ECLI:NL:GHSHE:2014:63 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vrijspraak medeplegen poging doodslag, veroordeling medep...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002226-13

Uitspraak : 22 januari 2014

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 juni 2013 in de strafzaak met parketnummer 02-810726-13 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1995,

wonende te[adres].

Hoger beroep

De verdachte is bij voormeld vonnis wegens - kort gezegd – het medeplegen van een poging tot zware mishandeling veroordeeld tot 76 dagen jeugddetentie, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. Aan de proeftijd heeft de eerste rechter – dadelijk uitvoerbaar verklaarde – bijzondere voorwaarden verbonden, te weten dat de verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de jeugdreclassering alsmede dat hij zal deelnemen aan TOPs!onderwijs. De eerste rechter heeft de verdachte tevens veroordeeld tot een werkstraf van 75 uren, subsidiair 38 dagen jeugddetentie.

De eerste rechter heeft voorts een beslissing genomen op de vordering van de benadeelde partij. Ten slotte werd het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen van een poging tot doodslag (zo begrijpt het hof) en hem zal veroordelen ter zake het medeplegen van een poging tot zware mishandeling tot 76 dagen jeugddetentie, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een werkstraf van 90 uren. De advocaat-generaal heeft ten aanzien van de voorwaardelijke jeugddetentie bijzondere voorwaarden voor ogen, te weten begeleiding door de jeugdreclassering, gezinsbegeleiding in de vorm van IOG
(opmerking hof: Intensieve Orthopedagogische Gezinsondersteuning)en het volgen van TOPs! onderwijs door verdachte.

De advocaat-generaal heeft ten slotte gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij integraal zal worden toegewezen, onder oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De raadsman heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie als gevolg van een vormverzuim niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Subsidiair, ingeval het hof het openbaar ministerie wel ontvankelijk acht, heeft de raadsman
integralevrijspraak bepleit van het primair ten laste gelegde feit. De raadsman heeft zich gerefereerd voor wat betreft de bewezenverklaring van het subsidiair ten laste gelegde feit. Ten aanzien van de strafmaat heeft de raadsman bepleit dat strafvermindering zal worden toegepast vanwege de volgens hem geconstateerde vormverzuimen. De raadsman heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat begeleiding door de jeugdreclassering niet nodig is.

Ter zake de vordering van de benadeelde partij heeft de raadsman bepleit deze te matigen wat betreft de immateriële schade en deze deels af te wijzen wat betreft de materiële schade.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 19 januari 2013 te Oosterhout ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk[slachtoffer]van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meermalen, althans eenmaal

- die[slachtoffer] in en/of op het gezicht en/of op/tegen het (achter)hoofd heeft geslagen en/of gestompt en/of

- die[slachtoffer] heeft geduwd en/of tegen het lichaam heeft getrapt en/of

- die[slachtoffer] heeft besprongen (waardoor die[slachtoffer] ten val kwam) en/of (vervolgens), terwijl die[slachtoffer] op de grond lag,

- die[slachtoffer] in het gezicht en/of op/tegen het hoofd en/of tegen het lichaam heeft getrapt en/of gestompt en/of geslagen , terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

subsidiair,althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden;

hij op of omstreeks 19 januari 2013 te Oosterhout met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, te weten in de Klappeijstraat, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit het meermalen, althans eenmaal

- stompen en/of slaan in het gezicht en/of op/tegen het hoofd, althans het lichaam en/of -bespringen van die[slachtoffer] (waardoor deze[slachtoffer] ten val kwam) en/of (vervolgens), terwijl deze[slachtoffer] op de grond ligt,

- schoppen en/of trappen en/of stompen en/of slaan in/op/tegen het gezicht en/of het hoofd en/of het lichaam.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft bepleit dat zich een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) heeft voorgedaan, dat volgens de raadsman
primairtot gevolg zou moeten hebben dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard. De raadsman heeft zich daartoe – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat er onnodig en lichtvaardig een zwaar opsporingsmiddel is gebruikt, omdat de politie verdachte kennelijk vóór het uitzenden van beveiligingscamerabeelden op regionale televisie – met daarin verdachte herkenbaar in beeld –, reeds had herkend als betrokkene bij het ten laste gelegde incident. Volgens de raadsman is er door uitzending van de beelden een inbreuk gemaakt op de privacy van de verdachte, die proportioneel noch subsidiair was, zodat artikel 8 EVRM Pro is geschonden.

De raadsman heeft aangevoerd dat er sprake is van nog een vormverzuim omdat de hoofdofficier van justitie geen toestemming heeft gegeven voor de inzet van de opsporingsberichtgeving, hetgeen volgens de daaromtrent geldende regelgeving vereist was. Volgens de raadsman zijn genoemde vormverzuimen zodanig ernstig dat inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, hetgeen niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie rechtvaardigt.

De advocaat-generaal verzet zich tegen niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.

Met betrekking tot de vraag of er zich een vormverzuim heeft voorgedaan in de zin van artikel 359a Sv, heeft de advocaat-generaal het volgende naar voren gebracht. De advocaat-generaal is van mening dat er wel degelijk toestemming is verleend door de hoofdofficier van justitie voor uitzending van de camerabeelden, omdat de bevoegdheid door de hoofdofficier was gemandateerd aan de rechercheofficier. Daarnaast is de omstandigheid dat geen overleg is gevoerd met het Regionaal Overleg Opsporingsberichtgeving (hierna te noemen: ROO) volgens de advocaat-generaal geen schending van een recht waarop de verdachte zich kan beroepen, nu deze bepaling moet worden beschouwd als een interne instructienorm. Daarmee staat naar de mening van de advocaat-generaal vast dat zich geen vormverzuim heeft voorgedaan. Ook overigens is de advocaat-generaal – kort samengevat – van mening dat zich geen vormverzuim heeft voorgedaan. Weliswaar is door uitzending van de beelden een inbreuk gemaakt op de privacyrechten van de verdachte, maar volgens de advocaat-generaal is het opsporingsmiddel ingezet volgens de maatstaven van proportionaliteit en subsidiariteit.

Subsidiair, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat er wel een vormverzuim is, is de advocaat-generaal van mening dat met de enkele constatering daarvan kan worden volstaan en dat daaraan geen gevolg hoeft te worden verbonden.

Ten aanzien van het primaire standpunt van de verdediging dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat niet is gebleken dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan, zodat volgens vaste jurisprudentie van niet-ontvankelijk verklaring geen sprake kan zijn.

Het hof overweegt het volgende.

Onherstelbare vormverzuimen

De eerste vraag waarvoor het hof zich ziet gesteld is of bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld.

Het ten laste gelegde geweldsincident, dat op 19 januari 2013 plaatsvond in het uitgaanscentrum van Oosterhout, is blijkens het procesdossier opgenomen door beveiligingscamera’s van de Regionale Toezicht Ruimte.

[verbalisant 1] relateert op 31 januari 2013 dat zij de camerabeelden op 26 januari 2013, voor aanvang van haar dienst, heeft bekeken. Tijdens de horecadienst van 26 januari 2013 vindt volgens [verbalisant 1] – zakelijk weergegeven – het volgende plaats:

(dossierpagina 67)

Omstreeks 24.00 uur hoorde ik via de Regionale Toezicht Ruimte dat er in de Klappeijstraat mogelijk een van de betrokkenen van het incident op 19 januari 2013 zou lopen. Hierop ben ik, verbalisant, samen met collega [verbalisant 2] ter plaatse gegaan en zag ik betrokkene lopen. Hierop heb ik, verbalisant, samen met voornoemde collega, de identiteit van deze nog onbekende betrokkene vastgesteld.

Deze betrokkene bleek te zijn: [verdachte]

Vandaag, 31 januari 2013, heb ik, verbalisant, nogmaals eerdergenoemde beelden bekeken. Ik, verbalisant, zag dat zeer waarschijnlijk eerdergenoemde [verdachte], de kleine persoon op de beelden moet zijn.

[verbalisant 2] relateert op 5 februari 2013 in gelijke zin. Hij werd na aanvang van zijn dienst op 26 januari 2013 geconfronteerd met camerabeelden van het geweldsincident, gepleegd op 19 januari 2013. Nadat hij in de loop van de nacht met zijn voornoemde collega [verbalisant 1] op aanwijzen van de Regionale Toezicht Ruimte naar de Klappeijstraat is gegaan, hield hij aldaar een persoon staande die zich legitimeerde en bleek te zijn verdachte.

Op dinsdag 5 februari 2013 heeft[verbalisant 2] de camerabeelden nogmaals bekeken. Daarover relateert hij – zakelijk weergegeven –:

(dossierpagina 70)

Ik zag [op de beelden] dat op een gegeven moment vanuit de richting van de Markt te Oosterhout een kleine jongen in beeld verschijnt.

Ik herken deze persoon als zijnde [verdachte].

Ik zag dat de persoon op de beelden dezelfde lengte heeft als [verdachte]. Ook zag ik dat de jongen op de beelden hetzelfde postuur heeft als [verdachte], namelijk breed en krachtig. Ik zag dat de jongen op de beelden dezelfde haardracht heeft als [verdachte]. Ook zag ik dat de vorm van de neus en de vorm van de oren hetzelfde zijn als die van [verdachte].

Ook heb ik op 5 februari 2013 de camerabeelden bekeken die op 26 januari 2013 door de Regionale Toezicht Ruimte zijn gemaakt. Op deze beelden is [verdachte] te zien. Ik heb van deze beelden een snapshot gemaakt van het gezicht van [verdachte]. Ook van de beelden van 19 januari 2013 heb ik een snapshot gemaakt van de zijkant van het gezicht van [verdachte]. Deze vergelijking sterkt mijn beeld van de betrokkenheid van [verdachte] bij het incident van 19 januari 2013.

[verbalisant 3]en [verbalisant 4] relateren op 18 februari 2013 dat zij op woensdag 13 februari 2013 een persoon zagen lopen, die gezien zijn uiterlijk door hen werd herkend als één van de mogelijke daders van het litigieuze incident van 19 januari 2013. Hij had een opvallend klein, geblokt/breed uiterlijk/lichaamsbouw, en zijn gezicht, met opvallende baardgroei/bakkebaarden, kwam overeen met dat van een van de daders, aldus verbalisanten. Deze kenmerken vertoonden opvallende gelijkenis, waardoor verbalisanten deze persoon meenden te herkennen als een van de daders van dit delict. Nadat zij deze persoon hadden staande gehouden, vroegen zij hem naar zijn personalia en identiteitskaart. De man bleek verdachte te zijn.

Op 25 februari 2013 worden de camerabeelden op Omroep Brabant getoond in het opsporingsprogramma Bureau Brabant, nadat op 22 en 23 februari 2013 middels flyers en een melding via Burgernet op 25 februari 2013 was aangekondigd dat zulks zou gebeuren.

Artikel 8 EVRM Pro

Het hof is van oordeel dat met het uitzenden van de camerabeelden van het geweldsincident met daarbij verdachte herkenbaar in beeld een inbreuk is gemaakt op het door artikel 8 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Een dergelijke inbreuk kan volgens artikel 8 EVRM Pro evenwel gerechtvaardigd zijn, indien bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het hof stelt voorop dat de artikelen 141 en 148 van het Wetboek van Strafvordering dienen als de door artikel 8 EVRM Pro vereiste wettelijke grondslag voor de opsporingsberichtgeving, aangevuld door de hierna te noemen Aanwijzing Opsporingsberichtgeving en de Wet Politiegegevens (hierna: Wpg). Artikel 19 van Pro de Wpg bepaalt dat in bijzondere gevallen, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, ten behoeve van (onder meer) de opsporing van strafbare feiten politiegegevens aan personen of instanties kunnen worden verstrekt.

In voormelde Aanwijzing Opsporingsberichtgeving (registratienummer 2009A0004, inwerkingtreding op 16 maart 2009, hierna: de Aanwijzing) zijn nadere regels gesteld over de inhoud van de opsporingsberichtgeving, hoe en wanneer het openbaar ministerie de verschillende vormen kan inzetten en aan welke omstandigheden het openbaar ministerie speciale aandacht dient te geven. Voor wat betreft de samenhang met artikel 8 EVRM Pro wordt in paragraaf 3. van de Aanwijzing expliciet overwogen:

Bij de inzet van opsporingsberichtgeving kan sprake zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, ook wel het privéleven, dat wordt beschermd door artikel 8 EVRM Pro. Dat is uiteraard met name het geval als in de opsporingsberichtgeving tot de persoon herleidbare gegevens worden gebruikt.

In paragraaf 4.1. van de Aanwijzing is bepaald dat voor de inzet van opsporingsberichtgeving de hoofdofficier van justitie toestemming moet geven.

Paragraaf 4.3. bepaalt in welke gevallen opsporingsberichtgeving is toegestaan (relevante onderdelen worden weergegeven):

4
.3.1. Onderzoek naar onbekende verdachten:

a. bij misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (artikel 67 lid 1 Sv Pro);

(…)

4.3.3.Onderzoek naar bekende verdachten (…)

e. verdachten in opsporingsonderzoeken van wie de identiteit bekend is en van wie de opsporing en aanhouding dringend gewenst is.

Van de personen onder e. (…) kunnen OM en politie in een opsporingsbericht de identiteitsgegevens en het signalement melden en een foto tonen, op voorwaarde dat aan de volgende criteria wordt voldaan:

de voorzitter van het College van procureurs-generaal heeft via de voorzitter van het LOO toestemming verleend;
de gezochte persoon wordt verdacht van een ernstig misdrijf. (…)
t.a.v. de gezochte verdachte: er moet minimaal sprake zijn van ernstige bezwaren tegen deze verdachte;
er bestaat een reële kans dat de gezochte verdachte opnieuw een ernstig misdrijf zal plegen (recidivegevaar);
de inzet van andere opsporingsmiddelen biedt onvoldoende uitzicht op aanhouding binnen de gewenste korte termijn.

De vraag of de gemaakte inbreuk op het door artikel 8 EVRM Pro beschermde privéleven van verdachte noodzakelijk was in een democratische samenleving, dient het hof te beantwoorden aan de hand van het antwoord op de vraag of sprake was van een ‘pressing social need’. Daarbij is het de vraag of de beslissing om de beelden integraal te vertonen onder de gebleken omstandigheden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit doorstaat.

De advocaat-generaal heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte gerechtvaardigd was door het opsporingsbelang, nu nog niet de identiteit van alle daders van het incident bekend was voorafgaand aan de uitzending van de beelden. Uit tactische overweging is besloten – aldus de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep – niet eerst de reeds bekende[verdachte] te confronteren met de camerabeelden, maar eerst verder te rechercheren en alle vijf betrokken personen tegelijkertijd aan te houden. Aldus is naar de mening van de advocaat-generaal het middel proportioneel en subsidiair ingezet.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat buiten kijf staat dat er sprake is van een zeer ernstig feit, waardoor de rechtsorde is geschokt. Op de beelden is immers – ook naar de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting – te zien dat er in het centrum van Oosterhout, in de openbare ruimte door meerdere personen ernstig geweld wordt gepleegd tegen één persoon. De daders rennen weg met achterlating van het slachtoffer, dat kort na het incident buiten bewustzijn raakt. Het hof onderschrijft dan ook het door de advocaat-generaal gestelde grote belang dat gemoeid was met het opsporen van de daders.

Het hof stelt met betrekking tot [verdachte]vast dat dat op het moment van uitzenden van de camerabeelden via Bureau Brabant op 25 februari 2013, met daarbij [verdachte] herkenbaar in beeld, zijn identiteit reeds bekend was. Zoals blijkt uit de hiervoor door het hof opgesomde feiten, is de verdachte na het incident en vóór uitzending van de camerabeelden, tot twee keer toe door politieagenten aangehouden ter vaststelling van zijn identiteit en is hij daarbij tweemaal door drie verschillende verbalisanten herkend als een van de daders van het geweldsincident van 19 januari 2013, waarvan zij de beelden hadden gezien. Hierbij betrekt het hof bovendien de omstandigheid dat op 20 februari 2013 een machtiging tot het aftappen van de telefoon van verdachte was aangevraagd, waaruit het hof afleidt dat hij inmiddels als verdachte was aangemerkt.

Het hof is op grond van bovenstaande omstandigheden dan ook van oordeel dat ten aanzien van[verdachte] er geen opsporingsbelang was dat een inbreuk op zijn privacyrechten rechtvaardigde, zodat ten aanzien van hem niet is voldaan aan het vereiste van proportionaliteit.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal dat het opsporingsbelang van de onbekende verdachten een inbreuk op het recht op bescherming van het privéleven van de bekende verdachte rechtvaardigde (hetgeen naar het oordeel van het hof de kernvraag van dit hoger beroep omvat), overweegt het hof het navolgende.

Wat er ook zij van de toelaatbaarheid van uitzending van bewegende beelden dan wel stilstaande beelden (
stills) in het geval van opsporing van onbekende verdachten, zelfs indien er van uitgegaan dient te worden dat uitzending van beelden ten aanzien van onbekende verdachten uit het oogpunt van proportionaliteit was toegelaten, dan nog brengt dit naar het oordeel van het hof nog niet zonder meer met zich dat een reeds bekende verdachte daarbij herkenbaar in beeld mag worden gebracht. Het standpunt van de advocaat-generaal dat zonder het
herkenbaarin beeld brengen van de [verdachte] de identiteit van de overige betrokkenen niet bekend zou worden, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.

Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat aan het door het openbaar ministerie opgeworpen opsporingsbelang in eerste instantie niet kon worden voldaan door een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal ook aangegeven dat het technisch gezien mogelijk was de beelden zodanig te bewerken dat de bekende verdachte ‘geblurd’ in beeld kwam. Aldus is naar het oordeel van het hof niet voldaan aan het vereiste van subsidiariteit.

Het hof betrekt hierbij het bepaalde in artikel 3 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK). De met opsporing belaste ambtenaren waren immers – blijkens het procesdossier – niet alleen bekend met de identiteit van de verdachte, maar tevens met het feit dat hij minderjarig was. In het licht van artikel 3 van Pro het IVRK bezien, had bij de afweging van het opsporingsbelang versus het belang van de toen nog minderjarige verdachte op bescherming van zijn rechten, het laatste belang naar het oordeel van het hof zwaarder had moeten meewegen.

Het hof constateert aldus dat het door artikel 8 EVRM Pro gewaarborgde recht van verdachte op bescherming van zijn privéleven ten onrechte is geschonden, hetgeen een verzuim oplevert in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Aanwijzing Opsporingsberichtgeving

De verdediging heeft naar voren gebracht dat de omstandigheid dat niet is gehandeld in overeenstemming met de Aanwijzing (omdat toestemming van de bevoegde instantie voor uitzending van de beelden ontbreekt en het vereiste overleg daaraan voorafgaand niet heeft plaatsgevonden), een vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv. Daarmee doet zich de vraag voor of de bepalingen van de Aanwijzing ‘recht’ opleveren in de zin van artikel 79 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie (hierna: RO). Alleen indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, kan een verdachte rechten ontlenen aan de betreffende bepaling.

De vereiste toestemming van de hoofdofficier van justitie dan wel (bij opsporingsberichtgeving van een bekende verdachte) van de voorzitter van het College van procureurs-generaal moet naar het oordeel van het hof mede worden bezien in het licht van de onder paragraaf 4.4 van de Aanwijzing genoemde belangenafweging. Naar het oordeel van het hof moet de noodzakelijke toestemming voorkomen dat opsporingsberichtgeving al te lichtvaardig wordt ingezet. De beslissing voor de plaatsing en de inhoud van het opsporingsbericht dient plaats te vinden op hoog, dan wel het hoogste, niveau binnen het openbaar ministerie. Tegen die achtergrond bezien, bevat de Aanwijzing een waarborg om burgers te beschermen tegen het onzorgvuldig gebruiken van de inzet van opsporingsberichtgeving.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het in paragraaf 4.1 van die Aanwijzing vermelde toestemmingsvereiste er zich naar de inhoud en strekking toe leent als rechtsregel jegens de verdachte te worden toegepast. Verdachte kan zich daar dan ook op beroepen.

Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met het in de Aanwijzing voorgeschreven toestemmingsvereiste. Nog afgezien van de vraag of de bevoegdheid toestemming voor uitzending van camerabeelden te verlenen door de hoofdofficier uit vaste gewoonte gemandateerd kan worden aan de rechercheofficier – zoals volgens de advocaat-generaal in casu het geval zou zijn –, was in de onderhavige situatie –bij een verdachte van wie de identiteit bekend was – de toestemming van de voorzitter van het College van procureurs-generaal (via de voorzitter van het Landelijk Overleg Opsporingsberichtgeving) vereist, welke toestemming ontbreekt. Anders dan de advocaat-generaal primair heeft betoogd, levert het ontbreken van de vereiste toestemming naar het oordeel van het hof een vormverzuim op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Wetboek van Strafvordering.

Gelet hierop behoeft het verweer van de verdediging dat het achterwege gebleven zijn van overleg met het ROO voorafgaand aan de beslissing tot het uitzenden van de camerabeelden, eveneens een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert, geen bespreking meer.

Consequenties

Nu het hof heeft vastgesteld dat sprake is van vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering – de verzuimen hebben immers plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek; de Aanwijzing zelf betitelt opsporingsberichtgeving als een opsporingsmiddel –, doet zich de vraag voor of aan die verzuimen gevolgen moeten worden verbonden en, zo ja, welke gevolgen. Bij beantwoording van die vraag moet rekening worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De verdediging heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging.

Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie voor niet-ontvankelijkheid alleen plaats is indien sprake is van een vormverzuim dat dusdanig is dat het ernstig inbreuk maakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens rechte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Met de advocaat-generaal en anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat zich die situatie zich hier niet voordoet. Het primaire verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen.

Partiële vrijspraak

Evenals de eerste rechter en met de advocaat-generaal en de verdediging, komt het hof tot het oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte opzet, ook in voorwaardelijke zin, heeft gehad op het van het leven beroven van het slachtoffer, zodat verdachte van het primair op de eerste plaats ten laste gelegde feit zal worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair op de tweede plaats ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 19 januari 2013 te Oosterhout ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk[slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meermalen

- die[slachtoffer] in en/of op het gezicht en op/tegen het (achter)hoofd heeft geslagen en/of gestompt en

- die[slachtoffer] tegen het lichaam heeft getrapt,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Het hof overweegt in het bijzonder het volgende.

Vast staat dat een geweldsincident heeft plaatsgevonden op 19 januari 2013 in het uitgaanscentrum van Oosterhout, waarbij[slachtoffer] werd mishandeld door een groep van vijf personen. Vast staat dat verdachte zich onder hen bevond. Van dit incident zijn opnamen gemaakt door camera’s van de Regionale Toezicht Ruimte. De beschrijving van hetgeen zichtbaar is op de beelden is – naar de eigen waarneming van die beelden door het hof ter terechtzitting – door de rechtbank op juiste wijze in haar vonnis weergegeven.
De lezing van verdachte ten aanzien van zijn rol is consistent: hij heeft één klap gegeven en gepoogd een tweede klap te geven aan het slachtoffer, heeft zich daarna herpakt en heeft vervolgens getracht de andere daders af te houden van het slachtoffer. De reden waarom verdachte zich heeft herpakt, is voor de bewezenverklaring van de ten laste gelegde poging tot zware mishandeling naar het oordeel van het hof irrelevant omdat op dat moment het ten laste gelegde feit al was gepleegd.

De lezing van verdachte wordt ondersteund door de overige bewijsmiddelen.

Het verweer van de verdediging dat verdachte geen opzet zou hebben op zware mishandeling van het slachtoffer, vindt naar het oordeel van het hof zijn weerlegging in de bewijsmiddelen en wordt verworpen.

Het hof komt aldus tot dezelfde bewezenverklaring als de rechtbank.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van poging tot zware mishandeling.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof is van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke deels onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde strafmaximum en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Hierbij dient in aanmerking genomen te worden dat de verdachte minderjarig -17 jaar- was ten tijde van het bewezen verklaarde, zodat het minderjarigenstrafrecht van toepassing is.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof gelet op het feit dat het om een gewelddadig feit gaat waardoor de rechtsorde is geschokt en waardoor in de maatschappij in het algemeen en in het bijzonder bij het slachtoffer gevoelens van onrust en onveiligheid teweeg zijn gebracht. Het incident vond bovendien plaats op de openbare weg.

Het hof rekent verdachte aan dat hij zonder eerst na te denken en/of te bezien wat er werkelijk aan de hand was op het slachtoffer is toegerend en erop sloeg, op het moment dat hij zag dat zijn vriend met hem aan het vechten was. Ook rekent het hof verdachte aan dat hij het slachtoffer in hulpeloze toestand heeft achtergelaten en is weggerend. Pas na het uitzenden van de camerabeelden heeft verdachte zich bij de politie gemeld.

Ten voordele van de verdachte houdt het hof rekening met het feit dat verdachte, op het moment dat hij – na het bewezen verklaarde - tot besef kwam van wat zich afspeelde, heeft getracht zijn mededaders af te houden van het slachtoffer.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof gelet op de omstandigheid dat uit de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 18 november 2013 blijkt dat hij niet eerder met politie en justitie in aanraking is geweest. Verdachte is een ‘first offender’.

Voorts heeft het hof gelet op de inhoud van de over de persoon van de verdachte opgemaakte rapportages, te weten:

het pro justitia rapport, opgemaakt door[psycholoog], d.d. 8 mei 2013;
het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, opgemaakt door[raadsonderzoeker], d.d. 31 mei 2013;
het (aanvullende) rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, opgemaakt door [raadsonderzoeker], d.d. 25 september 2013,

alsmede op hetgeen ter terechtzitting omtrent zijn persoonlijke omstandigheden naar voren is gebracht.

Alles overziende, neemt het hof als uitgangspunt dat oplegging van een straf zoals gevorderd door de advocaat-generaal in hoger beroep, te weten 76 dagen jeugddetentie, waarvan 60 dagen voorwaardelijk – onder nader te bespreken bijzondere voorwaarden –, met aftrek van voorarrest alsmede een werkstraf voor de duur van 90 uren, subsidiair 45 dagen jeugddetentie, in beginsel passend is.

Met de oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Aan de voorwaardelijke jeugddetentie verbindt het hof na te noemen bijzondere voorwaarden. Weliswaar heeft de raadsman ter terechtzitting bepleit dat begeleiding door de reclassering niet noodzakelijk is, maar verdachte heeft zelf verklaard dat hij hulp wil. Het hof acht met name het volgen van onderwijs en het behalen van een startkwalificatie in het belang van verdachte.

Omdat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen zal het hof, gelet op artikel 14e van het Wetboek van Strafrecht, bevelen dat de bijzondere voorwaarde en het op grond van artikel 14d van het Wetboek van Strafrecht uit te oefenen reclasseringstoezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn.

Strafvermindering

Op grond van de reeds onder het kopje ‘ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ weergegeven verweren heeft de raadsman van de verdachte subsidiair aangevoerd dat strafvermindering moet worden verleend. Het hof verwijst ter bespreking van de verweren van de verdediging en de standpunten van de advocaat-generaal ter zake naar hetgeen hierover reeds is overwogen onder voormeld kopje.

Het hof komt tot het oordeel dat sprake is van vormverzuimen in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, enerzijds op grond van schending van artikel 8 EVRM Pro, anderzijds wegens het niet naleven van vormvereisten voortvloeiende uit de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving.

Het hof is van oordeel dat verdachte door voornoemde verdragsschending alsmede door niet-naleving van de Aanwijzing daadwerkelijk nadeel heeft geleden. Dat nadeel bestaat uit de media-aandacht voor en in de richting van de verdachte. Na het uitzenden van de beelden en publicatie van de camerabeelden op de site van Bureau Brabant zijn die beelden op internet een eigen leven gaan leiden. Dat dit nadeel het gevolg is van het verzuim is naar het oordeel van het hof een gegeven.

Alles overziend is het hof, met de rechtbank en de verdediging en anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat het handelen van het openbaar ministerie dermate onzorgvuldig is geweest dat strafvermindering gerechtvaardigd is. Gezien het belang van de geschonden voorschriften en de ernst en mate van verwijtbaarheid acht het hof het aangewezen in plaats van een werkstraf van 90 uren, subsidiair 45 dagen jeugddetentie, een werkstraf van 75 uren, subsidiair 38 dagen jeugddetentie, op te leggen.

Een verdergaande strafvermindering acht het hof niet geboden. De verdediging heeft ter zake nog bepleit dat strafvermindering zal worden toegepast, omdat er – in strijd met artikel 51h van het Wetboek van Strafvordering – geen enkele inspanning is geweest van de zijde van politie en justitie om te komen tot bemiddeling tussen slachtoffer en verdachte.

Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat het miskent dat het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering zich volgens vaste jurisprudentie (HR 30 maart 2004,
NJ 2004, 376) beperkt tot hetgeen plaatsvindt in het
voorbereidend onderzoek.

Vordering van de benadeelde partij[slachtoffer]

De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 1.305,76. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep integraal toegewezen, zij het dat de rechtbank heeft nagelaten te beslissen op de tevens gevorderde wettelijke rente over de vordering. In hoger beroep heeft de benadeelde partij haar oorspronkelijke vordering gehandhaafd.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [slachtoffer] als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedragen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zowel wat betreft de materiële schade als de immateriële schade toewijsbaar is, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

Het hof overweegt daartoe dat de vordering voldoende is onderbouwd wat betreft de materiële schade en dat de hoogte van de immateriële schadevergoeding het hof redelijk en billijk voorkomt. Het hof heeft wat betreft de immateriële schade rekening gehouden met hetgeen blijk uit de schriftelijke verklaring van het slachtoffer/benadeelde partij d.d. 3 juni 2013.

Verdachte (en zijn mededaders) zijn naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

Het hof ziet aanleiding te dezer zake de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 27, 36f, 45, 47, 77a, 77g, 77h, 77i, 77l, 77m, 77n, 77p, 77x, 77y, 77z, 77gg en 302 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte primair op de eerste plaats ten laste gelegde is gelegd en spreekt hem hiervan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair op de tweede plaats ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
werkstrafvoor de duur van
75 (vijfenzeventig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
38 (achtendertig) dagen jeugddetentie.

Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van
76 (zesenzeventig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot
60 (zestig) dagen,niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van vaststelling van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat:

veroordeelde zich tijdens de proeftijd moet gedragen naar de voorschriften een aanwijzingen die worden gegeven door of namens de jeugdreclassering, ook voor zover dat inhoudt deelname aan IOG of een andere vorm van gezinsondersteuning;
dat veroordeelde deelneemt aan TOPs! Onderwijs.

Draagt de reclasseringsinstelling op om toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Bepaalt dat aan de voorwaardelijke straf verbonden voorwaarden en het op de naleving van die voorwaarden uit te oefenen jeugdreclasseringstoezicht duidelijk uitvoerbaar zijn.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde jeugddetentie in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer]ter zake van het primair bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 1.305,76 (duizend driehonderdvijf euro en zesenzeventig cent) (bestaande uit € 305,76 (driehonderdvijf euro en zesenzeventig cent) materiële schade en € 1.000,00 (duizend euro) immateriële schade),te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is – met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de een of meer anderen daarvan in zoverre zullen zijn bevrijd –, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Bepaalt dat verdachte bij omzetting van de werkstraf in aanmerking komt voor vervangende jeugddetentie overeenkomstig artikel 77p, lid 4 van het Wetboek van Strafrecht.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] een bedrag te betalen van
€ 1.305,76 (duizend driehonderdvijf euro en zesenzeventig cent) (bestaande uit € 305,76 (driehonderdvijf euro en zesenzeventig cent) materiële schade en € 1.000,00 (duizend euro) immateriële schade), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
23 (drieëntwintig) dagen jeugddetentie, met dien verstande dat de toepassing van die jeugddetentie de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat, daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat indien en voor zover de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij, daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.

Bepaalt dat verdachte indien hij bij aanvang van de tenuitvoerlegging van de vervangende jeugddetentie de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt in aanmerking komt voor vervangende jeugddetentie overeenkomstig artikel 77l. lid 5, van het Wetboek van Strafrecht.

Aldus gewezen door

mr. S.C. van Duijn, voorzitter,

mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. J.P.F. Rijken, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. R. Dieleman-Dieleman, griffier,

en op 22 januari 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.