Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.105.666/01
arrest van 4 maart 2014
in de zaak van
Benetra B.V., v.h.o.d.n. SF Benelux B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. D.J. van de Weerdt te Vlaardingen,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.J.M. Postma te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, team kanton Breda gewezen vonnis van 29 september 2011 tussen principaal appellante – Benetra – als gedaagde en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer 669262 VV EXPL 11-79)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de akte van Benetra van 20 december 2011;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 17 januari 2012;
- het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 14 februari 2012;
- het exploot van oproeping van 16 april 2012;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met drie producties en met een eiswijziging;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met twee producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geïntimeerde] is met ingang van 19 september 2005 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [Vervoer en Expeditie] Vervoer en Expeditie B.V. . Het dienstverband is op enig moment voortgezet met [Logistics] Logistics B.V. Deze laatste vennootschap heeft haar activiteiten omstreeks mei 2010 samengevoegd met SF Benelux B.V. (verder te noemen SF Benelux), waarna het dienstverband met [geïntimeerde] is overgegaan naar SF Benelux, thans handelend onder de naam Benetra.
b. Benetra is een transportonderneming te [vestigingsplaats]. Zij exploiteerde tevens activiteiten vanaf een standplaats in [standplaats].
c. [geïntimeerde] is laatstelijk bij (de rechtsvoorganger van) Benetra vanuit de locatie [standplaats] werkzaam geweest in de functie van chauffeur voor 40 uur per week. Met ingang van 27 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Sindsdien is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk. [geïntimeerde] en Benetra, c.q. SF Benelux zijn overeengekomen dat Benetra, c.q. SF Benelux tijdens ziekte een bedrag van € 2.054,72 bruto per vier weken aan basisloon betaalt, vermeerderd met een bedrag van € 457,83 bruto per vier weken aan gemiddeld verdiend loon aan overwerk. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2010/2011 van toepassing.
d. Bij overeenkomst van 17 december 2010 heeft Benetra, althans SF Benelux, het merendeel van de activiteiten van de vestiging te [standplaats] met ingang van 1 januari 2011 verkocht aan Wiba Internationale Sneltransporten B.V. (hierna: Wiba). Wiba heeft daartoe (een groot deel van) het klantenbestand en het personeelsbestand van SF Benelux overgenomen onder verkrijging van een vergoeding van € 100.000,= voor badwill. Het komt er op neer dat Wiba de afdelingen koekjestransport en overige distributie heeft overgenomen, alsmede al het rijdend personeel, behalve [geïntimeerde] en nog twee andere chauffeurs. De afdeling beddentransport is overgedragen aan een andere koper.
e. Op 18 december 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden met het personeel van Benetra te [standplaats], waarbij de directies van Wiba en Benetra aanwezig waren, alsmede een vertegenwoordiger van de vakbond CNV, te weten [vertegenwoordiger van de vakbond CNV].
f. Tijdens deze bijeenkomst is het personeel van Benetra geïnformeerd over de overname van hun dienstbetrekkingen door Wiba. [vertegenwoordiger van de vakbond CNV] heeft tijdens de bespreking zijn goedkeuring uitgesproken over de tussen Wiba en Benetra tot stand gekomen regeling.
g. Wiba en Benetra zijn overeengekomen om [geïntimeerde] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid in dienst te laten bij Benetra en pas over te laten gaan naar Wiba zodra hij 100% arbeidsgeschikt zou zijn.
h. Benetra heeft [geïntimeerde] na 1 januari 2011 het loon doorbetaald. Het loon over periode 4 van 2011 heeft Benetra gedeeltelijk onbetaald gelaten. Vanaf periode 5 van 2011 heeft Benetra het loon niet meer aan [geïntimeerde] voldaan.
i. In maart 2011 heeft [geïntimeerde] Benetra schriftelijk verzocht het achterstallige loon te voldoen. In mei 2011 heeft [geïntimeerde] zich schriftelijk gewend tot Wiba stellende dat sprake is van overgang van onderneming en heeft [geïntimeerde] Wiba verzocht zijn loon door te betalen.
j. In reactie daarop heeft Wiba bij brief van 4 mei 2011 en bij e-mailberichten van 23 mei 2011 en 4 juli 2011 de loonvordering van [geïntimeerde] van de hand gewezen onder verwijzing naar de tussen haar en Benetra gemaakte afspraak dat [geïntimeerde] op de loonlijst zou blijven bij Benetra zolang hij arbeidsongeschikt is en naar de instemming met deze afspraak door het CNV.
k. [geïntimeerde] heeft een WIA-uitkering aangevraagd, waarop Benetra aan [geïntimeerde] bij brief van 3 juni 2011 heeft bericht dat Benetra geen voorstander is van het aanvragen van een WIA-uitkering en dat zij een aanvraagformulier voor het doorbetalen van loon heeft ingevuld.
l. Bij beschikking van 29 juni 2011 heeft het UWV aan [geïntimeerde] bericht dat zijn WIA-aanvraag wordt opgeschort en dat de verplichting van zijn werkgever tot doorbetaling van loon wordt verlengd tot 23 augustus 2012. Bij beschikking van dezelfde datum heeft het UWV aan Benetra bericht dat zij vanwege het niet voldoen aan haar re-integratieverplichtingen het loon van [geïntimeerde] nog een jaar langer moet doorbetalen.
4.2.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], bij wege van voorziening, kort gezegd, loonbetaling gevorderd van Benetra dan wel Wiba over het resterende deel van loonperiode 4 van 2011, alsmede over de loonperiodes 5 en 6 van 2011. Verder vorderde [geïntimeerde] vakantiegeld over de periode 2010/2011.
Dit alles te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente.
Daarnaast vorderde hij loon over de periode nadien, indien daartoe een gehoudenheid bestond op grond van artikel 7:629 BW, zolang het dienstverband in stand bleef. Tenslotte maakte [geïntimeerde] aanspraak op betaling van een bedrag van € 700,- wegens buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] stelde primair dat er sprake was van een overgang van onderneming van Benetra naar Wiba en, voor zover dat niet kon worden aangenomen, dat Benetra (nog steeds) verplicht was om hem het verschuldigde loon door te betalen.
4.3.
Wiba heeft zich in haar verweer, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat er weliswaar sprake was van een overgang van onderneming in de door [geïntimeerde] gestelde zin, maar dat [geïntimeerde] buiten die overgang is gebleven, omdat dat tussen haar en Benetra was afgesproken dat [geïntimeerde] buiten die overgang zou blijven, zolang [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was, althans dat [geïntimeerde] zelf heeft ingestemd met het buiten die overgang blijven. Benetra heeft zich slechts ten aanzien van de subsidiaire vordering verweerd en daarbij kort gezegd de verschuldigdheid betwist van het vakantiegeld over 2010 en de buitengerechtelijke incassokosten. Ten aanzien van de wettelijke verhoging heeft zij verzocht om matiging.
4.4.1.
De kantonrechter heeft als voorziening de vorderingen van [geïntimeerde] tegen Wiba toegewezen voor zover het betreft de verschuldigdheid van loon c.a. vanaf loonperiode 4 van 2011 tot en met 25 augustus 2011.
Hij overwoog daartoe het volgende.
“De kantonrechter is er zich van bewust dat hij ter zitting door zijn vraagstelling mogelijk de suggestie heeft gewekt dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming nog open lag. De kantonrechter dient zich echter te houden aan de rechtsstrijd die partijen aan hem voorleggen en nadere bestudering van het verweer van Wiba laat geen andere conclusie toe dan dat Wiba de overgang van onderneming tot uitgangspunt neemt. Zo stelt zij zich op het standpunt te hebben voldaan aan de informatieverplichting uit hoofde van artikel 7:665a BW.
De kantonrechter duidt het verweer van Wiba aldus, dat zij zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] buiten de overgang van onderneming is gebleven vanwege de tussen haar en Benetra gemaakte afspraak dat [geïntimeerde] niet zou overgaan naar Wiba, maar gedurende zijn ziekte bij Benetra in dienst zou blijven, met welke afspraak [geïntimeerde] heeft ingestemd. Deze instemming leidt Wiba in de eerste plaats af uit de omstandigheid dat de vakbond CNV haar goedkeuring heeft gegeven aan de afspraken tussen Wiba en Benetra en in de tweede plaats uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] daartegen niet heeft geprotesteerd en ook zelf Benetra is blijven benaderen als zijn werkgever getuige zijn aanvraag voor een WIA-uitkering.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter wordt door Wiba miskend dat het wettelijk systeem van artikel 7:663 BW uitgaat van een overgang van rechtswege naar de verkrijgende werkgever van alle arbeidsovereenkomsten van de werknemers die werkzaam zijn in de overgedragen onderneming. De wet biedt geen ruimte om daarop voor bepaalde werknemers een uitzondering te maken, anders dan dat de werknemer zelf kan besluiten niet in dienst te treden bij de verkrijger. Zo’n besluit heeft echter tot gevolg dat ook de arbeidsovereenkomst met de vervreemder van rechtswege eindigt op het tijdstip van de overgang. Er dient dan ook sprake te zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige weigering van de werknemer om over te gaan naar de verkrijger. Wiba heeft naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] uit eigen beweging heeft geweigerd om bij Wiba in dienst te treden. (…)
Wiba heeft voorts aangevoerd dat de afspraak om [geïntimeerde] niet naar haar mee over te laten gaan, was ingegeven door de omstandigheid dat de band tussen [geïntimeerde] en het door Wiba over te nemen deel van de onderneming volledig was verbroken, omdat [geïntimeerde] al lange tijd arbeidsongeschikt was en waarschijnlijk ook niet meer zou herstellen. Voor zover Wiba met deze stelling heeft beoogd een parallel te trekken met het arrest van Hoge Raad van 11 februari 2005 (JAR 2005/67) overweegt de kantonrechter dat ten aanzien van [geïntimeerde] niet gezegd kan worden dat hij niet meer als werknemer in de zin van artikel 7:663 BW kon worden beschouwd. Gelijk aan het Gerechtshof te Amsterdam in haar uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/105) is de kantonrechter van oordeel dat het stellen van de eis dat een werknemer ten tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam is, de door de EG-Richtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer zou inperken. Bovendien geldt dat anders dan in de situatie die bij de Hoge Raad voorlag, in het onderhavige geval niet vast staat dat [geïntimeerde] nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen. [geïntimeerde] heeft immers ter zitting gesteld dat hij volgens zijn behandeld arts weer als chauffeur zou kunnen werken, zij het met hulpmiddelen om te kunnen laden en lossen. Er ligt in ieder geval geen oordeel van een verzekeringsarts of arbeidsdeskundige voor waaruit blijkt dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt zal blijven ten aanzien van de bedongen arbeid. Dat Wiba daar kennelijk wel vanuit is gegaan bij overname van een deel van de onderneming, doet niet ter zake”.
4.4.2.
Verder heeft de kantonrechter de doorbetaling van loon na 25 augustus 2011 (tot 23 augustus 2012) toegewezen, maar nu te betalen door Benetra. Hij overwoog daartoe het volgende.
“In artikel 7:663 BW is bepaald dat de rechten en verplichtingen overgaan die op het tijdstip van de overgang van onderneming voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen de vervreemdende werkgever en de werknemer. Nu de verplichting van Benetra om het loon aan [geïntimeerde] nog eens 52 weken door te betalen na afloop van het tweede ziektejaar is ontstaan op 29 juni 2011 (de datum waarop het UWV haar beschikking heeft gewezen), is deze verplichting naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in te roepen jegens Wiba. Zij heeft de onderneming immers per 1 januari 2011 (deels) overgenomen”.
De verplichting tot betaling van (uitsluitend) de vakantietoeslag over 2011 heeft de kantonrechter verdeeld over Wiba en Benetra gebaseerd op hun respectieve loonbetalingsverplichting als hiervoor vermeld. De wettelijke verhoging heeft hij zowel ten aanzien van Wiba als ten aanzien van Benetra gematigd tot 10%. De gevorderde wettelijke rente is toegewezen; de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen. Wiba en Benetra zijn ieder voor de helft veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde].
4.5.
Benetra komt met drie grieven op tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, waarbij zij is veroordeeld tot betaling van loon c.a. na 25 augustus 2011, het naar rato verdeeld bedrag aan te betalen vakantietoeslag over 2011 en de helft van de proceskosten. [geïntimeerde] komt in zijn incidenteel appel op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er sprake is van overgang van onderneming van Benetra naar Wiba en hij vordert thans, kort gezegd, als voorziening een integrale betaling van het loon c.a. door Benetra vanaf loonperiode 4 van 2011 en vernietiging van het vonnis, voor zover Wiba daarbij is veroordeeld.
4.6.
Het hof stelt allereerst voorop dat, nu het hier gaat om een voorziening in de vorm van een betaling van loon c.a., de aard van die vordering met zich brengt dat er sprake is van spoedeisendheid. Deze voorziening is ten aanzien van Benetra door de kantonrechter gedeeltelijk toegewezen en daarin is thans het belang van Benetra gelegen van een rechterlijke toetsing van dat oordeel in hoger beroep.
Verder geldt in het kader van een gevorderde voorziening dat deze eerst toewijsbaar is, indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de vorderingen in de bodemprocedure zich voor toewijzing lenen.
In het incidenteel hoger beroep; overgang van onderneming
4.7.1.
De grieven en de daaraan gekoppelde vorderingen in het incidenteel hoger beroep hebben het meest verstrekkend karakter, omdat daarbij de vraag centraal staat of Benetra gehouden is om (ook) reeds het loon na periode 4 van 2011 te betalen, en niet alleen het loon na 25 augustus 2011. [geïntimeerde] betoogt thans in hoger beroep dat er nimmer sprake is geweest van een overgang van onderneming van Benetra naar Wiba. Althans, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] thans, maakte [geïntimeerde] geen onderdeel uit van die overgang van onderneming, zodat de arbeidsovereenkomst met Benetra ook na 1 januari 2011 in stand is gebleven. [geïntimeerde] koppelt daaraan de vordering om hetgeen aan hem in eerste aanleg als voorziening is toegewezen ten laste van Wiba thans (geheel) toe te wijzen ten laste van Benetra en in zoverre het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen.
4.7.2.
Hoewel deze stellingen van [geïntimeerde] haaks staan op zijn in eerste aanleg ingenomen stellingen, waarin hij zijn vorderingen primair baseert juist op het bestaan van die overgang van onderneming, staat het [geïntimeerde] niettemin vrij om in hoger beroep op dit punt een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg. Dat er geen sprake is van een overgang van onderneming licht [geïntimeerde] toe door erop te wijzen dat Benetra zich bezighield met het transport over de weg en daarbij (dus) gebruikmaakte van vrachtauto’s, die werden gestald op een eigen bedrijfsterrein. Vrachtauto’s en bedrijfsterrein zijn blijkens de overeenkomst van 17 december 2010 niet overgedragen. Bovendien had Wiba al een eigen transportonderneming en het vervoer van koekjes en distributie ervan was ook al binnen de eigen onderneming van Wiba ondergebracht.
4.7.3.
Die stelling volgt het hof niet. Uit de overeenkomst van 17 december 2010 tussen Wiba enerzijds en Benetra anderzijds valt af te leiden dat Benetra (destijds SF Benelux BV) zowel haar klantenbestand als haar volledige personeel (met uitzondering van [geïntimeerde] en nog één andere werknemer) van haar vestiging in [standplaats] overdroeg aan Wiba, terwijl Wiba bovendien nog twee maanden om niet kon beschikken over het bedrijfsterrein te [standplaats]. Voorts staat vast dat Benetra met ingang van 1 januari 2011 al haar activiteiten in [standplaats] heeft gestaakt. Daarmee is naar voorshands oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat er sprake is van overgang van onderneming, waaraan niet afdoet dat Wiba niet ook nog de vrachtauto’s van Benetra heeft overgenomen, omdat zij kennelijk zelf al over voldoende materieel beschikte of anderszins kon beschikken. Dat het hierbij om een economische eenheid in de zin van artikel 7:662, lid 2, onder b, BW gaat kan verder nog worden afgeleid uit het feit dat nog kort tevoren, in mei 2010, de vestiging [standplaats], die destijds in de vorm van een eigen vennootschap en als zelfstandige vestiging (als bedoeld in artikel 7:662 lid 3 BW) werd gedreven door [Logistics] Logistics [vestigingsnaam] BV. was overgedragen/overgegaan aan SF Benelux BV (thans Benetra), zonder dat is gebleken van wezenlijke veranderingen sedertdien. De verwijzing naar een e-mail van 30 november 2010 waarin de nodige voorstellen worden gedaan om de vestiging [standplaats] af te bouwen is naar het voorlopig oordeel van het hof niet van belang, omdat de overeenkomst waaruit valt af te leiden wat er uiteindelijk is afgesproken tussen Wiba (die kennelijk op dat moment nog niet in beeld was) en Benetra dateert van latere datum, te weten 17 december 2010.
4.7.4.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] het subsidiaire standpunt betrokken dat hij in ieder geval geen deel heeft uitgemaakt van die overgang van onderneming, omdat hij niet in passend werk kon terugkeren bij Benetra om welke reden hij ook van de overgang van het overige personeel naar Wiba is uitgezonderd, terwijl hij voorts heeft ingestemd met een doorbetaling van loon door Benetra, zolang hij arbeidsongeschikt was en daarmee met een voortduren van het dienstverband met Benetra.
4.7.5.
Voor zover [geïntimeerde] wenst te betogen dat hij geen deel (meer) uitmaakte van de onderneming die door Benetra werd overgedragen aan Wiba, merkt het hof het volgende op. [geïntimeerde] was tot augustus 2009 feitelijk werkzaam op (of vanuit) de vestiging in [standplaats] (van toen nog [Logistics] Logistics BV), terwijl dat ook volgens arbeidsovereenkomst uit 2006 zijn standplaats was ([standplaats] is gemeente Hulst). Daarin is sedertdien geen verandering gekomen. Tijdens zijn arbeidsongeschiktheid is hij ook aan die vestiging verbonden gebleven, Die vestiging was voorts verantwoordelijk voor alle re-integratieactiviteiten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Onder deze omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden gezegd dat zich hier de situatie voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR4466, JAR 2005/67), omdat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] op het moment van overgang van onderneming niet langer bij de vestiging in [standplaats] werkzaam was of daar (definitief) niet kon terugkeren. Dat [geïntimeerde] niet in passend werk kon terugkeren bij Benetra is door Benetra gemotiveerd weersproken en [geïntimeerde] heeft ook in hoger beroep geen stukken overgelegd waaruit de juistheid van zijn stelling blijkt. De enkele omstandigheid dat mogelijk in het kader van de re-integratie het zogenaamde tweede spoor is/wordt ingezet, is onvoldoende om hierover anders te oordelen, waarbij geldt dat een dergelijke re-integratie niet tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst met de werkgever wordt verbroken. Het feit dat in de overeenkomst tussen Wiba en Benetra (tijdelijk) wordt afgezien van de overgang van [geïntimeerde] maakt het voorgaande niet anders. Een overgang van rechtswege als voorzien in artikel 7:662 BW is niet op deze wijze door de vervreemder of de verkrijger te beletten of tijdelijk op te schorten.
4.7.6.
Voor zover in de stellingen van [geïntimeerde] zou moeten worden gelezen dat hij niet wenste in te stemmen met de overgang van rechten en plichten uit overeenkomst naar Wiba overweegt het hof het volgende. Uiteraard kan en mag een werknemer niet verplicht worden om bij een ander in dienst te treden, ook niet indien er sprake is van een overgang van rechtswege. In die situatie dient hij echter wel duidelijk en ondubbelzinnig zijn weigering kenbaar te maken. Dat nu is naar het voorlopig oordeel van het hof niet het geval.
De omstandigheid dat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat het loon dat hij ontving vanaf 1 januari 2011 niet door Wiba maar nog steeds door Benetra werd betaald, kan niet worden beschouwd als een weigering om bij Wiba in dienst te treden. Evenmin kan dat worden afgeleid uit de vermelding van Benetra op het aanvraagformulier voor de WIA-uitkering. Het formulier is slechts bedoeld om een uitkering aan te vragen en voor zover daaruit al een weigering van [geïntimeerde] als hiervoor bedoeld zou kunnen worden afgeleid, dan heeft die niet het beoogde rechtsgevolg gehad omdat de verklaring niet was gericht tot Benetra of Wiba.
4.7.7.
De slotsom dient te zijn dat naar het voorshands oordeel van het hof [geïntimeerde] bij Wiba in dienst is sedert 1 januari 2011, althans dat [geïntimeerde] niet meer bij Benetra in dienst is vanaf dat moment en dat [geïntimeerde] in beginsel dan ook geen loon meer toekomt van Benetra sedert dat moment. Daarmee falen de grieven 1 t/m 4 die erop gericht zijn te betogen dat [geïntimeerde] nog immer bij Benetra in dienst is. De laatste, vijfde grief in het incidenteel appel heeft in dat verband geen zelfstandige betekenis meer.
In het principaal hoger beroep; verschuldigdheid van de loondoorbetalingsverplichting
4.8.1.
In het principaal appel heeft Benetra drie grieven aangevoerd. De eerste twee grieven komen er in de kern op neer dat Benetra niet gehouden is om loon en vakantietoeslag te betalen na 25 augustus 2011, omdat [geïntimeerde] op dat moment niet meer bij haar in dienst was. De beschikking van het UWV van 29 juni 2011 is weliswaar gericht tot Benetra, maar nu inmiddels Wiba de (verkrijgende) werkgever is, kan [geïntimeerde] jegens haar daar geen recht op loonbetaling aan ontlenen.
4.8.2.
Deze grieven slagen. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Dat betekent dat, indien in de op dat moment bestaande arbeidsverhouding sprake is van een situatie van arbeidsongeschiktheid de (wettelijke) verplichting tot re-integratie van die arbeidsongeschikte werknemer van rechtswege overgaat op de verkrijger. De verkrijgende werkgever dient daarbij ook op te komen voor de eventuele gevolgen van het niet voldoen aan die re-integratieverplichting door de oude werkgever. Wanneer dat gevolg, zoals in dit geval, inhoudt dat het UWV gebruik maakt van haar bevoegdheid om de verplichting tot doorbetaling van loon op grond van artikel 7:629 lid 11 BW te verlengen, dan dient dat gevolg, nu dat immers samenhangt met de wijze waarop de “werkgever” op grond van de bestaande arbeidsovereenkomst vorm heeft gegeven aan de re-integratieverplichting in de relatie tot de werknemer voor rekening van de verkrijger te komen. De werknemer kan daaraan derhalve een loonaanspraak ontlenen, omdat hij een arbeidsovereenkomst heeft. Die arbeidsovereenkomst heeft hij niet meer met de oude werkgever, nu deze immers van rechtswege is overgegaan naar de verkrijger. Daarbij is naar het voorlopig oordeel niet van belang dat de beschikking van het UWV in dit geval gericht is tot Benetra, die kennelijk nog als werkgever is opgevoerd door [geïntimeerde] bij zijn aanvraag voor een WIA-uitkering. Het staat zowel Benetra als Wiba vrij om als belanghebbende deze beschikking aan te vechten, maar het heeft in ieder geval niet als gevolg dat [geïntimeerde] er in de relatie met Wiba geen rechten aan zou kunnen ontlenen.
Andersom heeft het echter ook niet als gevolg dat [geïntimeerde] met succes in rechte Benetra zou kunnen aanspreken. Voorts is in dit verband van belang dat de verplichting tot loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 lid 11 BW niet is ontstaan vóór het tijdstip van de overgang van onderneming en ook geen betrekking heeft op die eerdere periode.
4.8.3.
Het slagen van de grieven I en II brengt mee dat ook grief III, gericht tegen de veroordeling van Benetra bij helfte in de proceskosten, slaagt.
4.9.
Nu de grieven in het incidenteel beroep falen en die in het principaal beroep slagen heeft dat als gevolg dat het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de toegewezen vorderingen gericht tegen Benetra zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Benetra tot betaling van loon en de vakantietoeslag vanaf 26 augustus 2011 zullen worden afgewezen. Voor een beoordeling van deze vorderingen van [geïntimeerde] in de rechtsverhouding tot Wiba is in dit hoger beroep geen plaats, nu Wiba niet in hoger beroep is gedagvaard.
4.10.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Benetra, zowel die in eerste aanleg als die van het incidenteel en principaal hoger beroep, de kosten van het principaal hoger beroep vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd.
5.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover enige vordering jegens Benetra is toegewezen en doet opnieuw recht,
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Benetra tot betaling van loon na 25 augustus 2011 af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure tot op heden vastgesteld op € 400,- aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en voor het beroep op € 76,31 aan dagvaardingskosten, op € 649,-aan griffierecht en op € 894,- voor salaris advocaat in het principaal appel en € 447,- aan salaris advocaat in het incidenteel appel, bedoelde bedragen, behoudens het bedrag van € 447,--, te vermeerderen met de wettelijk rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest tot aan de dag van de voldoening;
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.
sheer