Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.077.752/01
arrest van 1 april 2014
in de zaak van
[Forwarding] Forwarding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: Mr. L. Hennink te Rotterdam,
tegen
De Ontvanger van de Belastingdienst/Douane Zuid,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: Mr. E.E. Schipper te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda (thans geheten Rechtbank West Brabant - Middelburg) gewezen vonnis van 16 juni 2010 tussen appellante – [Forwarding] Forward – als eiseres en geïntimeerde – de Ontvanger – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer 205023 / HA ZA 09-1093).
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven van 8 mei 2012;
- de memorie van antwoord van 15 oktober 2013;
- het pleidooi van 7 januari 2014, waarbij partij [Forwarding] pleitnotities heeft overgelegd met daaraan gehecht - naar zeggen van de raadsman van [Forwarding] - producties uit het procesdossier in eerste aanleg.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[Forwarding] exploiteert een transportbedrijf.
4.1.2.
Zij verrichtte, in ieder geval in de periode vanaf 2001 tot 2004, werkzaamheden voor Charter Industries Internationals LTD, een in [vestigingsplaats] gevestigde onderneming (hierna te noemen Charter). Deze werkzaamheden bestonden daaruit dat [Forwarding] aan een douane-expediteur een inklaringsopdracht gaf voor de in Nederland arriverende, van Charter afkomstige kleding en dat [Forwarding] vervolgens zelf het transport van deze kleding naar de afnemer verzorgde. De levering geschiedde DDP, Delivered Duty Paid.
4.1.3.
De heer [operationeel directeur van Forwarding] (hierna [operationeel directeur van Forwarding]), zijnde de operationeel directeur van [Forwarding], verzorgde namens [Forwarding] de contacten met Charter.
4.1.4.
De Franse douaneautoriteiten hebben in maart 2003 een controle uitgevoerd bij één van voormelde afnemers, het Franse bedrijf [Textile] Textile. De waarde op de facturen van Charter die in haar administratie zaten, kwam niet overeen met de (lagere) waarde die ten behoeve van de inklaring aan de Nederlandse douane was opgegeven. Deze controle heeft geleid tot een nader onderzoek van de FIOD-ECD.
4.1.5.
In dat kader zijn er eind 2004 doorzoekingen gedaan, onder andere in kantoorruimtes bij [Forwarding] en in het woonhuis van [operationeel directeur van Forwarding] die op dat moment niet meer werkzaam was voor [Forwarding].
4.1.6.
Bij de doorzoekingen zijn vele zaken, waaronder administratie van [Forwarding], in beslag genomen.
4.1.7.
Het onderzoek heeft geresulteerd in een proces-verbaal dat is opgemaakt, gesloten en getekend op 4 november 2005 (productie 1 CvA). Daarin zijn de onderzoeksbevindingen vastgelegd en daarin is tevens een nadeelberekening opgenomen, die uitkwam op een bedrag ter hoogte van € 202.781,76.
4.1.8.
De inspecteur van de Belastingdienst (Douane) heeft [Forwarding] met dagtekening 18 januari 2006 een uitnodiging tot betaling (hierna utb) opgelegd ter hoogte van dit nadeelbedrag. Deze uitnodiging was gebaseerd op artikel 201 lid 3 van het Communautair Douanewetboek jo artikel 54 van het Douanebesluit.
4.1.9.
[Forwarding] heeft zich gewend tot de heer mr. J.H. Peek van Hertoghs Advocaten die namens haar diezelfde maand nog bezwaar heeft aangetekend tegen voormelde uitnodiging/aanslag en heeft verzocht om uitstel van betaling. Voorts heeft hij verzocht om afschriften van voormeld proces-verbaal en van de overige onderliggende stukken.
4.1.10.
De inspecteur van de Belastingdienst heeft in maart 2006 inzage van de inklaringdossiers aan de advocaat van [Forwarding] aangeboden.
4.1.11.
Bij schrijven van 23 juni 2006 heeft de inspecteur [Forwarding] te kennen gegeven
voornemens te zijn het bezwaar af te wijzen. Hij heeft zijn beslissing ook nog nader gemotiveerd.
voornemens te zijn het bezwaar af te wijzen. Hij heeft zijn beslissing ook nog nader gemotiveerd.
4.1.12.
Op initiatief van [Forwarding], in de persoon van haar financieel directeur, mevrouw
[financieel directeur van Forwarding] (hierna [financieel directeur van Forwarding]), vond er op 2 oktober 2006 een bespreking plaats met de heer [optredende namens de Ontvanger] (hierna [optredende namens de Ontvanger]), die namens de Ontvanger optrad. [financieel directeur van Forwarding] had te kennen gegeven de bezwaarschriftprocedure om financiële redenen niet te kunnen voortzetten en wilde een betalingsregeling treffen.
[financieel directeur van Forwarding] (hierna [financieel directeur van Forwarding]), vond er op 2 oktober 2006 een bespreking plaats met de heer [optredende namens de Ontvanger] (hierna [optredende namens de Ontvanger]), die namens de Ontvanger optrad. [financieel directeur van Forwarding] had te kennen gegeven de bezwaarschriftprocedure om financiële redenen niet te kunnen voortzetten en wilde een betalingsregeling treffen.
4.1.13.
De Ontvanger heeft daarin toegestemd en [Forwarding] is in maandelijkse termijnen de schuld voortvloeiend uit de utb gaan aflossen. Inmiddels zijn alle termijnen ingelost.
4.1.14.
De FIOD-ECD heeft de inbeslaggenomen administratie aan [Forwarding] ongeordend
geretourneerd; het was een grote stapel losse, door elkaar gegooide papieren.
geretourneerd; het was een grote stapel losse, door elkaar gegooide papieren.
4.1.15.
Op 24 december 2008 is [operationeel directeur van Forwarding] door de meervoudige strafkamer van de rechtbank veroordeeld in verband met de douaneaangifte op basis van valse facturen doch enkel voor zover gepleegd in de periode van 1 maart 2003 tot 1 maart 2004. De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat er in totaal 35 inklaringsdossiers bij [Forwarding] waren aangetroffen met daarin dubbele facturen, alle gedateerd in de periode van 1 januari 2001 tot en met 1 maart 2004. De rechtbank had echter niet de overtuiging dat [operationeel directeur van Forwarding] op de hoogte was van het bestaan van alle dubbele facturen in de administratie van [Forwarding].
4.1.16.
[operationeel directeur van Forwarding] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan, maar in hoger beroep bij arrest van de meervoudige strafkamer van dit hof van 6 maart 2013 (productie 1 bij memorie van antwoord) eveneens veroordeeld, en daarbij bovendien ook veroordeeld voor de periode 1 januari 2001 tot 1 maart 2003
.
.
4.2.1.
[Forwarding] heeft in eerste aanleg gevorderd voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad een verklaring voor recht
1. dat de tussen partijen gesloten overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat de dwaling te wijten is aan inlichtingen van de belastingdienst,
2. te bepalen, dat de gevolgen van de overeenkomst conform artikel 230 lid 2 van boek 6 BW worden gewijzigd, doordat wordt bepaald, dat de belastingdienst aan [Forwarding] in plaats van het overeengekomen bedrag een bedrag van nihil verschuldigd is, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en
3. de belastingdienst te veroordelen in de proceskosten.
1. dat de tussen partijen gesloten overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en dat de dwaling te wijten is aan inlichtingen van de belastingdienst,
2. te bepalen, dat de gevolgen van de overeenkomst conform artikel 230 lid 2 van boek 6 BW worden gewijzigd, doordat wordt bepaald, dat de belastingdienst aan [Forwarding] in plaats van het overeengekomen bedrag een bedrag van nihil verschuldigd is, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en
3. de belastingdienst te veroordelen in de proceskosten.
4.2.2.
[Forwarding] grondt haar vordering op de stelling dat zij met de Belastingdienst een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan zij, in termijnen, een bedrag van € 202.781,76 diende te betalen. Deze overeenkomst is, aldus [Forwarding], tot stand gekomen onder invloed van dwaling en deze zou bij een juiste voorstelling van zaken niet zijn gesloten. [Forwarding] is ervan uitgegaan dat de omvang van de verschuldigdheid van de douanerechten bleek uit originele dubbele facturen die in haar eigen administratie zaten. De FIOD- ECD zou haar dit ook hebben medegedeeld.
4.3.
De Ontvanger heeft zich in eerste aanleg verweerd met de stelling dat zij met [Forwarding] geen overeenkomst heeft gesloten. Zowel de vaststelling van de belastingschuld als het verleende uitstel van betaling zijn opgenomen in beschikkingen die door de inspecteur respectievelijk de Ontvanger zijn genomen. Deze beschikkingen hebben formele rechtskracht en kunnen derhalve niet meer worden aangetast, aldus de Ontvanger.
Subsidiair geeft de Ontvanger aan dat, mocht er al een vaststellingsovereenkomst met de inspecteur zijn aangegaan, niet de civiele doch de belastingrechter bevoegd is om over de vordering te oordelen. De Ontvanger betwist tevens dat er foutieve mededelingen door haar dan wel de FIOD-ECD zijn gedaan. Tot slot geeft zij aan dat de beschikkingen op juiste gronden zijn genomen en dat het oordeel in een strafzaak tegen een directeur van [Forwarding] geen consequenties heeft voor de juistheid van de beschikkingen die gericht zijn tegen [Forwarding] en die gebaseerd zijn op andere criteria.
Subsidiair geeft de Ontvanger aan dat, mocht er al een vaststellingsovereenkomst met de inspecteur zijn aangegaan, niet de civiele doch de belastingrechter bevoegd is om over de vordering te oordelen. De Ontvanger betwist tevens dat er foutieve mededelingen door haar dan wel de FIOD-ECD zijn gedaan. Tot slot geeft zij aan dat de beschikkingen op juiste gronden zijn genomen en dat het oordeel in een strafzaak tegen een directeur van [Forwarding] geen consequenties heeft voor de juistheid van de beschikkingen die gericht zijn tegen [Forwarding] en die gebaseerd zijn op andere criteria.
4.4.
De rechter in eerste aanleg heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [Forwarding] afgewezen, kort gezegd omdat [Forwarding] haar vordering in het licht van de gebleken feiten en omstandigheden, in het bijzonder de informatieverstrekking door de inspecteur aan de advocaat van [Forwarding] in het kader van de bezwaarprocedure, onvoldoende heeft onderbouwd. [Forwarding] is tevens veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
4.5.
[Forwarding] heeft in hoger beroep nader gepersisteerd bij haar standpunt dat - kort gezegd - sprake is van onjuiste informatieverstrekking door ‘de Belastingdienst’, dat deze informatieverstrekking haar heeft bewogen tot het aangaan van de betalingsregeling met de Ontvanger en dat deze vaststellingsovereenkomst moet worden vernietigd op grond van dwaling, nu in haar administratie geen dubbel facturen voorgekomen zijn en aan haar de door haar betaalde bedragen dienen te worden terugbetaald.
De Ontvanger heeft zich hiertegen verweerd op gronden als hieronder – voor zoveel nodig – te bespreken.
De Ontvanger heeft zich hiertegen verweerd op gronden als hieronder – voor zoveel nodig – te bespreken.
4.6.
Met de grieven beoogt [Forwarding] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof oordeelt als volgt.
4.7.
Uit artikel 25 lid 1 Invorderingswet (hierna Iw) vloeit voort dat een belastingschuldenaar, zoals [Forwarding] vanwege de utb, de Ontvanger om uitstel van betaling kan verzoeken. Onder uitstel van betaling is ook begrepen gespreide betaling. De Ontvanger verstrekt uitstel van betaling door middel van een beschikking en tegen die beschikking staat bezwaar open bij de Ontvanger, doch geen beroep open (zie De Vakstudie Invorderingswet, losbladig, aantekening 2.65 bij artikel 25 Iw).
4.8.
In het kader van de aan [Forwarding] opgelegde utb is door de Ontvanger al eerder uitstel verleend en wel aanvankelijk (onder voorwaarde) middels haar brief van 31 januari 2006 (productie 4 bij CvA) aan Hartoghs Advocaten, waarna de Ontvanger in haar brief van 6 maart 2006 (productie 6 bij CvA) de eis van aanvullende zekerheidsstelling heeft ingetrokken lopende de bezwaarprocedure.
4.9.
Door de Ontvanger is in haar memorie van antwoord, dit naar aanleiding van de onder B bij grief II door [Forwarding] verwoorde stelling dat slechts inzage mogelijk was van de aan de utb ten grondslag liggende stukken en geen dossier ter beschikking is gesteld (p. 12 MvG), in aansluiting van haar betoog in eerste aanleg (CvA punten 2.17. en 2.18) nogmaals benadrukt dat de inspecteur afschrift van de relevante inklaringsdossiers als ten grondslag liggend aan de utb in maart 2006 aan het kantoor van Hertoghs Advocaten, toen optredend voor [Forwarding], heeft overhandigd (MvA punt 4.7. en 4.9). Door de inspecteur is dit overigens ook al vermeld in zijn brief van 23 juni 2006 aan Hertoghs Advocaten (productie 8 CvA), bevattende het voornemen tot afwijzen van het bezwaarschrift. Melding wordt gemaakt van overhandiging op 2 maart en 14 maart (hof:2006) van het “OPV met alle onderliggende bescheiden”.
heeft een en ander bij pleidooi niet weersproken noch haar standpunt nader onderbouwd, bijvoorbeeld met een verklaring van Hertoghs Advocaten respectievelijk mr. J.H. Peek ter zake de toenmalige gang van zaken rond de inklaringsdossiers en ter zake het standpunt van de inspecteur dat deze zijn afgegeven, hetgeen zeker gezien voormelde brief van de inspecteur van 23 juni 2006 op haar weg had gelegen.[Forwarding] heeft haar stellingen op dit punt aldus onvoldoende onderbouwd, zodat het er in deze zaak voor moet worden gehouden dat haar toenmalige advocaat het dossier in afschrift heeft ontvangen in maart 2006.
heeft een en ander bij pleidooi niet weersproken noch haar standpunt nader onderbouwd, bijvoorbeeld met een verklaring van Hertoghs Advocaten respectievelijk mr. J.H. Peek ter zake de toenmalige gang van zaken rond de inklaringsdossiers en ter zake het standpunt van de inspecteur dat deze zijn afgegeven, hetgeen zeker gezien voormelde brief van de inspecteur van 23 juni 2006 op haar weg had gelegen.[Forwarding] heeft haar stellingen op dit punt aldus onvoldoende onderbouwd, zodat het er in deze zaak voor moet worden gehouden dat haar toenmalige advocaat het dossier in afschrift heeft ontvangen in maart 2006.
4.10.
Door [Forwarding] is verder gesteld en desgevraagd door [financieel directeur van Forwarding] tijdens pleidooi bevestigd dat [Forwarding] ervoor gekozen heeft het bezwaar niet langer te handhaven omdat men het door Hertoghs Advocaten gewenste voorschot niet kon opbrengen en een grote druk werd ervaren vanwege de omvang van de opgelegde utb, mede in het licht van uitlatingen door ‘de belastingdienst’ ter zake het aantreffen van 35 dubbele facturen (één met een hoog bedrag richting de klant en één met een lager bedrag richting de douane) in de administratie van [Forwarding]. Een andere advocaat is niet aangezocht; evenmin zijn de door de inspecteur aan Hertoghs advocaten aangeleverde stukken doorgenomen door [Forwarding] of iemand namens [Forwarding]. [Forwarding] ging er van uit dat zij het volledige bedrag van de utb moest betalen, omdat zij het bezwaar niet ging handhaven.
4.11.
[Forwarding] (in de persoon van [financieel directeur van Forwarding]) heeft vervolgens contact gezocht met de Ontvanger, medegedeeld dat het bezwaar niet zou worden gehandhaafd en tijdens het daarop volgende gesprek op 2 oktober 2006 gevraagd om een betalingsregeling.
4.12.
Dat in het gesprek op 2 oktober 2006 (zie brief van de Ontvanger aan [Forwarding] van 6 oktober 2006, productie 10 bij CvA) iets is vastgesteld ter zake de verschuldigdheid van de nagevorderde invoerrechten of de omvang van het volgens de inspecteur door [Forwarding] verschuldigde bedrag, is onvoldoende gesteld of gebleken. Dat verschuldigdheid het gevolg was van de door [Forwarding] vóór het gesprek reeds gemaakte keuze het bezwaar niet te handhaven doet hieraan niet af: aldus is geen sprake van enige vaststelling in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW door partijen, in dezen enerzijds [Forwarding] en anderzijds het bestuursorgaan de inspecteur der douane, ter beëindiging van geschil over de verschuldigdheid (geheel of gedeeltelijk) van het bedrag voortvloeiend uit de utb.
Door [Forwarding] is verder niet aangevoerd dat door of namens de inspecteur aan het gesprek van 2 oktober 2006 is deelgenomen.
Het Kader voor vaststellingsovereenkomsten 1997 (Besluit van 1 december 1997, nr AFZ97/2412U) vereist een dergelijke aanwezigheid of vertegenwoordiging overigens wel, wanneer althans doel van het gesprek is het sluiten van een vaststellingsovereenkomst die ook de omvang van de aanslag c.a. (of in dit geval de utb) betreft.
Door [Forwarding] is verder niet aangevoerd dat door of namens de inspecteur aan het gesprek van 2 oktober 2006 is deelgenomen.
Het Kader voor vaststellingsovereenkomsten 1997 (Besluit van 1 december 1997, nr AFZ97/2412U) vereist een dergelijke aanwezigheid of vertegenwoordiging overigens wel, wanneer althans doel van het gesprek is het sluiten van een vaststellingsovereenkomst die ook de omvang van de aanslag c.a. (of in dit geval de utb) betreft.
4.13.
Dat in het gesprek iets zou zijn vastgesteld door [Forwarding] en de Ontvanger (een ander zelfstandig bestuursorgaan dan de inspecteur) omtrent de betalingsmodaliteiten respectievelijk een betalingsregeling is evenmin voldoende onderbouwd. Uit de verklaring van [optredende namens de Ontvanger] ter comparitie in eerste aanleg en de brief van 6 oktober 2006 blijkt veeleer dat de Ontvanger middels laatstgenoemde brief aangeeft voornemens te zijn een bepaalde beschikking te nemen, inhoudende een betalingsregeling, waarbij [Forwarding] wordt verzocht uiterlijk 13 oktober 2006 schriftelijk te bevestigen of zij met deze betalingsregeling akkoord gaat. Dit laatste is prudent ter voorkoming van (onnodig) bezwaar, maar zulks betekent niet dat - anders dan uit het systeem van de invorderingswet, in het bijzonder artikel 25 Iw voortvloeit - aldus moet worden geoordeeld dat vanwege het verzoek of de schuldenaar zich in de voorgenomen beschikking kan vinden reeds om die reden sprake is van een vaststellingsovereenkomst in plaats van een beschikking door de Ontvanger. Ook hier geldt ten overvloede dat de voorschriften ter zake vastlegging van een vaststellingsovereenkomst door de Ontvanger en/of inspecteur (als toen geldend) in het geheel niet zijn nageleefd. Nu [Forwarding] aan haar stelling dat zij met ‘de belastingdienst’ een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd dan die hiervoor besproken zijn, zal het hof reeds hierom aan de stelling van [Forwarding] dat deze overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en zulks kan worden tegengeworpen aan de Ontvanger, voorbij gaan.
4.14.
Door het intrekken van het bezwaar in 2006 is de utb onherroepelijk geworden. De utb heeft aldus formele rechtskracht gekregen. Hetzelfde geldt voor de beschikking ter zake het uitstel van betaling als vervat in de brief van 6 oktober 2006, waarmee [Forwarding] heeft ingestemd bij brief van 12 oktober 2006 (productie 11 CvA). De burgerlijke rechter is in beginsel gehouden deze formele rechtskracht volledig te respecteren. Van een verzoek door [Forwarding] aan de inspecteur over te gaan tot ambtshalve vermindering van de utb is overigens niet gebleken.
4.15.
Voor zover wel zou moeten worden geoordeeld dat een vaststellingsovereen-komst tussen [Forwarding] en de Ontvanger is gesloten ter zake de betaling in termijnen, heeft [Forwarding] voorts bij vernietiging wegens dwaling geen belang (meer). De termijnen zijn inmiddels allemaal betaald en vernietiging van de afgesproken regeling leidt niet tot onverschuldigdheid van de termijnen en/of van het bedrag van de utb.
4.16.
Los van de vraag of [Forwarding] belang heeft bij vernietiging van de door haar gestelde vaststellingsovereenkomst met de ontvanger, geldt voorts ten aanzien van de gestelde dwaling het volgende.
Niet beslissend is of door FIOD-EOD in inklaringsdossiers van [Forwarding] dubbele invoices zijn aangetroffen of niet en of zij ter zake mededelingen als door [Forwarding] gesteld – maar door de ontvanger betwist – hebben gedaan. Beslissend is of de inspecteur de informatie op basis waarvan uiteindelijk de utb is opgelegd (de relevante inklaringsdossiers) met de advocaat van [Forwarding] heeft gedeeld, en of [Forwarding] daar kennis van had kunnen nemen. Dat is het geval (vide rov. 4.9), waarbij niet van belang is dat [Forwarding] zich niet daadwerkelijk in de betreffende stukken heeft verdiept of een andere rechtshulpverlener of belastingkundige zich in die stukken ten haren behoeve heeft laten verdiepen. Die keuze ligt in haar risicosfeer zodat een eventuele dwaling op het punt van de aanwezigheid van dubbele facturen – wat daar verder van zij - niet verschoonbaar is.
Niet beslissend is of door FIOD-EOD in inklaringsdossiers van [Forwarding] dubbele invoices zijn aangetroffen of niet en of zij ter zake mededelingen als door [Forwarding] gesteld – maar door de ontvanger betwist – hebben gedaan. Beslissend is of de inspecteur de informatie op basis waarvan uiteindelijk de utb is opgelegd (de relevante inklaringsdossiers) met de advocaat van [Forwarding] heeft gedeeld, en of [Forwarding] daar kennis van had kunnen nemen. Dat is het geval (vide rov. 4.9), waarbij niet van belang is dat [Forwarding] zich niet daadwerkelijk in de betreffende stukken heeft verdiept of een andere rechtshulpverlener of belastingkundige zich in die stukken ten haren behoeve heeft laten verdiepen. Die keuze ligt in haar risicosfeer zodat een eventuele dwaling op het punt van de aanwezigheid van dubbele facturen – wat daar verder van zij - niet verschoonbaar is.
4.17.
Uit het door [Forwarding] op pagina 8 van de memorie van grieven geciteerde deel van pagina 11 van het proces-verbaal van 4 november 2005 blijkt overigens dat in het proces-verbaal klip en klaar staat dat ook invoices van de importeurs zijn verkregen:
“Echter in enkele inklaringdossiers zijn dubbele invoices van Charter Industries Internationale Ltd. in [vestigingsplaats] bevonden. Invoices voor een en dezelfde partij goederen, dezelfde leveringsvoorwaarden, maar met een verschillend factuurbedrag. Verder verschilden de invoices van elkaar omdat er bij enkele invoices een letter was toegevoegd aan het invoice nummer.Daar waar in de inklaringsdossiers geen dubbele invoices zijn aangetroffen,zijn deze verkregen door vordering uit de administratie van de diverse importeurs van de goederen(onderstreping hof)” .
“Echter in enkele inklaringdossiers zijn dubbele invoices van Charter Industries Internationale Ltd. in [vestigingsplaats] bevonden. Invoices voor een en dezelfde partij goederen, dezelfde leveringsvoorwaarden, maar met een verschillend factuurbedrag. Verder verschilden de invoices van elkaar omdat er bij enkele invoices een letter was toegevoegd aan het invoice nummer.Daar waar in de inklaringsdossiers geen dubbele invoices zijn aangetroffen,zijn deze verkregen door vordering uit de administratie van de diverse importeurs van de goederen(onderstreping hof)” .
4.18.
Verder stelt [Forwarding] dat haar administratie keurig op orde was en geen dubbele facturen bevatte maar dat blijkt voorshands nergens uit.
Integendeel: in eerdergenoemdestrafzaak tegen voormalig directeur [operationeel directeur van Forwarding] is vastgesteld dat 35 dubbele facturen deel uitmaakten van de administratie van [Forwarding]. Zie onder meer productie 1 bij memorie van antwoord, arrest Hof ’s-Hertogenbosch (strafkamer) 6 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4901, onderdeel C5.3 :
“C5.3 Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de stukken zoals genoemd onder C5.1 allemaal bij [Forwarding] zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen. Het hof heeft geen enkele reden om aan te nemen dat op enigerlei wijze stukken die bij de importeurs of elders zijn aangetroffen (per abuis) door de FIOD of een ander persoon in de mapjes met bij [Forwarding] aangetroffen stukken zijn gevoegd. Temeer niet omdat in het dossier ook duidelijk een onderscheid is gemaakt tussen mapjes met stukken aangetroffen bij [Forwarding] en mapjes met stukken aangetroffen bij de importeur. Hieraan doet niet af dat er enkele importeurs hebben verklaard dat zij nimmer facturen aan de expediteur sturen. Het is immers evengoed mogelijk dat de facturen op andere wijze (bijvoorbeeld door toezending van Charter) bij [Forwarding] terecht zijn gekomen. Het hof stelt derhalve vast dat de dubbele facturen deel uitmaakten van de administratie van [Forwarding]”.
Integendeel: in eerdergenoemdestrafzaak tegen voormalig directeur [operationeel directeur van Forwarding] is vastgesteld dat 35 dubbele facturen deel uitmaakten van de administratie van [Forwarding]. Zie onder meer productie 1 bij memorie van antwoord, arrest Hof ’s-Hertogenbosch (strafkamer) 6 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4901, onderdeel C5.3 :
“C5.3 Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de stukken zoals genoemd onder C5.1 allemaal bij [Forwarding] zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen. Het hof heeft geen enkele reden om aan te nemen dat op enigerlei wijze stukken die bij de importeurs of elders zijn aangetroffen (per abuis) door de FIOD of een ander persoon in de mapjes met bij [Forwarding] aangetroffen stukken zijn gevoegd. Temeer niet omdat in het dossier ook duidelijk een onderscheid is gemaakt tussen mapjes met stukken aangetroffen bij [Forwarding] en mapjes met stukken aangetroffen bij de importeur. Hieraan doet niet af dat er enkele importeurs hebben verklaard dat zij nimmer facturen aan de expediteur sturen. Het is immers evengoed mogelijk dat de facturen op andere wijze (bijvoorbeeld door toezending van Charter) bij [Forwarding] terecht zijn gekomen. Het hof stelt derhalve vast dat de dubbele facturen deel uitmaakten van de administratie van [Forwarding]”.
4.19.
Weliswaar is de uitspraak van de strafkamer van het Hof gedaan in een zaak waar [Forwarding] geen partij was, maar aan deze vaststelling waar de ontvanger zich uitdrukkelijk op heeft beroepen, komt wel (vrije) bewijskracht toe. De door [Forwarding] bij pleidooi overgelegde invoices lijken er op sommige punten blijk van te geven dat ze in ieder geval afkomstig zijn uit de administratie van de respectieve importeur, maar dat is niet in strijd met de informatie als vervat in het proces-verbaal (zie onderdeel 4.17.). Ook het feit dat het adres van [Forwarding] niet voorkomt op de ‘hogere’ factuur (zie bijlagen 1, 4 bij pleidooi zijdens [Forwarding]) dan wel dat daar extra informatie op staat (“terms of payment”) of een extra stempel van Charter leidt niet – anders dan [Forwarding] meent – onvermijdelijk tot de conclusie dat door [Forwarding] deze versie van de factuur
dusniet ontvangen kan zijn, en
dusde ‘hogere factuur’ niet kan zijn voorgekomen in de administratie van [Forwarding] ten tijde van de inbeslagname door Fiod /EOD.
dusniet ontvangen kan zijn, en
dusde ‘hogere factuur’ niet kan zijn voorgekomen in de administratie van [Forwarding] ten tijde van de inbeslagname door Fiod /EOD.
4.20.
Dat dit betoog van [Forwarding] niet sluitend is blijkt voorts onder meer uit het door [Forwarding] zelf als productie 2 bij de inleidende dagvaarding overgelegde voorbeeld van factuur [factuur 1.] van 24 september 2001 (als gericht aan Private Label B.V. zonder adres van [Forwarding]) en factuur [factuur 2.] van eveneens 24 september 2001 (als gericht aan Private Label B.V. met c/o adres van [Forwarding]). Anders dan [Forwarding] betoogt bedraagt overigens het verschil tussen beide facturen $ 1.478,15, zijnde 27,8% berekend van $ 5.313,35 (factuur [factuur 1.]), zijnde de in te klaren waarde van de door Charter aan Private Label geleverde zaken. Het verschil tussen beide facturen is immers $ 5.313,35 minus $ 3.835,20, en bedraagt dus niet het door [Forwarding] berekende verschil van ruim $ 100,=, door [Forwarding] als “klein bedrag” gekwalificeerd. In ieder geval blijft in het kader van het betoog van [Forwarding] - dat zij nooit de facturen ontving die naar de klant /importeur gingen - onverklaard waarom a/ haar medewerker toch op factuur [factuur 2.] kon vaststellen dat sprake was van een verschil (als er niet kon worden vergeleken met de door de klant/importeur te ontvangen invoice [factuur 1.]) en b/ de invoice van de klant/importeur überhaupt in de administratie van [Forwarding] voorkwam. Evenmin wordt door [Forwarding] verklaard het feit dat [operationeel directeur van Forwarding] in ieder geval vanaf enig moment wist van het bestaan van dubbele facturen (zie het afgeluisterde telefoongesprek van 4 maart 2003, productie 2 bij CvA, als ook genoemd in onderdelen C2 en C 3.1.van het arrest van het hof (strafkamer) van 6 maart 2013).
4.21.
Gezien het voorgaande is derhalve, zo al sprake zou zijn van een vaststellingsovereenkomst en [Forwarding] belang zou hebben bij vernietiging daarvan wegens dwaling, niet zonder meer sprake van onjuiste informatie - door wie ook in het kader van de utb verstrekt - ter zake hetgeen uit de administratie van [Forwarding] na beslaglegging is gebleken.
4.22.
Hetgeen overigens naar voren is gebracht aangaande het door [Forwarding] niet plegen van een onrechtmatige daad behoeft - dit nog los van het betoog van de ontvanger dat de utb daar niet op gebaseerd is, en evenmin op alleen maar dubbele facturen in de administratie van [Forwarding], zie MvA onderdeel 4.12 - geen verdere behandeling.
4.23.
Evenmin is gebleken van omstandigheden van zodanig klemmende aard dat een uitzondering op de formele rechtskracht van zowel de utb als de beschikking ter zake gespreid betaling gerechtvaardigd is. De vraag of er in een situatie als hier aan de orde, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, staat uiteindelijk slechts ter beoordeling aan de bestuursrechter (HR 5 september 1997, LJN ZC2418, NJ 1998/47, als herhaald in HR 17 december 2010, LJN BO1802 ).
4.24.
De grieven falen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [Forwarding] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze proceskostenveroordeling zal - zoals verzocht - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [Forwarding] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Ontvanger worden begroot op € 640,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
verklaart de hiervoor opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, R.R.M. de Moor en A. J. Coster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.