ECLI:NL:GHSHE:2014:808

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.098.904/01

arrest van 25 maart 2014

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Veldhoven,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.L.A. de Waard te Utrecht,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 januari 2013 en 29 oktober 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 196629/HA ZA 09-1642 gewezen vonnissen van 24 maart 2010, 23 juni 2010 en 3 augustus 2011.

9.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 29 oktober 2013;

de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] van 26 november 2013 met 12 producties;
de akte na tussenarrest van [appellant] van 31 december 2013.

Partijen hebben arrest gevraagd.

10.De verdere beoordeling

10.1.

Het hof verwijst naar r.o. 7.1 van het tussenarrest van 29 oktober 2013, waarin het hof heeft samengevat welke beslissingen in het tussenarrest van 8 januari 2013 zijn gegeven.

10.2.

In het tussenarrest van 29 oktober 2013 heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] gegevens diende te verstrekken over het
nettoinkomen dat hij feitelijk vanaf 1 april 2005 heeft ontvangen, en dat hij nadere inlichtingen diende te verstrekken over zijn mogelijke betrokkenheid bij en inkomsten uit een online marketingbedrijf en een webshop.

Verder heeft het hof geoordeeld (r.o. 7.5.2) dat ervan uit moet worden gegaan dat [geïntimeerde] in de toekomst in elk geval niet meer inkomsten zal kunnen verwerven dan hij thans uit zijn uitkering verkrijgt, en dat daarmee een nader onderzoek naar de eventuele arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde] op lange termijn niet nodig is. Het nog aangehouden deel van grief IV wordt daarmee verworpen.

[geïntimeerde] is voorts verzocht gedocumenteerd nadere inlichtingen, c.q. een onderbouwde schatting te geven over verhogingen van zijn inkomen per april 2005 tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (68 jaar, op 22 juni 2046).

Aan [geïntimeerde] is ook verzocht nadere gegevens over een mogelijke pensioenregeling te verstrekken.

10.3.

[geïntimeerde] heeft bij akte van 26 november 2013 een aantal stukken met betrekking tot zijn (netto) inkomen over de jaren 2007 t/m 2013 overgelegd.

Aan de UWV-opgave (prod. 4) ontleent het hof dat het netto inkomen van [X.], incl. vakantiegeld en tegemoetkoming ziektekosten, heeft bedragen:

2007: € 1.020,-- p.m.
2008: € 1.077,-- p.m.
2009: € 1.129,-- p.m.
2010: € 1.145,-- p.m.
2011: € 1.203,-- p.m.
2012: € 1.246,-- p.m.
2013: € 1.242,-- p.m.

[geïntimeerde] stelt geen inkomen uit internetactiviteiten te hebben (gehad).

Er is voor hem niet daadwerkelijk een pensioenregeling getroffen, omdat de werkgever dat destijds heeft verzuimd. Volgens [geïntimeerde] zou hij, als hij niet was uitgevallen, op enig moment alsnog zijn aangemeld. Zijn pensioen zou dan naar zijn verwachting 65% van zijn bruto maandinkomen van € 2.500,-- zijn geweest, ofwel netto omstreeks € 1.140,-- p.m. [geïntimeerde] stelt voor uit te gaan van een gederfd pensioen vanaf zijn 68e levensjaar tot zijn 79e levensjaar van netto € 14.000,-- p.j. (excl. AOW).

10.4.

[appellant] heeft er bij akte van 31 december 2013 op gewezen dat de door [geïntimeerde] verstrekte gegevens niet compleet zijn: gegevens over het netto inkomen over 2005 en 2006 ontbreken en het standpunt van [geïntimeerde] over zijn internetactiviteiten kan niet worden gecontroleerd. [appellant] beroept zich op eigen schuld van [geïntimeerde] nu hij niet bij zijn werkgever heeft afgedwongen dat een pensioenregeling werd getroffen, eventueel in combinatie met een arbeidsongeschiktheidspensioen. In geval van een pensioenregeling had [geïntimeerde] bovendien ook zelf een deel van de premie moeten betalen. Een pensioenaanspraak van 65% van het laatste bruto loon is te hoog, evenals het door [geïntimeerde] genoemde bruto maandbedrag van € 2.500,--.

[appellant] zal het schadebedrag niet ineens kunnen voldoen, maar zal in maandelijkse termijnen moeten afbetalen.

11.1.

Het hof overweegt het volgende.

Beide partijen hebben verzocht een netto berekening van de schade te maken, zonder deze contant te maken en zonder een – dure – deskundige in te schakelen. Partijen hebben daarbij kennelijk ingecalculeerd dat de schadevaststelling van het verlies arbeidsvermogen tot op zekere hoogte zal moeten worden geschat. Deze schatting is ook noodzakelijk doordat [geïntimeerde] niet alle van hem gevraagde gegevens heeft verstrekt of heeft kunnen verstrekken.

Met inachtneming daarvan overweegt het hof ten aanzien van de verschillende schadeposten als volgt.

Verlies arbeidsvermogen

-
Situatie met misbruik

Het hof schat het netto inkomen van [X.] in 2005 op (ongeveer 75% van het bruto inkomen, gerekend vanaf 1 april 2005) € 11.583,--, en in 2006 op € 15.193,--.

Het netto jaarinkomen, inclusief vakantiegeld en tegemoetkoming ziektekosten, bedroeg in de jaren daarna (vgl. r.o. 10.3):

2007: € 12.242,--

2008: € 12.921,--

2009: € 13.554,--

2010: € 13.738,--

2011: € 14.442,--

2012: € 14.949,--

2013: € 14.905,--.

Nu er geen enkele concrete aanwijzing is dat [geïntimeerde] inkomsten ontvangt of heeft ontvangen uit activiteiten op internet en de door hem overgelegde inkomensverklaringen er daarentegen op wijzen dat hij geen andere inkomsten heeft dan zijn uitkering, gaat het hof ervan uit dat de uitkering zijn enige bron van inkomsten is. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals [appellant] heeft verzocht, [geïntimeerde] om nadere gegevens daarover te vragen.

[geïntimeerde] heeft niets gesteld over de te verwachten ontwikkeling in de hoogte van zijn uitkering tot zijn pensioendatum, 22 juni 2046. Een ambtshalve door het hof toe te passen berekening over zoveel jaren heeft daarmee een zodanig hoog speculatief karakter dat het hof die berekening achterwege zal laten en voor de jaren 2014 tot 22 juni 2046 uit zal gaan van een nominaal gelijkblijvende uitkering van netto € 14.905,--.

-
Situatie zonder misbruik

Het hof heeft in het tussenarrest van 29 oktober 2013 geoordeeld dat zal worden uitgegaan van een netto jaarinkomen van € 21.060,-- per jaar (situatie per 1 april 2005), zonder verdere carrière stappen, en heeft [geïntimeerde] verzocht een gedocumenteerd standpunt in te nemen over procentuele verhogingen van dit inkomen tot 22 juni 2046. [geïntimeerde] heeft daarover evenwel niets gesteld.

Het hof ziet daarin aanleiding om ook voor het hypothetisch inkomen van [geïntimeerde] zonder misbruik een ambtshalve berekening van die verhogingen achterwege te laten en uit te gaan van een nominaal gelijkblijvend inkomen over de jaren 2014 tot 22 juni 2046.

-
Benadering schade door verlies arbeidsvermogen

Over de jaren (1 april) 2005 t/m 2013 heeft [geïntimeerde] gederfd:

2005 (3/4 van € 21.060) € 15.795 - € 11.583 = € 4.212
2006 € 21.060 - € 15.193 = € 5.867
2007 € 21.060 - € 12.242 = € 8.818
2008 5 21.060 - € 12.920 = € 8.140
2009 € 21.060 - € 13.554 = € 7.506
2010 € 21.060 - € 13.738 = € 7.322
2011 € 21.060 - € 14.442 = € 6.618
2012 € 21.060 - € 14.950 = € 6.110
2013 € 21.060 - € 14.905 = € 6.155

In totaal: € 60.748,--.

Over de jaren 2014 tot 22 juni 2046 (32,5 jaar) gaat het hof er van uit dat de jaarlijkse derving eveneens € 6.155,-- bedraagt, mitsdien in totaal: € 200.038,--.

De totale schadeberekening wegens verlies arbeidsvermogen komt dan uit op € 260.786,--.

Daarvan komt 80% ofwel
€ 208.629,--voor rekening van [appellant].

Pensioenschade

Het hof verwerpt het standpunt van [geïntimeerde], dat, als hij had kunnen blijven werken, er alsnog een pensioenregeling voor hem zou zijn getroffen, als te speculatief. De werkelijkheid is, dat ondanks het feit dat dat wel in het arbeidscontract van 6 december 2004 staat, er geen pensioenregeling voor [geïntimeerde] is getroffen; daar gaat het hof van uit. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] door de onrechtmatige daad van [appellant] jegens hem, geen pensioenschade heeft geleden.

Smartengeld

In r.o. 4.8.2 van het tussenarrest van 8 januari 2013 heeft het hof de beslissing omtrent het smartengeld
(€ 25.000,--inclusief wettelijke rente tot aan de dagvaarding, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het eindvonnis, 3 augustus 2011) overgenomen. In r.o. 7.5.3. van het tussenarrest van 29 oktober 2013 heeft het hof per abuis overwogen dat over dit bedrag de wettelijke rente verschuldigd zou zijn vanaf 15 juli 2009. Die omissie is hierbij hersteld.

Overige materiële kosten

Het hof verwijst naar r.o. 7.5.5 van het tussenarrest van 29 oktober 2013. Partijen zijn het eens over een door [appellant] te betalen bedrag van
€ 12.000,--.

11.2.

De totale door [appellant] aan [geïntimeerde] te vergoeden schade beloopt aldus
€ 245.629,--.

11.3.

Ten aanzien van de meegevorderde wettelijke rente vanaf 3 augustus 2011 geldt het volgende.

Allereerst moet in dit verband een onderscheid worden gemaakt tussen de tot die datum verschenen schade en de op die datum nog niet verschenen schade.

11.3.1.

Het smartengeld ad € 25.000,-- inclusief rente tot 3 augustus 2011 en de overige materiële kosten ad € 12.000,-- maken deel uit van de verschenen schade. In verband met het per 3 augustus 2011 verschenen verlies arbeidsvermogen heeft het hof de gederfde bedragen over de jaren 2005 tot en met 2010, ontleend aan de tabel onder het kopje “Benadering schade door verlies arbeidsvermogen” opgeteld en de som van die zes bedragen verhoogd met 7/12 deel van bedoeld verlies over 2011. Het resultaat van deze optellingen ad € 45.726,-- is vervolgens met een factor 0,8 als het percentage waarvoor [appellant] aansprakelijk is, vermenigvuldigd, waarmee het per 3 augustus 3011 verschenen verlies arbeidsvermogen uitkomt op – afgerond - € 36.581,--.

Uit het voorgaande volgt, dat de wettelijke rente over (€ 25.000,-- + € 12.000,-- + € 36.581,-- =) € 73.581,-- vanaf 3 augustus 2011 toewijsbaar is.

11.3.2.

De per 3 augustus 2011 (nog) niet verschenen schade betreft uitsluitend schade door verlies arbeidsvermogen en bestaat uit:

a. het restant (5/12 deel) van 80% van de netto inkomstenderving over het jaar 2011, begroot op € 2.206; dit bedrag is opeisbaar halverwege de periode 3 augustus tot en met 31 december 2011, ofwel vanaf 17 oktober 2011;

b. 80% van de netto inkomstenderving over het jaar 2012, ofwel 0,8 x € 6.110,-- = € 4.888.; de wettelijke rente over dit bedrag is opeisbaar vanaf 1 juli 2012;

c. de netto inkomstenderving over de jaren 2013 tot en met 2045 (34 jaren), ofwel 33 x 0,8 x € 6.155,-- = € 162.492,--; met betrekking tot die jaren is de wettelijke rente toewijsbaar over telkens € 4.924,-- vanaf 1 juli van elk van die 33 jaren, voor het eerst per 1 juli 2013.

c. 80% van de inkomensderving over de eerste helft van 2046, ofwel

0,8 x 0,5 x € 6.155,-- = € 2.462, welk bedrag eveneens opeisbaar is halverwege de periode 1 januari tot 22 juni 2046, ofwel vanaf 27 maart 2046.

11.3.3.

Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is zoals hierna in de uitspraak te melden.

11.4.

Alle grieven van [appellant] falen. Het vonnis van 3 augustus 2011, waarvan beroep, zal mitsdien worden bekrachtigd ten aanzien van de onderdelen 3.1 en 3.5 t/m 3.8 van het dictum. De onderdelen 3.2 t/m 3.4 en 3.9 zullen worden vernietigd, nu het hof [geïntimeerde] niet naar de schadestaat heeft verwezen maar de schade direct heeft begroot. Opnieuw rechtdoende, zal het hof beslissen zoals in de uitspraak van dit arrest is vermeld.

11.5.

[appellant] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

12.De uitspraak

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 3 augustus 2011, onder rolnr. 196629/ HA ZA 09-1642 tussen partijen gewezen, ten aanzien van de onderdelen 3.1 en 3.5 t/m 3.8 van het dictum van dat vonnis;

- vernietigt de onderdelen 3.2 t/m 3.4 en 3.9 van dat vonnis, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
€ 245.629,--met de wettelijke rente:

* over € 73.581,-- vanaf 3 augustus 2011 tot de dag der voldoening;

* over € 2.206,-- vanaf 17 oktober 2011 tot de dag der voldoening;

* over € 4.888,-- vanaf 1 juli 2012 tot de dag der voldoening;

* over € 2.462,-- vanaf 27 maart 2046 tot de dag der voldoening;

(met betrekking tot elk van de jaren 2013 tot en met 2045, zijnde 33 jaren) :

* telkens over € 4.924,-- vanaf 1 juli van elk van die 33 jaren tot de dag der voldoening, voor het eerst vanaf 1 juli 2013;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 11.420,50 voor salaris advocaat en

€ 649,-- voor verschotten;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad, behoudens ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2014.