het hof overweegt als volgt.

4.4.

De
grieven 1 tot en met 3richten zich tegen de toewijzing van de vordering van € 7.015,05 en de afwijzing van de vorderingen in reconventie. Het hof begrijpt uit die grieven dat Habitura in hoger beroep alleen haar beweerde vorderingen uit wanprestatie, althans onrechtmatige daad, aan de orde stelt en niet tevens het in eerste aanleg gedane beroep op dwaling. In hoger beroep ligt derhalve alleen aan het hof ter beoordeling voor of Econsultancy is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld bij de uitvoering van de betreffende onderzoeken.

[perceel 1.]

4.5.1.

Habitura voert in de toelichting op de eerste, tweede en derde grief aan dat uit het feit dat Econsultancy in 2010 heeft geconcludeerd dat het maaiveld verontreinigd was met asbest (geschatte hoeveelheid 160 m3) volgt dat de eerdere door haar uitgevoerde onderzoeken ondeugdelijk zijn geweest. Uit de eerdere onderzoeken is deze verontreiniging immers niet gebleken. Volgens Habitura was de asbest duidelijk waarneembaar met het blote oog, zodat Econsultancy dit niet over het hoofd heeft mogen zien.

4.5.2.

Het hof stelt vast dat uit geen van de onderzoeken van vóór 2010 is gebleken dat de grond verontreinigd was met asbest. Wel is in april 2008 geconcludeerd dat de locatie ten aanzien van de parameter asbest niet geheel als onverdacht kon worden beschouwd vanwege de hoeveelheid puin op het achterterrein. Econsultancy voert echter aan dat er op dat moment, in 2008, geen aanwijzingen waren om asbestverontreiniging te verwachten. Habitura voert hiertegen aan dat vaststaat dat op het [perceel 1.] tussen 2008 en 2010 niets is veranderd, zodat de medewerkers van Econsultancy de tijdens het onderzoek van 2010 geconstateerde verontreiniging ook hadden kunnen waarnemen in 2008. Habitura heeft echter niet betwist dat het onderzoek in 2008 minder vergaand van aard was en dat de verontreiniging, voor zover visueel waarneembaar, twaalf stukjes asbest betrof van ongeveer 1 cm bij 1 cm die toen bij een inspectie van het maaiveld zijn aangetroffen, terwijl op het terrein gras groeide en puin was gestort. Het hof leidt hieruit af dat de verontreiniging met het blote oog niet zo eenvoudig was vast te stellen als Habitura betoogt. Daarnaast heeft Econsultancy onweersproken aangevoerd dat door de jaren heen (waaronder 2005 en 2008) herhaaldelijk milieucontroles hebben plaatsgevonden, waarbij echter nimmer stukjes asbest op het maaiveld zijn aangetroffen. Ook Habitura zelf heeft de asbest kennelijk niet opgemerkt. Habitura heeft het verweer van Econsultancy dat de verontreiniging visueel niet eenvoudig waar te nemen was dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist. Econsultancy heeft daarnaast onweersproken aangevoerd dat de onderzoeken die zij verricht afhankelijk van de opdracht en doelstelling verschillen in zwaarte en grondigheid. Ook de onderzoeken die zij op het [perceel 1.] in de loop der jaren heeft uitgevoerd liepen uiteen. Zij heeft voorts onweersproken aangevoerd dat zij in 2010 voor het eerst een nader onderzoek asbest in bodem en asbest in puin heeft uitgevoerd, terwijl de eerdere onderzoeken minder vergaand van aard waren. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat het gelet op de resultaten van eerdere onderzoeken op de weg van Econsultancy had gelegen Habitura te adviseren een nader, grondiger onderzoek te laten doen naar asbest. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Econsultancy had het naar het oordeel van het hof op de weg van Habitura, op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust, gelegen haar stelling dat Econsultancy de verontreiniging op basis van de eerdere onderzoeken had kunnen en moeten constateren nader te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenrapport. Zij heeft dit echter nagelaten, zodat het hof aan deze stelling van Habitura voorbij zal gaan. Aan het door Habitura gedane (algemene) bewijsaanbod zal reeds hierom worden voorbij gegaan. Aldus is in rechte niet vast komen te staan dat Econsultancy toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld bij het verrichten van de onderzoeken op het [perceel 1.].

[percelen 2. en 3.]

4.6.1.

Habitura voert in de toelichting op de
eerste tot en met de derde griefaan dat de rechtbank met betrekking tot de [percelen 2. en 3.] ten onrechte heeft overwogen dat Habitura slechts opdracht heeft gegeven tot het verrichten van een onderzoek naar twee deellocaties. Volgens Habitura volgt uit de rapportage van 27 september 2005 dat ook in 2005 het gehele terrein is onderzocht. Aangezien de conclusie van de respectieve onderzoeken in 2005 en 2007 tegenstrijdig zijn - te weten in 2005 is er geen, althans lichte verontreiniging aangetroffen en in 2007 was sprake van een niet-spoedeisend geval van ernstige bodemverontreiniging - staat vast dat Econsultancy haar werkzaamheden niet naar behoren heeft verricht, aldus Habitura.

4.6.2.

Econsultancy heeft onweersproken aangevoerd dat het in 2007 verrichte onderzoek inhield een aanvullend verkennend en nader bodemonderzoek, hetgeen ook volgt uit de brief van Econsultancy aan [Projectontwikkeling] van 6 april 2007 (productie 13 conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Het hof leidt hieruit af dat dit onderzoek verder strekte dan de in 2005 verrichte onderzoeken. Daarnaast heeft Econsultancy in het rapport van 27 september 2005 weliswaar geconcludeerd dat sprake was van een lichte verontreiniging die nader onderzoek op dat moment niet noodzakelijk maakte, maar zij heeft daarnaast de locatie als verdacht aangemerkt en geadviseerd dat een nader onderzoek wel aangewezen zou zijn, indien op de locatie gebouwd zou worden dan wel een bestemmingsplanwijziging doorgevoerd zou worden. Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat [eigenaar] er op basis van het onderzoek in 2005 niet zonder meer vanuit kon gaan dat de locatie schoon was en in de toekomst geen nader onderzoek noodzakelijk zou zijn. Econsultancy heeft onweersproken aangevoerd dat de aanleiding voor het onderzoek in 2007, dat is uitgevoerd in opdracht van [Projectontwikkeling], is geweest de voorgenomen ontwikkeling van drie bouwkavels op de locatie. Econsultancy voert dan ook terecht aan dat de onderzoeken van 2005 en 2007 niet zonder meer met elkaar kunnen worden vergeleken.

4.6.3.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het enkele feit dat Econsultancy in 2007 tot een andere conclusie is gekomen dan in 2005 onvoldoende is om - ook indien reeds in 2005 de volledige locatie is onderzocht, zoals Habitura aanvoert - aan te nemen dat het onderzoek in 2005 ondeugdelijk is geweest. Nu Habitura daarnaast haar stelling dat Econsultancy de verontreiniging op basis van de eerdere onderzoeken had kunnen en moeten constateren ook ten aanzien van de [percelen 2. en 3.] niet nader heeft onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenrapport, zal aan deze stelling van Habitura voorbij worden gegaan. Aan het door Habitura gedane (algemene) bewijsaanbod zal reeds hierom (eveneens) voorbij worden gegaan. Aldus staat in rechte niet vast dat Econsultancy toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld bij het verrichten van de onderzoeken op de [percelen 2. en 3.].

4.7.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de
eerste, tweede en derde grieffalen. De rechtbank heeft de door Econsultancy in conventie gevorderde hoofdsom van € 7.015,05 (zijnde de factuur van Econsultancy van 28 oktober 2010) terecht toegewezen.

Rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten

4.8.

De
vierde griefis gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente over het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 7.015,05. Habitura heeft deze grief echter niet toegelicht, zodat deze faalt.

4.9.1.

Habitura voert in de toelichting op de
vijfde en de zesde griefaan dat de rechtbank ten onrechte een bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen, omdat (de advocaat van) Econsultancy volgens haar geen andere werkzaamheden heeft verricht dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak.

4.9.2.

Econsultancy voert aan dat Habitura buitengerechtelijke kosten is verschuldigd op grond van de op de overeenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Habitura voert aan dat het betreffende beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is, omdat de algemene voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld.

4.9.3.

In artikel 6:233 aanhef en sub b BW is onder meer bepaald dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker (Econsultancy) aan de wederpartij (Habitura) niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De gebruiker heeft deze mogelijkheid geboden indien hij hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, aan de wederpartij bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of zijn gedeponeerd bij een kamer van koophandel of een griffie van een rechtbank. Econsultancy heeft niet betwist dat zij de algemene voorwaarden niet ter hand heeft gesteld, noch aangevoerd dat dit redelijkerwijs niet mogelijk was. Zij voert aan dat Habitura zich in de opdrachtbevestiging akkoord heeft verklaard met de algemene voorwaarden en dat de algemene voorwaarden zijn na te lezen op internet. Zij heeft hiermee naar het oordeel van het hof echter niet de redelijke mogelijkheid geboden als hiervoor bedoeld. Econsultancy voert voorts aan dat partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan en Habitura op die grond bekend verondersteld mag worden met de algemene voorwaarden. Deze stelling zou naar het oordeel van het hof enkel op kunnen gaan, indien de algemene voorwaarden in het verleden wel ter hand zijn gesteld. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat het betreffende beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is, zodat Econsultancy daar geen beroep op kan doen.

4.9.4.

Nu Econsultancy niet op grond van de algemene voorwaarden aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, rijst de vraag of Econsultancy op grond van artikel 6:96 BW aanspraak heeft op vergoeding daarvan. Econsultancy voert aan dat zij in eerste instantie zelf heeft gecorrespondeerd met Habitura over de factuur, dat zij daarna haar vordering uit handen heeft gegeven aan een incassogemachtigde en dat vervolgens ook haar advocaat heeft getracht betaling te verkrijgen. Zij heeft ter onderbouwing echter slechts twee brieven in het geding gebracht (producties 5 en 8 inleidende dagvaarding). Gelet op de betwisting zijdens Habitura had het op haar weg gelegen haar vordering nader te onderbouwen met stukken. Nu zij dit heeft nagelaten, is het hof van oordeel dat zij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte een bedrag van € 768,00 aan buitengerechtelijke kosten toegewezen. Het vonnis wordt in zoverre vernietigd.

4.10.

De
zevende griefis gericht tegen de veroordeling van Habitura in de proceskosten in conventie en reconventie. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het vonnis van de rechtbank voor het grootste deel wordt bekrachtigd. De rechtbank heeft Habitura dan ook terecht in de proceskosten veroordeeld. De zevende grief faalt.

4.11.

Uit praktische overwegingen wordt het gehele vonnis, afgezien van de proceskostenveroordeling, vernietigd en wordt de vordering, afgezien van de buitengerechtelijke kosten, alsnog toegewezen.

4.12.

Habitura wordt, als de ook in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep als hierna onder de beslissing te vermelden.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Habitura tot betaling aan Econsultancy van een bedrag van € 7.015,05, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 11 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Habitura in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Econsultancy worden begroot op € 666,00 aan verschotten en op € 1.158,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.