Voor de goede orde herhaalt het hof wat hij reeds in r.o. 4.1.1. van het tussenarrest opmerkte, namelijk dat alhoewel er door de rechtbank één eindvonnis (en één tussenvonnis) is gewezen en [appellante] met één appeldagvaarding een rechtsmiddel heeft ingesteld, het hier om twee verschillende zaken gaat, namelijk die welke bij de rechtbank waren genummerd 07-1797 (oorspronkelijk eiseres Florlogistica) en 07-2144 (oorspronkelijk eiseres [appellante]). Tegenstrijdige standpunten in beide zaken hadden niet aan partijen kunnen worden tegengeworpen, zoals de rechtbank heeft gedaan, omdat beide zaken hun zelfstandigheid zijn blijven behouden.
Omdat [appellante] in dit appel beide zaken steeds gezamenlijk bespreekt, zal het hof ervan uitgaan dat alles wat door haar in de ene zaak wordt gesteld, ook als in de andere zaak gesteld heeft te gelden en vice versa. Het hof zal daarom hierna geen onderscheid meer maken tussen beide zaken, voor zover het de stellingen van [appellante] betreft.
7.5.3.Ter adstructie van haar stellingen heeft [appellante] overgelegd productie 5 bij inleidende dagvaarding, dat een “overboekingsformulier” laat zien van een andere klant van [appellante], [Transportbedrijf 1.] Transport B.V. Deze geeft per fax opdracht aan Flora Holland:
“
Hierbij geef ik u opdracht de volgende overboeking te maken van Deense Containers en/of Platen:
Uitgifte van (..) [Transportbedrijf 1.] Transport B.V. (..)
Aantal Deense onderstel (CC+) 18
Aantal Deense bladen (PLT) 101
Afgifte naar (..) [appellante] (..)
Datum (..)”
Daarachter zitten gevoegd twee saldo overzichten van de relatie [Transportbedrijf 1.]/[appellante] met alle mutaties in de betreffende periode en een eindsaldo van die periode met tegoeden
(“
- negatief: “Heeft u tegoed” + positief “Hebben wij tegoed”) , waarvoor partijen moeten tekenen.
7.6.1.Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [appellante] gewezen op het volgende.
( a) Als producties 4 en 6 bij inleidende dagvaarding in zaak 07-2144 heeft [appellante] een zeer groot aantal facturen en bijbehorende vrachtbrieven overgelegd, waarin melding wordt gemaakt van genoemde Denen. [appellante] wijst erop dat onder meer is vermeld in bepaalde vrachtbrieven: “
Please return empty trolleys and shelves straight away” (inl. dagv. nr 9) en dat in weer andere vrachtbrieven en facturen andere vermeldingen met betrekking tot de Denen staan opgenomen. Op vrachtbrief nr [vrachtbriefnummer 1.] staat deze instructie ook bijgeschreven bij de omschrijving van het aantal ontvangen Denen (prod. 6 inl. dagv.) Op sommige overgelegde vrachtbrieven staan aantallen uitgaande en inkomende Denen vermeld, op andere niet (of onvolledig).
( b) Op de vrachtbrieven met de nummers [vrachtbriefnummer 1.], [vrachtbriefnummer 2.] en [vrachtbriefnummer 3.] (alle van 28 januari 2009) is in vakje 19 (speciale overeenkomsten) bijgeschreven: “
Non scambiato ordine di [roepnaam]” resp. “
Non scambio ordine di [opdrachtgever]” (Vrij vertaald: niet omruilen, opdracht van [roepnaam]). Niet betwist is dat hiermee [medewerker van Florlogistica] van Florlogistica is bedoeld.
( c) Op 27 februari 2009 heeft [appellante] aan “[roepnaam]” ([medewerker van Florlogistica], hof) geschreven:
“
Wij hebben U op donderdag 12 februari 2009 een bezoek gebracht in [plaats 1.].
Wij hebben daar gesproken over de lege deense containers die wij nog van U te goed hebben. Die zouden volgens afspraak op zeer korte termijn terug komen. Nu zijn we 2 weken verder en er staan er nog steeds heel veel.
657 cc en 2188 platen en 1500 opzetstukken kort en 85 opzet stukken lang
Wij moeten deze op zeer korte termijn terug hebben, omdat wij momenteel karren moeten huren (..) anders zijn wij genoodzaakt om U huur te gaan berekenen (..)” (prod. 7 inl. dagv.).
( d) Florlogistica ([medewerker van Florlogistica]) antwoordde op 2 maart 2009 onder meer:
“
Inderdaad hebben wij donderdag 12 februari gesproken met betrekking tot het denensaldo en zoals u ziet in bijgesloten file zijn alle denen welke tot op dit momentgewisseld en vermeldtzijn op het CMR teruggebracht (..) Uit het overzicht blijkt dan ook dat wij (..) eentegoedhebben van 38 fp3, 290 platen en 144 opzetstukken. Voor de duidelijkheid, dit gaat om de denen welke wij in opdracht van de firma Gebr. [appellante] verreden hebben. Het ontbrekende aantal karren is wanneer u de lijst nagaat ontstaan omdat jullie klanten (in casu, [klant 1.] en [klant 2.]) niet altijd of volledig gewisseld hebben. (..) De suggestie dat Florlogistica nog een openstaand saldo heeft met Gebr. [appellante] (..) is dan ook erg kort door de bocht. (..)
Het saldo welke verreden is voor de klant [klant 3.] (..) geeft inderdaad aan dat wij nog enkele denen en platen van Gebr. [appellante] dienen te retourneren (..)” (prod. 8 inl. dagv.)
( e) [appellante] heeft overgelegd een print van de internetsite van Florlogistica van 31 augustus 2012 (prod 21 mvg). Daarop staat onder meer vermeld: “
Naast het transport, wat de kerntaak is, kunnen wij u helpen met het maken van (douane) documenten, het bijhouden van uw deense karren en alle andere handelingen welke verband houden met de logistiek (..)”.
( f) In eerste aanleg gehoord heeft getuige [statutair directeur van appellante] verklaard:
“(..) in het telefoongesprek (..) met de heer Hesselman[kwamen]
wij overeen dat de transporteur elke deen die wij ter beschikking stellen voor het transport weer terug moet worden geleverd op het bedrijf. Dit is een vaste regel in ons bedrijf, waar wij niet van afwijken. De denen worden opgehaald in [plaats 2.] bij de veiling en steeds moest daar een gelijk aantal weer geretourneerd worden. (..) Meneer Hesselman ging hiermee akkoord. (..)
Deze afspraak over de denen is voor ons van groot belang. Niettemin hebben wij deze afspraak niet schriftelijk vastgelegd omdat dat in onze branche niet nodig is (..). Soortgelijke afspraken hebben wij gemaakt met vervoerders als [Transportbedrijf 1.], Trans [Trans] en [Transportbedrijf 2.]. (..)”.
( g) In eerste aanleg zijn in enquête nog de volgende getuigen gehoord, die over dit bewijsonderwerp kort gezegd het navolgende verklaarden.
Getuige [getuige 2.] van transportbedrijf Trans [Trans] verklaarde dat zijn bedrijf soortgelijke afspraken, als waarover [appellante] verklaarde, heeft gemaakt met [appellante].
Getuige [getuige 3.], destijds werkzaam bij [appellante] verklaarde dat het gebruik is bij transporteurs dat eenzelfde aantal denen wordt terugbezorgd als opgehaald. “
Bij tal van transporteurs wordt dit gebruik toegepast”. Voorts kon de getuige zich nog het gesprek herinneren bij Florlogistica over het retourneren van denen. “
Er is toen toegezegd door de heer Hesselman dat er een vrachtauto met denen en platen naar [appellante] toe zou gaan.” De aantallen daarvan wist hij niet meer.
Getuige [getuige 4.], in dienst bij [appellante], verklaarde dat ingeleverde Denen soms “
naar het denendepot werden gebracht, te weten in die gevallen waarin onze rekening-courant verhouding wij een tekort aan denen hadden.”
Getuige [getuige 5.], destijds in dienst bij [appellante], verklaarde over het Denen-overzicht dat zij bijhield dat zag op de relatie met Florlogistica en zij verklaarde dat zij voor andere transporteurs soortgelijke administraties bijhield.
Getuige [getuige 6.], destijds in dienst bij [appellante], verklaarde dat zij uit de praktijk wist dat het gebruik is dat tegenover het aantal afgegeven Denen een even groot aantal ingeleverde Denen moet staan.
Getuige [getuige 7.], directeur van een bedrijf dat zich onder meer toelegt op het verhuren en beheren van Deense containers, verklaarde dat het een vast gebruik is binnen de branche dat de transporteur de meegenomen Denen met toebehoren in even grote getallen weer terugbezorgt “
Bij mijn weten houden de ervaren transporteurs zich aan dit gebruik.”
Getuige [getuige 8.] verklaarde dat er een gewoonte bestaat “
dat er als het even kan de Denen weer terug worden genomen”. Hij herinnerde zich dat hij bij Florlogistica was geweest om te praten over niet geretourneerde Denen. Van Hesselman kregen zij toen de toezegging dat een vrachtwagen vol met Denen (200 à 300 Denen, zo begreep de getuige) onderweg was naar [appellante]. “
Die vrachtauto’s zijn echter niet aangekomen. Vervolgens hebben wij na het gesprek ook geen Denen meer gekregen.”
Geen van deze getuigen kon uit eigen wetenschap verklaren over de gestelde afspraak met Florlogistica. Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden.
7.7.1.[appellante] stelt dat de voor de transporten van Florlogistica gebruikte Denen aan haar in eigendom toebehoorden. Deze stelling is naar het oordeel van het hof niet geheel verenigbaar met het standpunt van [appellante] dat zij en haar collega-transporteurs met de Denen slechts per hoeveelheid in het maatschappelijk verkeer deelnamen (als hierboven in r.o. 7.5.2. weergegeven) en niet individueel. Immers, bezit en eigendom per individuele zaak van zaken die slechts naar soort of hoeveelheid bepaald zijn, zaken die als het ware hun individualiteit hebben verloren, is niet mogelijk. Hier heeft te gelden dat degene die een hoeveelheid van dit type zaken onder zich houdt, via de gestapelde vermoedens van de artikelen 3:109 en 3:119 lid 1 BW vermoed wordt daarvan de eigenaar te zijn. Deze zgn. “oneigenlijke vermenging” maakt dat in een systeem als door [appellante] beschreven, degene die op een bepaalde moment een bepaalde hoeveelheid, onderling uitwisselbare, Denen onder zich houdt, vermoed wordt daarvan de eigenaar te zijn. Dit vermoeden van eigendom is slechts een bewijskwestie en geeft geen zakelijk recht tot opeising van inmiddels uit het houderschap verdwenen zaken (tenzij een bepaalde “Deen” als zodanig wordt geïndividualiseerd, hetgeen gesteld noch gebleken is).
7.7.2.Onderling hebben de partijen bij een dergelijk systeem, als door [appellante] besproken, dus slechts contractuele vorderingen op elkaar, gebaseerd op hun onderlinge administraties en hun afspraken daarover.
[appellante] heeft gesteld dat zij ook met Florlogistica in dit kader afspraken heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van wat [appellante] in hoger beroep heeft gesteld het volgende kan worden geoordeeld nu Florlogistica in dit hoger beroep niet is verschenen en ter zake geen bewijsaanbod heeft gedaan.
Het hof acht het aannemelijk dat tussen [appellante] en Florlogistica de afspraak is gemaakt dat een gelijke hoeveelheid Denen moest worden teruggegeven, als er ten vervoer was meegenomen en niet dat, zoals Florlogistica in eerste aanleg stelde, dezelfde Denen weer retour moesten komen.
Het hof komt tot dit oordeel op grond van de verklaring van [statutair directeur van appellante], statutair directeur van [appellante], de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door [statutair directeur van appellante] als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dit aanvullend bewijs is naar het oordeel van het hof voorhanden. Het hof heeft daarbij het oog op (i) het feit dat beide partijen een administratie met vermelding van in- en uitgaande Denen bijhielden, (ii) de vermelding op (een deel van) de vrachtbrieven dat lege Denen moesten worden teruggebracht (iii) en/of de vermelding op (een deel van) de vrachtbrieven van aantallen in-en uitgaande Denen, (iv) de onverklaarde mededeling op sommige vrachtbrieven dat “Frenk” niet wilde dat Denen werden omgeruild, (v) de verklaringen van [getuige 3.] en [getuige 8.] dat Florlogistica na de klachten daarover van [appellante] een vrachtwagen vol Denen naar [appellante] zou sturen, (vi) de eigen mededeling op de site van Florlogistica dat zij Denen voor klanten bijhield en (vii) de verklaringen van de in r.o. 7.6.1. onder g vermelde getuigen, waaruit valt af te leiden dat het onderling uitwisselbaar zijn van Denen en het uitruilen van Denen gebruikelijk is in de branche.