ECLI:NL:GHSHE:2014:811

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.103.923

arrest van 25 maart 2014

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.C.H. Jansen te Roosendaal,

tegen

1.[geintimeerde 1.],wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),

2. [geintimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],

3. [geintimeerde 3.],
wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 229265/HA ZA 11-21 gewezen vonnis van 15 februari 2012.

6.Het tussenarrest van 9 juli 2013

Bij dit arrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de omvang van de door [appellant] geleden schade en over de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de akte van [appellant], met productie;

- de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.], met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De nadere beoordeling

in het principaal appel

Het verzoek terug te komen van een eindbeslissing over de aansprakelijkheid van [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.]

7.1.

[appellant] verzoekt het hof terug te komen van de bindende eindbeslissing dat [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.] niet aansprakelijk zijn (r.o. 4.9 van het tussenarrest). Hij stelt dat hij werkzaamheden aan de maatschap heeft opgedragen met het oog op [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.], zodat [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.] samen met de maatschap hoofdelijk gebonden zijn (artikel 7:404 BW). [appellant] beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (NJ 290).

7.2.

[geïntimeerden c.s.] maakt bezwaar tegen dit verzoek. Hij voert aan dat [appellant] deze stellingen niet eerder heeft aangevoerd, dat het nu te laat is, dat de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW gelet op de uitsluiting hiervan in artikel 3 van de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en dat de eindbeslissing van het hof juist is.

7.3.

Uit de processtukken van [appellant] vóór het tussenarrest (in het bijzonder zijn conclusie van repliek in eerste aanleg onder 2 tot en met 27, waarnaar hij verwijst) kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet de stelling worden afgeleid dat [appellant] werkzaamheden aan de maatschap heeft opgedragen (specifiek) met het oog op de perso(o)n(en) van [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.] (artikel 7:404 BW). Daarom is het hof van oordeel dat de stellingen, die [appellant] in zijn laatste akte op de grondslag van artikel 7:404 BW naar voren heeft gebracht, tardief en ontoelaatbaar zijn.

7.4.

Wat hiervan verder zij, een beroep op de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW kan [appellant] naar het oordeel van het hof al niet baten. De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de algemene voorwaarden (r.o. 4.5.2 van het tussenarrest). De artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW zijn gelet op artikel 3 van de algemene voorwaarden niet van toepassing (r.o. 4.11 van het tussenarrest). Artikel 3 van de algemene voorwaarden luidt:
‘Alle opdrachten worden geacht uitsluitend te zijn verstrekt aan en aanvaard door [Advocaten] Advocaten. In afwijking van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 van het Burgerlijk Wetboek zijn de vennoten, hun bestuurders, alsmede degenen die voor [Advocaten] Advocaten werkzaam zijn niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk (…)’(productie 3 bij antwoord in eerste aanleg). [appellant] heeft geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat artikel 3 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is of dat een beroep daarop in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De suggestie van [appellant] dat een advocaat zijn persoonlijke aansprakelijkheid niet mag ontlopen door zijn diensten aan te bieden via een vennootschap, baat hem niet, reeds omdat geen concrete feiten naar voren zijn gebracht waaruit volgt dat de maatschap en haar maten geen verhaal bieden voor de vordering van [appellant].

De uitsluiting van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW in artikel 3 van de algemene voorwaarden is verder, anders dan [appellant] stelt, niet in strijd met de in artikel 7 van de Verordening op de Beroepsaansprakelijkheid 1991 vastgelegde regel dat een advocaat zijn aansprakelijkheid alleen mag beperken voor zover zijn overeenkomstig de geldende regels verstrekte beroepsaansprakelijkheidsverzekering geen aanspraak op een uitkering geeft. In artikel 3 van de algemene voorwaarden ligt immers geen beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid besloten, maar slechts een aanduiding van de maatschap als contractspartij, waaraan [appellant] werkzaamheden opdraagt. [appellant] heeft (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) artikel 3 van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet anders mogen opvatten.

Het verzoek terug te komen van een eindbeslissing over het causaal verband; verlies van een kans

7.5.

[geïntimeerden c.s.] stelt dat het hof bij de begroting of schatting van de schade het leerstuk van het verlies van een kans (namelijk: de kans voldoende zekerheid voor het verhaal van de geldlening te verkrijgen, dan wel de kans van de transactie af te zien) moet toepassen. [geïntimeerden c.s.] verzoekt het hof zijn oordeel met betrekking tot de causaliteit bij te stellen. Onzeker is of en in welke mate de door [appellant] gestelde schade zou zijn uitgebleven indien [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.] geen fout zou hebben gemaakt, aldus [geïntimeerden c.s.]

Het hof volgt [geïntimeerden c.s.] niet in deze stellingen en wijst zijn verzoek het oordeel over de causaliteit bij te stellen af.

Het hof heeft in het tussenarrest bepaald dat de fouten van partijen (ongeveer) in gelijke mate hebben bijgedragen tot de schade van [appellant] (r.o. 4.12.5 van het tussenarrest). Het hof heeft overwogen dat een nadere waarschuwing door zijn advocaten [appellant] had kunnen bewegen tot meer voorzichtigheid of een nadere risico-afweging en dat [appellant], met de kennis die hij had, vragen had kunnen en moeten stellen. Daarom heeft het hof de mate waarin de eigen fout van [appellant] mede tot de schade heeft bijgedragen op 50% gesteld. In deze oordelen heeft het hof mede tot uitdrukking willen brengen dat [appellant], indien hij door zijn advocaten goed zou zijn geadviseerd, mogelijk door onvoorzichtigheid of onoplettendheid of om een andere voor zijn rekening komende reden toch de transactie zou zijn aangegaan en de schade zou hebben geleden. De stelling van [geïntimeerden c.s.], dat [appellant] de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde gelet op het hoge rendement (r.o. 4.10 slot van het tussenarrest), is hiermee door het hof gehonoreerd. Het door [geïntimeerden c.s.] gestelde verlies van een kans is hierin verdisconteerd. Mede gelet op hetgeen verder onder r.o. 4.10 van het tussenarrest is overwogen, blijft het hof bij zijn oordeel dat sprake is van het vereiste conditio sine qua non verband en dat de gestelde schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de fout van [geïntimeerden c.s.]

7.6.

[geïntimeerden c.s.] beroept zich verder op een arrest van 26 november 2013 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, gewezen tussen [appellant] en een betrokken notaris, waarin door dat hof is overwogen dat de notaris een fout heeft gemaakt. Volgens [geïntimeerden c.s.] had [appellant] een rotsvast vertrouwen in de notaris en heeft hij zich laten leiden door het advies van de notaris (waardoor hij, ook indien [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.] geen fout zouden hebben gemaakt, de transactie zou zijn aangegaan). De schade is dan ook uitsluitend veroorzaakt door de fout van de notaris, aldus [geïntimeerden c.s.]

Het beroep van [geïntimeerden c.s.] op het arrest van 26 november 2013 van het hof Arnhem-Leeuwarden baat hem niet. De omstandigheid dat de schade door twee fouten is veroorzaakt, namelijk de door dit hof vastgestelde fout van [geïntimeerden c.s.] en de door het hof Arnhem-Leeuwarden geconstateerde fout van de notaris, brengt hoofdelijke verbondenheid mee voor zover iedere schuldenaar aansprakelijk is tot vergoeding van dezelfde schade, maar is onvoldoende voor een ander oordeel over de fout van [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.] (r.o. 4.8.5 en 4.12.3 van het tussenarrest) of over het causaal verband tussen deze fout en de door [appellant] gestelde schade. [geïntimeerden c.s.] heeft geen concrete feiten naar voren gebracht ter toelichting van zijn stelling dat de keuzes van [appellant] uitsluitend door het advies van de notaris werden bepaald. Steun voor die stelling is niet te vinden in het genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden.

De begroting of schatting van de door [appellant] gestelde schade

7.7.

Aan de orde is vervolgens de begroting of schatting van de door [appellant] gestelde schade. [appellant] berekent de door hem geleden schade, naar het hof begrijpt, aan de hand van de posten in ‘variant IV’ van het door hem overgelegde schaderapport (opgesteld door [Register-Accountant] RA, productie 24 van [appellant]: de in variant IV berekende schade is in totaal € 1.358.268, te vermeerderen met gederfde rente-opbrengsten, kosten en de wettelijke rente). [appellant] stelt immers dat deze variant de meest realistische variant is. [geïntimeerden c.s.] heeft de stellingen van [appellant] in deze zin opgevat. Het hof laat de overige varianten in dat schaderapport, die [appellant] minder realistisch acht, buiten beschouwing.

7.8.

[appellant] noemt als eerste schadepost de hoofdsom van de door hem verstrekte lening (€ 1.000.000,-). Het hof is van oordeel dat deze post bij de begroting of schatting van de schade moet worden betrokken. Ook [geïntimeerden c.s.] gaat hiervan uit, met dien verstande dat hij de mogelijkheid van verhaal op de schuldenaren van de geldlening (Holland Estate en Alasco Vastgoed) en de borgen ([borg 1.] en [borg 2.]) opwerpt. Het hof zal deze mogelijkheid niet betrekken bij de begroting of schatting van de schade, nu [geïntimeerden c.s.] onvoldoende heeft toegelicht dat [appellant] concrete mogelijkheden heeft voor verhaal op de schuldenaren of borgen.

7.9.

Partijen gaan er, naar het oordeel van het hof terecht, vanuit dat de verwachte netto opbrengst bij executie van de grond, waarop [appellant] een recht van hypotheek heeft, in mindering moet worden gebracht bij de begroting van de schade.

Partijen gaan ervan uit dat de netto opbrengst gelijk is aan de bruto opbrengst verminderd met de kosten van de executie, maar zij verschillen van mening over de verwachte bruto opbrengsten en zij hebben zich niet uitgelaten over de verwachte kosten van de executie. Volgens [geïntimeerden c.s.] is de executiewaarde van de grond € 144.500,-, volgens [appellant] € 85.000,-. Beide partijen beroepen zich op taxaties (productie 24 van [appellant], blz. 4, en productie 25 van [geïntimeerden c.s.]).

Het hof is bij deze stand van zaken – gelet op de te verwachten kosten van nader onderzoek en nader debat op dit punt en de omvang van het verschil tussen de standpunten van partijen, waarvan de helft voor rekening van [appellant] zal moeten blijven – van oordeel dat de bruto opbrengst bij executie ex aequo et bono moet worden bepaald en moet worden geschat op € 120.000,-, dat de kosten van de executie op € 5.000,- moeten worden geschat en dat de netto opbrengst aldus ex aequo et bono op € 115.000,- moet worden bepaald. Het hof zal daarom een bedrag van € 115.000,- betrekken bij de berekening van de door [appellant] geleden schade.

7.10.

[geïntimeerden c.s.] stelt dat [appellant] een voordeel van € 200.000,-, namelijk het rendement op de eerste geldlening, heeft ontvangen als gevolg van de gebeurtenis die ook tot de schade van [appellant] heeft geleid. Volgens [geïntimeerden c.s.] moet dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (artikel 6:100 BW). De stelling van [geïntimeerden c.s.] komt erop neer, naar het hof begrijpt, dat [appellant] ook de eerste geldlening niet zou hebben verstrekt, en het rendement daarop niet zou hebben ontvangen, indien [geïntimeerden c.s.] hem van meet af aan goed zou hebben geadviseerd.

Daargelaten de vraag of dit beroep niet reeds als tardief zou moeten worden gepasseerd, faalt het nu van een door dezelfde gebeurtenis (de wanprestatie van [geïntimeerden c.s.]) teweeggebracht voordeel geen sprake is.

Rente en kosten

7.11.

[appellant] maakt aanspraak op vergoeding van de rente die hij verschuldigd is aan zijn bedrijf [bedrijfsnaam] voor de geldlening die hij bij dat bedrijf heeft gesloten met het oog op de financiering van de transactie. Hij begroot deze rente tot op heden op € 244.767,-. Verder verlangt [appellant] vergoeding van ‘gederfde rente opbrengsten’, die hij pro memorie in zijn berekening noemt.

[geïntimeerden c.s.] betwist deze posten. Hij voert aan dat deze posten niet in verband staan met zijn fout. Hij voegt daaraan toe dat artikel 6:119 BW geen vergoeding van compensatoire rente of vergoedingsrente toestaat.

Dit verweer van [geïntimeerden c.s.] slaagt.

Het is een keuze van [appellant] geweest om de voor de financiering van de transactie benodigde gelden aan te trekken door middel van een rentedragende lening van zijn bedrijf. De op die lening verschuldigde rente kan dan ook in redelijkheid niet als schade ten gevolge van de fout van [geïntimeerden c.s.] aan deze laatste worden toegerekend. Dit zou anders kunnen zijn indien [geïntimeerden c.s.] ook met betrekking tot de financiering van de transactie ondeugdelijk zou hebben geadviseerd, maar daarover is niets gesteld.

[appellant] heeft niet toegelicht welke ‘gederfde rente opbrengsten’ in zijn visie moeten worden vergoed. Wat hier verder van zij, de schadevergoeding waarop [appellant] wegens vertraging in de voldoening van een geldsom aanspraak kan maken, is rechtens gefixeerd op de wettelijke rente (artikel 6:119 BW).

7.12.

[appellant] vordert vergoeding van de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten en de volledige kosten van zijn rechtsbijstand in deze procedure en in een door hem tegen een notariskantoor gevoerde procedure.

Het hof zal deze vordering afwijzen.

[appellant] heeft tegenover de betwisting door [geïntimeerden c.s.] niet uitgelegd dat en waarom de buitengerechtelijke kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd, voor zover het gaat om door advocaten verrichte werkzaamheden, kosten betreffen die zijn gemaakt voor werkzaamheden die niet behoren tot de werkzaamheden waarvoor een vergoeding begrepen moet worden geacht in de vergoeding op de voet van de artikelen 237 en verder Rv (te liquideren proceskosten). [appellant] heeft tegenover de betwisting door [geïntimeerden c.s.] ook niet voldoende uitgelegd dat [geïntimeerden c.s.], door in dit geding verweer te voeren, misbruik van recht heeft gemaakt of op andere wijze jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Ook de vordering tot vergoeding van de kosten van de gestelde procedure tegen de notarissen is onvoldoende toegelicht. [appellant] heeft ter toelichting van zijn stelling, dat [geïntimeerden c.s.] heeft geadviseerd de notarissen aan te spreken met het oogmerk om zijn eigen falen te verhullen, geen concrete feiten naar voren gebracht, hetgeen tegenover de betwisting door [geïntimeerden c.s.] op zijn weg had gelegen. De stelling van [appellant], dat [geïntimeerden c.s.] onjuiste adviezen heeft gegeven (om de notarissen in rechte te betrekken), is onvoldoende toegelicht nu [appellant] niet heeft uitgelegd dat en waarom de desbetreffende adviezen niet zouden beantwoorden aan de norm dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder de omstandigheden niet aldus zou hebben gehandeld. De omstandigheid dat een vordering tegen een notariskantoor is afgewezen, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om aansprakelijkheid van [geïntimeerden c.s.] aan te kunnen nemen. Voor het overige heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat de door hem gestelde werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen en hebben bijgedragen tot de beoordeling van de zaak.

Beperking van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden; matiging (artikel 6:109 BW)

7.13.

[appellant] stelt verder dat artikel 5 van de algemene voorwaarden vernietigbaar is. Dit artikel luidt:
‘Iedere aansprakelijkheid van [Advocaten] Advocaten is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door [Advocaten] Advocaten afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald, vermeerderd met het bedrag van het onder de desbetreffende verzekering toepasselijke eigen risico’. [appellant] beroept zich op het vermoeden van artikel 6:237 onder f BW, dat het hier een beding tot bevrijding van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft.

[geïntimeerden c.s.] voert onder meer tot verweer aan dat het beroep op vernietiging op de grondslag van artikel 6:233 onder a BW verjaard is en dat artikel 5 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is. [geïntimeerden c.s.] beroept zich ook op matiging op grond van artikel 6:109 BW.

Partijen gaan ervan uit dat de toepasselijke beroepsaansprakelijkheidsverzekering van [geintimeerde 3.] dekking biedt tot een bedrag van € 454.000,-. De schade van [appellant], die in dit geding ten laste van [geintimeerde 3.] zal worden toegewezen, is – ook na vermeerdering met rente – lager dan € 454.000,-. [appellant] heeft dan ook geen belang bij zijn betoog dat de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is.

Het beroep van [geïntimeerden c.s.] op matiging (artikel 6:109 BW) wordt door het hof afgewezen. De toekenning van volledige schadevergoeding, zoals hierna te begroten, leidt in dit geval niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. De door [geïntimeerden c.s.] genoemde omstandigheden, dat [geintimeerde 3.] gepensioneerd is, geen of weinig inkomsten uit arbeid meer heeft (of kan genereren) en niet zelf de desbetreffende beroepsfout heeft gemaakt, maar als vennoot in de maatschap zijn aandeel in de gevolgen van de beroepsfout van zijn collega’s moet voldoen, zijn voor de gevorderde matiging niet voldoende. Dit hoort bij de praktijkbeoefening in maatschapsverband. Hiervoor is [geintimeerde 3.] verzekerd. Ook dit staat aan matiging in de weg (artikel 6:109 lid 2 BW).

Slot

7.14.

Het hof begroot, gelet op het voorgaande, de schade van [appellant] als volgt:

€ 1.000.000,- hoofdsom lening (r.o. 7.8)

-/-
115.000,-geschatte netto opbrengst executie (r.o. 7.9)

885.000,-

-/- 442.500,- 50% eigen schuld [appellant] (r.o. 4.12.5 van het tussenarrest)

-/-
221.250,-50% maatschapsaandeel [geintimeerde 1.] Advocaten B.V. (r.o. 4.11 van het tussenarrest)

€ 221.250,- toe te wijzen vordering op [geintimeerde 3.].

7.15.

De grieven 3 en 4 slagen (r.o. 4.5.9, 4.6, 4.8.3 en 4.8.6 van het tussenarrest). De overige grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geintimeerde 3.] zal worden veroordeeld € 221.250,- aan [appellant] te betalen. De gevorderde vergoeding van de wettelijke rente vanaf 2 juni 2008 is op zichzelf niet betwist en zal worden toegewezen (het hof leest deze vordering in productie 24, blz. 7, in samenhang met de laatste akte van [appellant] onder 25). Voor het overige zal het door [appellant] gevorderde worden afgewezen. [appellant] heeft (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) geen zelfstandig belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat [geintimeerde 3.] aansprakelijk is.

in incidenteel appel

7.16.

De grieven falen (r.o. 4.16 en 4.17 van het tussenarrest).

in principaal appel en in incidenteel appel

7.17.

De proceskosten in beide instanties zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In zoverre slaagt ook grief 1 in principaal appel. Redengevend voor de compensatie van de proceskosten is dat het ten aanzien van [geintimeerde 1.]en [geintimeerde 2.] gevorderde zal worden afgewezen, dat eigen schuld van [appellant] voor 50% is aangenomen en dat het ten laste van [geintimeerde 3.] toe te wijzen bedrag een beperkt deel van de vordering van [appellant] betreft. [geïntimeerden c.s.] en [appellant] zijn dan ook over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld.

8.De uitspraak

Het hof:

in principaal appel en in incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geintimeerde 3.] € 221.250,- aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2014.