ECLI:NL:GHSHE:2014:581

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.094.918/01

arrest van 4 maart 2014

in de zaak van

1.[Beheer] Nederland Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
Romola B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

3.
[appellant 3.],wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. I.R.J. Thijssen te Amsterdam,

tegen

mr. Arie Jan van der Knijff q.q., in zijn hoedanigheid van curator van Robro Vastgoed B.V.,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.J. van der Knijff te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 28 september 2011 tussen principaal appellanten – gezamenlijk [appellanten c.s.] en afzonderlijk [Beheer], Romola en [appellant 3.] – als gedaagden en principaal geïntimeerde – de curator – als eiser. Robro Vastgoed B.V. wordt hierna Robro genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 223910/HA ZA 10-1639)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;

- de akte in principaal incidenteel hoger beroep van 18 september 2012 van [appellanten c.s.], met productie 33;

- de antwoordakte in principaal hoger beroep van 30 oktober 2012 van de curator.

De curator heeft in zijn laatste akte terecht erop gewezen dat mr. Thijssen ter rolle van 11 september 2012 een akte heeft willen nemen, die door de rolraadsheer is geweigerd, waarna mr. Thijssen dezelfde akte als productie 33 bij de akte van 18 september 2012 alsnog in het geding heeft gebracht. De vragen of deze werkwijze in strijd is met de goede procesorde en of de akte daarom buiten beschouwing moet worden gelaten, kunnen verder onbesproken blijven nu in die productie 33 geen nieuwe stellingen naar voren zijn gebracht die in de beoordeling hierna zullen worden gehonoreerd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de onweersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen – samengevat – het volgende vast.

a. [appellant 3.] is enig bestuurder van [Beheer]. Een door hem gecontroleerde stichting houdt de aandelen in [Beheer]. [Beheer] was vanaf 1997 tot 15 of 16 januari 2009 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Robro.

b. Robro heeft in 2001 een perceel met een horecapand (hierna: ‘het pand’) aan de [perceel] te [plaats] verkregen.

c. Het pand is in oktober 2003 door brand verwoest.

d. De brandverzekeraar Nassau Verzekeringsmaatschappij N.V. heeft in 2004 € 4.113.488,- ter vergoeding van schade aan het pand, € 151.016,- ter vergoeding van kosten en € 129.320,- ter vergoeding van huurderving aan [Beheer] betaald.

e. Robro heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting over 2004 een fiscale herinvesteringsreserve van € 2.918.728,- gevormd met een beroep op artikel 3:54 lid 1 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

f. Begin 2006 is een bedrag van € 1.650.000,- ten laste van Robro en ten gunste van [Beheer] gekomen (hierna: het dividend).

g. Robro heeft het pand herbouwd. De bouwwerkzaamheden zijn eind 2005 begonnen en begin 2007 voltooid. De herbouw heeft ruim € 2 miljoen gekost (volgens [appellanten c.s.] € 2.168.977,- namelijk € 142.613,- in 2005, € 1.849.363,- in 2006 en € 177.001,- in 2007).

h. Cogas Facilitair B.V. (hierna: Cogas) heeft in 2007 voor Robro werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van het perceel aan de [pand]. Cogas heeft Robro bij e-mail van 13 april 2007 ingelicht over bepaalde kosten die uit de werkzaamheden, die toen werden uitgevoerd, zouden voortkomen. Cogas heeft deze kosten bij factuur van 18 oktober 2007 aan Robro in rekening gebracht. Robro is naar aanleiding van deze factuur bij vonnis van 4 februari 2009 van de rechtbank Almelo (gevoegd bij productie 6 bij antwoord in principaal appel) veroordeeld een hoofdsom van € 10.721,60, vermeerderd met rente, aan Cogas te betalen. Robro heeft deze schuld onbetaald gelaten.

i. Robro heeft bij authentieke akte van 14 mei 2007 het pand verkocht (hierna: de koopovereenkomst) en geleverd aan Romola (destijds in oprichting) voor € 1.695.750,- inclusief btw (€ 1.425.000,- exclusief btw). Romola is op 3 juli 2007 opgericht. [Beheer] is vanaf de oprichting bestuurder en aandeelhouder (voor 60% van de aandelen) van Romola. Romola heeft de koopovereenkomst bekrachtigd.

j. De inspecteur van de belastingdienst heeft bij brief van 16 april 2008 aan mr. [belastingadviseur van Robro], de belastingadviseur van Robro, bericht dat de herinvesteringsreserve in 2005 moest vrijvallen zodat in dat jaar moest worden afgerekend. De inspecteur heeft op 10 mei 2008 een aanslag vennootschapsbelasting 2005 opgelegd voor € 721.150,- (hierna ook ‘de aanslag’: € 636.411,- aan belastingen en € 84.739,- heffingsrente). De inspecteur heeft aan de aanslag ten grondslag gelegd dat Robro in 2005 niet het voornemen had het pand voor het gehele bedrag van de herinvesteringsreserve te herbouwen, zodat de herinvesteringsreserve gedeeltelijk is vrijgevallen, waardoor de winst van Robro over 2005 is gestegen.

De redenering van de inspecteur is als volgt (brief van 29 oktober 2008, productie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg):

€ 2.918.728,-

herinvesteringsreserve

2.022.168,-

werkelijke investering voor herbouw

-/-
1.223.598,-

boekwaarde

-/-
798.570,-

2.120.158,-

vrijval in 2005

-/- 70.098,-

verrekenbaar verlies 2005

-/-
26.465,-

verrekenbaar verlies 2005

€ 2.023.595,-

belastbaar bedrag 2005

€ 636.411,-

aanslag vennootschapsbelasting 2005.

k. Robro heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Zij heeft aangevoerd dat haar voornemen tot herinvestering in 2005 concreet vorm is gegeven, dat de herinvestering eind 2005 nog niet was voltooid en dat de termijn voor herinvestering per 31 december 2005 nog niet was verstreken (productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).

l. De inspecteur heeft bij besluit van 29 oktober 2008 het bezwaar van Robro ongegrond verklaard en zijn aanslag gehandhaafd (productie 5 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Het daartegen gerichte beroep van Robro is bij vonnis van 29 oktober 2008 niet-ontvankelijk verklaard omdat Robro het verschuldigde griffierecht niet heeft voldaan. De aanslag heeft daarmee formele rechtskracht verkregen.

m. De inspecteur heeft verder een aanslag vennootschapsbelasting 2006 opgelegd voor een bedrag van € 31.146,-. Deze aanslag is later verminderd naar nihil.

n. [Beheer] heeft in december 2008 de aandelen in Robro verkocht aan [koper 1.] & ZN B.V. (hierna: [koper 1.]) voor € 1,-. [Beheer] heeft bij authentieke akte van 15 januari 2009 de aandelen in Robro aan [koper 1.] geleverd. [koper 1.] is op 15 januari 2009 enig bestuurder van Robro geworden. [koper 1.] heeft bij authentieke akte van 29 januari 2009 de aandelen in Robro, om niet, verkocht en geleverd aan [koper 2.], die enig bestuurder van Robro is geworden.

o. De jaarrekening van Robro over 2006 is op 4 februari 2008 gepubliceerd. De jaarrekening over 2007 is op 9 februari 2009 (dan wel een maand eerder, zie hierna) gepubliceerd en de jaarrekeningen over 2008 en 2009 zijn nimmer gepubliceerd.

p. Robro is bij vonnis van 18 november 2009 van de rechtbank Almelo in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van der Knijff tot curator.

q. De ontvanger van de belastingdienst heeft een vordering van € 721.500,- uit hoofde van de aanslag en een vordering van € 31.146,- uit hoofde van de aanslag vennootschapsbelasting 2006 bij de curator ter verificatie ingediend.

Cogas heeft haar vordering uit hoofde van het vonnis van 4 februari 2009 ter verificatie ingediend.

De curator heeft deze vorderingen voorlopig erkend.

De andere vorderingen in het faillissement, die eveneens door de curator voorlopig zijn erkend, bedragen in totaal ongeveer € 35.000,- en zijn (deels) ontstaan nadat [Beheer] de aandelen in Robro had overgedragen aan [koper 1.].

r. De curator heeft bij brief van 6 januari 2010 aan [Beheer] en [appellant 3.] verklaard te vernietigen (a) het besluit van Robro tot uitkering van het dividend en (b) de koopovereenkomst.

s. De curator heeft ten laste van [appellanten c.s.] conservatoire beslagen gelegd, onder meer op onroerend goed, paarden, paardenpaspoorten en een paardentrailer en onder derden (in verband met managementfees en een banktegoed bij SNS Bank).

t. [koper 2.] is in eerste aanleg, naast [Beheer], [appellant 3.] en Romola, gedagvaard door de curator. Hij is in eerste aanleg niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [koper 2.] is niet in appel gekomen van het vonnis waarvan beroep.

4.2.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

( a) voor recht te verklaren dat [Beheer], [appellant 3.] en [koper 2.] ex artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort en de faillissementskosten en [Beheer], [appellant 3.] en [koper 2.] hoofdelijk te veroordelen een voorschot van € 750.000,- aan de boedel te voldoen,

( b) voor recht te verklaren dat [Beheer], door de uitkering van de verzekeringspenningen, ten opzichte van Robro ongerechtvaardigd is verrijkt, en [Beheer] te veroordelen € 1.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan de boedel te voldoen,

( c) voor recht te verklaren primair dat met betrekking tot het dividend geen rechtsgeldig besluit is genomen dan wel subsidiair dat het besluit is vernietigd dan wel meer subsidiair dat [Beheer] onrechtmatig heeft gehandeld, en [Beheer] te veroordelen € 1.650.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan de boedel te voldoen,

( d) primair voor recht te verklaren dat de verkoop en overdracht van het pand is vernietigd en te bepalen dat het vonnis als een rechtsgeldige akte tot levering dienst zal doen, subsidiair Romola te veroordelen € 1.000.000,- aan de boedel te betalen,

( e) [Beheer] en [appellant 3.] hoofdelijk te veroordelen € 3.500,- aan de boedel te voldoen in verband met beslagkosten,

met dien verstande dat betalingen op iedere veroordeling mede in mindering strekken op de overige veroordelingen, en met veroordeling van [Beheer], [appellant 3.] en [koper 2.] in de kosten van het geding en de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het vonnis.

De curator heeft verklaard niet meer te willen vorderen dan het tekort in het faillissement nu zijn vorderingen niet strekken ten gunste van de (huidige) aandeelhouder(s) van Robro.

De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij de aanslag, gelet op de formele rechtskracht die daaraan toekomt, moet erkennen, dat [Beheer] en [appellant 3.], als (middellijke) bestuurders van Robro, de betaling van de aanslag en andere schulden hebben gefrustreerd (door de boekhoudplicht en de publicatieplicht te schenden, door de verzekeringspenningen niet aan Robro te betalen, door het dividend uit te keren en door het pand te verkopen) en daarmee de boedel hebben benadeeld en dat Romola aan deze benadeling heeft meegewerkt doordat zij de koopprijs voor het pand niet, niet geheel of door middel van verrekening heeft voldaan. De curator beroept zich op artikel 2:248 lid 1 BW en stelt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [Beheer] en [appellant 3.]. [appellanten c.s.] heeft de stellingen van de curator in deze zin opgevat. De curator beroept zich verder (onder meer) op onrechtmatige daad, onbehoorlijk bestuur (2:9 BW), de faillissementspauliana (artikelen 42 en 47 Fw) en bestuurdersaansprakelijkheid bij dividenduitkering (artikel 2:216 lid 3 BW).

4.3.

[appellanten c.s.] heeft in eerste aanleg in reconventie tegenvorderingen ingesteld die strekten tot opheffing van door de curator gelegde conservatoire beslagen, tot teruggave van zaken, op straffe van een dwangsom, en tot vergoeding van daardoor geleden schade. [appellanten c.s.] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de curator, door beslag te leggen, onrechtmatig heeft gehandeld nu de door de curator gepretendeerde vorderingen ongegrond zijn.

4.4.

De rechtbank heeft het door de curator gevorderde voorschot ter zake het boedeltekort toegewezen tot € 500.000,-, het door hem gevorderde met betrekking tot de vernietiging van de koopovereenkomst (r.o. 4.2 (d) hiervoor) afgewezen en het door hem gevorderde voor het overige toegewezen. [appellanten c.s.] is veroordeeld in de proceskosten.

De door [appellanten c.s.] in reconventie ingestelde tegenvorderingen zijn door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.

4.5.

[appellanten c.s.] heeft in principaal appel negen grieven aangevoerd. Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd, met dien verstande dat geen grief is gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering onder 4.2 (d) (namelijk: de vordering met betrekking tot vernietiging op grond van artikel 42 Fw).

De curator heeft in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd, waarmee hier en daar verschillende (nieuwe) argumenten aan de orde worden gesteld. Ook de curator heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering onder 4.2 (d).

Alle grieven in principaal en incidenteel appel betreffen in de kern de vraag of [appellanten c.s.] de boedel op ongeoorloofde wijze heeft benadeeld. Het hof zal daarom alle grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk behandelen.

Vordering (a) tegen [Beheer] en [appellant 3.]: kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 lid 1 BW)

4.6.

De meest verstrekkende vordering van de curator tegen [Beheer] en [appellant 3.] is de vordering voor recht te verklaren dat [Beheer] en [appellant 3.] aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement (r.o. 4.2 onder (a)). Het hof zal deze vordering eerst beoordelen.

4.7.

Het hof neemt in dit verband de volgende feiten in aanmerking.

Robro is in april 2007 ingelicht over kosten die zouden voortvloeien uit de werkzaamheden die door Cogas werden uitgevoerd (r.o. 4.1 onder h). Robro heeft in mei 2007 het pand, haar (belangrijkste zo niet enige resterende) vermogensbestanddeel, verkocht en geleverd aan Romola. Romola is gelieerd aan [Beheer] en [appellant 3.]. De koopprijs van het pand is (volgens de door de curator betwiste stelling van [appellanten c.s.]) voor een aanzienlijk deel (€ 300.000,- of meer) door middel van (overneming van de schuld van Robro aan een zekere Morsink, gevolgd door) verrekening voldaan. Hierdoor is de waarde van het pand in zoverre niet beschikbaar geweest voor de voldoening van de schuld aan Cogas of voor verhaal door Cogas, nog daargelaten de mogelijke schuld wegens belastinglatentie in verband met de herinvesteringsreserve. [koper 3.]is gelieerd aan Romola en was betrokken bij de herbouw van het pand, zo stelt de curator onweersproken. De curator stelt ook onweersproken dat Robro vanaf mei 2007 (nagenoeg) geen activa en geen bedrijfsactiviteiten had en geen verhaal bood. Cogas heeft als gezegd op 18 oktober 2007 voornoemde kosten gefactureerd aan Robro. Robro heeft deze factuur onbetaald gelaten.

4.8.

Bij deze stand van zaken lag het op de weg van [appellanten c.s.] toe te lichten hoe Robro haar schuld aan Cogas had kunnen voldoen en waarom [Beheer] en [appellant 3.], die destijds (middellijk) bestuurder waren van zowel Robro als Romola, niet al vanaf april en mei 2007 wisten of behoorden te weten dat Robro die schuld onbetaald zou laten en daarvoor geen verhaal zou bieden.

4.9.

[appellanten c.s.] stelt in dit verband dat [Beheer], ten tijde van de overdracht van de aandelen in Robro aan [koper 1.] en het terugtreden van [Beheer] als bestuurder van Robro, alle crediteuren van Robro had overgenomen, zodat Robro vrij van schulden aan [koper 1.] werd overgedragen. Hieraan verbindt [appellanten c.s.] de conclusies dat de vordering alleen [Beheer] aangaat (niet [appellant 3.] en Romola) en dat de curator geen belang heeft bij zijn betoog dat Robro haar schuld aan Cogas onbetaald heeft gelaten.

Het hof overweegt dat [appellanten c.s.] zijn stelling, dat [Beheer] destijds alle crediteuren van Robro heeft overgenomen, tegenover de stellingen van de curator, die zich beroept op het vonnis van 4 februari 2009 (r.o. 4.1 onder h), onvoldoende heeft toegelicht. [appellanten c.s.] heeft op dit punt geen concreet en relevant bewijsaanbod gedaan. [appellanten c.s.] heeft geen concrete feiten aangereikt of te bewijzen aangeboden waaruit kan volgen dat [Beheer] destijds de schuld aan Cogas heeft overgenomen of dat [Beheer] en [appellant 3.] anderszins (op grond van de bereidheid van [Beheer] tot overneming van schulden) vanaf mei 2007 in redelijkheid mochten aannemen dat Robro haar schuld aan Cogas zou (laten) betalen of daarvoor verhaal zou bieden. In het bijzonder is niets gesteld over de op de voet van de artikelen 6:155 en 6:156 BW voor schuldoverneming vereiste instemming van Cogas. [appellanten c.s.] heeft ook niet gesteld of uitgelegd dat en waarom [Beheer] en [appellant 3.] in 2007 in redelijkheid zouden mogen aannemen dat Robro geen schuld had aan Cogas. [appellanten c.s.] heeft verder geen concrete feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Robro nog over voldoende middelen kon beschikken waarmee zij de schuld aan Cogas had kunnen betalen (en dat [Beheer] en [appellant 3.] er ook van mochten uitgaan dat Robro dit zou doen); een toelichting lag op dit punt op de weg van [appellanten c.s.], nu Robro vanaf mei 2007 (nagenoeg) geen activa en geen bedrijfsactiviteiten had en geen verhaal bood en (volgens [appellanten c.s.]) geen middelen had ten tijde van de overdracht van de aandelen aan [koper 1.]. De curator heeft zich tot slot beroepen op het vonnis van 4 februari 2009 (r.o. 4.1 onder h) en hij heeft onweersproken gesteld dat Cogas een – door hem voorlopig erkende – vordering ter verificatie in het faillissement heeft ingediend. [appellanten c.s.] heeft niets gesteld waaruit volgt dat de schuld (daarna alsnog) is voldaan, zodat het hof het ervoor houdt dat de schuld aan Cogas nog steeds niet is voldaan.

4.10.

Aan [appellanten c.s.] kan worden toegegeven dat de boedel niet is benadeeld indien, zoals [appellanten c.s.] stelt en de curator betwist, Romola ter gedeeltelijke voldoening van de koopprijs van het pand een schuld van € 950.000,- aan ABN AMRO, die Robro in de onderlinge verhouding tussen Robro en Romola aanging, heeft overgenomen van Robro. ABN AMRO had immers een recht van hypotheek op het pand, zo stelt [appellanten c.s.] onweersproken. ABN AMRO had daarom een hogere rang dan de overige schuldeisers en ABN AMRO had los van het faillissement als separatist op de voet van artikel 57 lid 1 Fw tot executie kunnen overgaan. Het gestelde ontbreken van benadeling bij de overneming van de schuld aan ABN AMRO kan [appellanten c.s.] echter niet baten nu de boedel is benadeeld doordat een ander deel van de koopprijs (€ 300.000,- of meer) niet in geld, maar door (overneming van de schuld van Robro aan Morsink, gevolgd door) verrekening is voldaan, zoals hiervoor is overwogen.

4.11.

De conclusie van het voorgaande is voorshands dat [Beheer] en [appellant 3.] al vanaf april en mei 2007 wisten of behoorden te weten dat Robro haar schuld aan Cogas onbetaald zou laten en daarvoor geen verhaal zou bieden. De verkoop en levering van het pand in mei 2007, waarbij de koopprijs deels door middel van verrekening is voldaan, levert gelet op het voorgaande voorshands een in het oog springende, elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid op in de taakvervulling van [Beheer] (en daarmee - ingevolge artikel 2:11 BW - van [appellant 3.]). Deze handelwijze moet voorshands als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt.

4.12.

Naar het oordeel van het hof is voorshands aannemelijk dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Robro. Robro, die geen bedrijfsactiviteiten meer had en ook (nagenoeg) leeg was, heeft haar schuld aan Cogas niet betaald en zij bood daarvoor – door de onbehoorlijke taakvervulling – geen verhaal (meer). Aannemelijk is dan ook dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke reden was waarom Robro (in 2009) in de toestand verkeerde, waarin zij heeft opgehouden te betalen. [appellanten c.s.] stelt dat schulden, die [koper 2.] als bestuurder van Robro na 29 januari 2009 onbetaald heeft gelaten, de aanleiding zijn die uiteindelijk tot het uitspreken van het faillissement heeft geleid; [appellanten c.s.] stelt dat deze schulden de enige belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. Het hof verwerpt deze stellingen van [appellanten c.s.] Naar het oordeel van het hof moet – bij de beantwoording van de vraag wat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement – worden onderzocht waarom Robro in de toestand is komen te verkeren dat zij heeft opgehouden te betalen.

4.13.

De slotsom is dat het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 1 BW naar het oordeel van het hof voorshands gegrond is. Dit betekent dat [Beheer] en [appellant 3.] in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement.

De curator heeft bij deze stand van zaken voorshands geen belang bij zijn beroep op de (wettelijke vermoedens ter zake van de) boekhoudplicht en de publicatieplicht, die daarom - inclusief de juiste datum van deponering van de jaarrekening 2007 - in dit stadium verder onbesproken kunnen blijven.

Vordering (a) (vervolg): het beroep van [appellanten c.s.] op matiging (artikel 2:248 lid 4 BW)

4.14.

[appellanten c.s.] heeft zich beroepen op matiging (artikel 2:248 lid 4 BW). Hij voert, naar het hof begrijpt, aan dat de aanslag materieel onverschuldigd is, zodat [Beheer] en [appellant 3.] niet aansprakelijk zijn voor zover het tekort in het faillissement samenhangt met de vordering van de ontvanger.

4.15.

De curator brengt hiertegen in dat hij de door de ontvanger ingediende vordering moet erkennen. De curator beroept zich op de formele rechtskracht van het vonnis van de rechtbank (r.o. 4.1 onder l) en betoogt dat [appellant 3.] en [Beheer] het in hun macht hebben gehad het beroep met betrekking tot de aanslag voort te zetten, waardoor een nieuwe toetsing van de gegrondheid van de aanslag niet mag worden toegestaan.

4.16.

[appellanten c.s.] daarentegen acht een beoordeling van de gegrondheid van de aanslag in dit geding wezenlijk voor zijn rechtsbescherming. Hij voert aan dat hij niet de gelegenheid heeft gehad de gegrondheid van de aanslag te betwisten.

4.17.

Het hof stelt voorop dat de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid niet toelaten dat de formele rechtskracht van een besluit evenzeer zou gelden indien het oordeel van de bestuursrechter, waaraan de formele rechtskracht is ontleend, is gegeven in een procedure waaraan de partij, tegen wie de formele rechtskracht wordt ingeroepen, bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit zou in een dergelijk geval tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat die partij zelf haar verweer noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen (HR 3 februari 2006, NJ 325, r.o. 3.3.2).

Het hof neemt, in overeenstemming met het voorgaande, verder in aanmerking dat de derde, die door de ontvanger tot betaling van de belastingschuld van een ander wordt aangesproken, de onderliggende aanslag moet (hebben) kunnen betwisten. Dat geldt ook in het geval dat de ontvanger de derde – een bestuurder van de belastingschuldige vennootschap – aanspreekt op de grond dat deze de invordering van de belastingschuld van die vennootschap op onrechtmatige wijze heeft gefrustreerd (HR 8 juli 2011, NJ 477, r.o. 3.5.2). Aldus wordt aangesloten bij het wettelijk stelsel van rechtsbescherming in de Invorderingswet 1990 (onder meer artikel 49).

4.18.

Het hof leidt uit de genoemde arresten van 3 februari 2006 en 8 juli 2011 af dat [Beheer] en [appellant 3.] de gelegenheid moeten hebben gehad de gegrondheid van de gestelde fiscale schuld van Robro te betwisten. In het verlengde hiervan ligt dat Romola, die evenzeer wordt aangesproken in verband met de gestelde ongeoorloofde benadeling van schuldeisers, dezelfde gelegenheid moet hebben. Anders dan de curator stelt, is de omstandigheid dat [Beheer] en [appellant 3.], als (middellijke) bestuurders van Robro, bevoegd zijn geweest te beslissen over de koers van Robro, onvoldoende voor het oordeel dat zij zelf belanghebbenden zijn geweest bij het beroep met betrekking tot de aanslag en reeds om die enkele reden de gelegenheid hebben gehad de gegrondheid van de aanslag te betwisten.

4.19.

Het hof overweegt verder dat de ontvanger tegen deze achtergrond, doordat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden op grond van de Invorderingswet 1990, maar zijn gestelde vorderingen ter verificatie in het faillissement heeft ingediend, niet onrechtmatig heeft gehandeld. Door deze keuze wordt [appellanten c.s.] niet benadeeld; hem wordt de toegang tot de rechter niet ontzegd. De suggestie van de curator, dat [appellanten c.s.] de aanslag uitsluitend ter gelegenheid van de verificatievergadering mag betwisten, dan wel met een aan de belastingdienst gericht verzoek tot herziening aan de orde had moeten stellen en bij gebreke daarvan rechten verliest, is ongegrond.

4.20.

Partijen zijn het erover eens dat voor de beoordeling van de aanslag de vraag van belang is of Robro op 31 december 2005 het voornemen heeft gehad een bedrag gelijk aan de gehele herinvesteringsreserve uit te geven voor herbouw van het pand.

4.21.

[appellanten c.s.] stelt in dit verband dat Robro in 2005 voornemens was een bedrag gelijk aan de gehele herinvesteringsreserve voor herbouwkosten (met het oog op een ander ontwerp dat commercieel interessanter zou zijn) uit te geven. De door de curator genoemde brief van 20 oktober 2005, die mr. [belastingadviseur van Robro] (belastingadviseur) namens Robro aan de inspecteur heeft gestuurd (productie 30 bij repliek in eerste aanleg), was volgens [appellanten c.s.] binnen een maand achterhaald nu veel plannen, met verschillende kosten, in het overleg met de overheid aan de orde zijn geweest. Mr. [belastingadviseur van Robro] heeft, volgens de onweersproken inhoud van deze brief, aan de inspecteur medegedeeld dat de herinvesteringskosten op dat moment werden geraamd op € 1,5 miljoen. [appellanten c.s.] stelt dat € 1,5 miljoen ongeveer de waarde zou zijn van het pand na herbouw in de oorspronkelijke staat, maar dat de herbouw veel meer kon kosten, zoals gebleken is. Volgens [appellanten c.s.] heeft de gemeente dan wel de regio Twente (die gelet op de vergunningplicht respectievelijk de erfpacht eisen mochten stellen) al in 2005 verlangd dat het pand in de oorspronkelijke staat zou worden herbouwd. Dit zou de uitgave van de gehele herinvesteringsreserve met zich brengen, al zou de waarde van het pand na herbouw in de oorspronkelijke staat lager zijn, omdat de waarde vooral door verwachte huuropbrengsten wordt bepaald. [appellanten c.s.] heeft ter toelichting overgelegd: een stichtingskostenoverzicht van 31 mei 2006 (totale kosten exclusief btw € 469.674,- voor grondkosten (kelder), € 2.044.990,- voor bouw, € 91.500,- voor voorbereiding en begeleiding, € 46.289,88 voor bijkomende kosten, € 78.155,67 voor renteverlies en € 86.777,42 voor onvoorziene posten) en een overzicht uit 2007 van (tot dat moment) daadwerkelijk uitgegeven kosten (producties 9 en 10 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). [appellanten c.s.] heeft ook presentaties overgelegd over mogelijke bestemmingen voor het perceel (restaurant, vergaderzalen, recreatiepark).

4.22.

De curator brengt hiertegen in dat de inspecteur de aanslag terecht heeft vastgesteld nu Robro in 2005 voornemens was slechts € 1,5 miljoen te herinvesteren. De curator beroept zich op voormelde brief van 20 oktober 2005. [appellant 3.] heeft zich tijdens een bespreking in dezelfde zin uitgelaten, aldus de curator. De curator verbindt hieraan de conclusie dat de aanslag gegrond is nu de herinvesteringsreserve in 2005 voor het overige is vrijgevallen ten gunste van de winst, met dien verstande dat de inspecteur (uit coulance) de vrijval heeft beperkt tot het gedeelte van de herinvesteringsreserve dat uiteindelijk niet daadwerkelijk voor herbouwkosten is uitgegeven (zie ook hierna). De curator betwist overigens de authenticiteit van de door [appellanten c.s.] overgelegde stukken (producties 9 en 10 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg), met het betoog dat hij deze stukken niet bij de onderneming heeft aangetroffen.

4.23.

Het hof acht voorshands niet bewezen dat Robro op 31 december 2005 voornemens was het pand voor meer dan € 2.168.977,- (dan wel € 2.022.168,-, zoals de inspecteur lijkt aan te nemen in zijn brief van 29 oktober 2008, r.o. 4.1 onder j) te herbouwen. Uit de brief van 20 oktober 2005 van mr. [belastingadviseur van Robro] kan voorshands worden afgeleid dat, ofschoon verschillende mogelijkheden voor de herbouw aan de orde waren en Robro de fiscale consequenties wenste te bespreken, Robro verwachtte slechts € 1,5 miljoen voor herbouw uit te geven. Voorshands is de overige informatie die [appellanten c.s.] heeft aangereikt niet voldoende concreet en zwaarwegend voor een andere beoordeling. Concrete informatie over documentatie (offertes, overeenkomsten, zekerheden, kredieten, vergunningen, enz.), cijfers of uitlatingen, waaruit een op 31 december 2005 bestaand voornemen tot het maken van hogere bouwkosten volgt, is niet aangereikt. Het kostenoverzicht van 31 mei 2006 betreft (volgens de tekst ervan) 2006 en de authenticiteit ervan is door de curator betwist.

4.24.

Nu [appellanten c.s.] zich beroept op matiging, rust de bewijslast op hem.

[appellanten c.s.] zal, conform zijn bewijsaanbod, indien nodig na de hierna te gelasten comparitie in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van hoeveel Robro op 31 december 2005 voornemens was uit te geven voor de herbouw van het pand, als ook (mogelijk, zie hierna) te bewijzen hoeveel uiteindelijk exact aan die verbouwing in de jaren 2005-2007 is besteed.

4.25.

Voor zover het er na de gelegenheid voor bewijslevering voor moet worden gehouden dat Robro in 2005 het vereiste voornemen tot herinvestering heeft gehad, zodat materieel de herinvesteringsreserve mocht worden gehandhaafd, is het hof voorshands van oordeel dat het beroep van [appellanten c.s.] op matiging moet worden gehonoreerd (artikel 2:248 lid 4 BW). In dit scenario is de aanslag immers in zoverre materieel onverschuldigd. Het bedrag waarvoor [Beheer] en [appellant 3.] aansprakelijk zijn (namelijk: het tekort in het faillissement) komt het hof voorshands in dit scenario gelet op de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling in zoverre bovenmatig voor. Voor zover de aanslag materieel onverschuldigd is en het tekort in het faillissement met de vordering van de ontvanger samenhangt, is het aan [Beheer] en [appellant 3.] gerichte verwijt dat Robro door de onbehoorlijke taakvervulling voor de aanslag geen verhaal bood, voorshands niet voldoende ernstig om de conclusie te rechtvaardigen dat zij ook in zoverre tot vergoeding van het tekort in het faillissement aansprakelijk zijn.

Vordering (b) tegen [Beheer] en [appellant 3.]: ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling

4.26.

Het hof is verder voorshands van oordeel dat het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling in verband met de verzekeringspenningen (zijn vordering onder 4.2 (b)) ongegrond is.

4.27.

De curator stelt dat [Beheer] ongerechtvaardigd is verrijkt, of dat Robro aan [Beheer] onverschuldigd heeft betaald, doordat de verzekeringspenningen na de brand niet aan Robro maar aan [Beheer] zijn uitgekeerd.

Het hof acht deze stelling tegenover het verweer van [appellanten c.s.] onvoldoende toegelicht.

[appellanten c.s.] voert immers onweersproken aan dat Robro gerechtigd was slechts een deel van de verzekeringspenningen in ontvangst te nemen (nu de verzekeringspenningen deels bestemd waren ter vergoeding van schade, geleden door andere vennootschappen), dat (nagenoeg) alle voor rekening van Robro komende herbouwkosten voor het pand zijn voldaan en dat Robro een geheel in de oorspronkelijke staat herbouwd pand in eigendom heeft gehad. Daarom valt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet in te zien dat Robro (jegens [Beheer]) aanspraak zou kunnen maken op enige uitbetaling van verzekeringspenningen. De stelling van de curator, dat Robro een betaling onverschuldigd heeft verricht, of dat [Beheer] ten laste van Robro ongerechtvaardigd is verrijkt, is tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht.

Vordering (c) tegen [Beheer] en [appellant 3.]: dividenduitkering en de artikelen 2:216 lid 3 BW en 42 en 47 Fw

4.28.

Voor zover [appellanten c.s.] niet zal slagen in de bewijslevering, zal zijn beroep op matiging (artikel 2:248 lid 4 BW) worden afgewezen en zal de vordering van de curator tot vergoeding van het tekort in het faillissement worden toegewezen. In dat geval heeft de curator voorshands geen belang bij zijn vordering onder 4.2 (c) en zijn stellingen met betrekking tot de dividenduitkering. De curator heeft immers verklaard niet meer te willen vorderen dan het tekort in het faillissement.

4.29.

De curator heeft bij deze vordering wel belang voor zover het beroep op matiging wordt gehonoreerd, maar deze stellingen baten hem in dat geval, gelet op het volgende, niet.

Het verwijt van de curator op dit punt komt er in de kern op neer dat [appellant 3.] en [Beheer] hebben bewerkstelligd dat begin 2006 het dividend ten laste van Robro aan [Beheer] is uitgekeerd en dat het daartoe strekkende besluit destijds ongeoorloofd was, omdat de jaarstukken over 2005 ten tijde van het besluit tot uitkering nog niet waren vastgesteld. De curator stelt dat schuldeisers door de dividenduitkering zijn benadeeld en dat [Beheer] en [appellant 3.] als (middellijke) bestuurders van Robro hoofdelijk aansprakelijk zijn. Hij beroept zich op artikel 2:216 lid 3 BW en artikel 42 (en 47) Fw.

4.30.

Het hof is voorshands van oordeel dat dit verwijt ongegrond is. Voor zover het beroep op matiging wordt gehonoreerd en de curator daarom nog belang heeft bij zijn bezwaren tegen de dividenduitkering, zal bij de beoordeling van het beroep op matiging al zijn geoordeeld dat Robro in 2005 het vereiste voornemen tot herinvestering heeft gehad en dat de aanslag daarom materieel onverschuldigd is.

Het lag tegen deze achtergrond op de weg van de curator nader uit te leggen dat en waarom [Beheer] en [appellant 3.] begin 2006, toen het dividend is uitgekeerd, behoorden te begrijpen dat schuldeisers door de dividenduitkering zouden worden benadeeld. De curator heeft de vereiste toelichting niet gegeven. Alle herbouwkosten – ruim € 2 miljoen – zijn in 2005, 2006 en 2007 voldaan, zo stelt [appellanten c.s.] onweersproken. Tot in 2009 waren er geen schuldeisers die niet werden voldaan, anders dan Cogas. De vordering van Cogas is gebaseerd op werkzaamheden in april 2007 en een factuur van 18 oktober 2007. In 2005, 2006 en 2007 heeft de inspecteur genoegen genomen met het voornemen van Robro om te zijner tijd met hem nader overleg te voeren over de herbouw en de herinvesteringsreserve. De inspecteur heeft pas bij brief van 16 april 2008 medegedeeld aanspraak te maken op vrijval en afrekening in 2005. [Beheer] en [appellant 3.] behoefden dan ook begin 2006, toen het dividend is uitgekeerd, voorshands niet bedacht te zijn op de vordering van Cogas of de aanspraak die de inspecteur eerst bij brief van 16 april 2008 kenbaar heeft gemaakt. Daarnaast beschikte Robro ook nog over het pand, dat werd herbouwd en in 2009 voor € 1.695.750,- inclusief btw is verkocht: het pand vertegenwoordigde aldus (mogelijk) een substantiële overwaarde boven de hypothecaire schuld van € 950.000,- aan ABN AMRO. Het faillissement is pas in november 2009 uitgesproken. Het lag bij deze stand van zaken op de weg van de curator toe te lichten waarom [Beheer] en [appellant 3.] reeds begin 2006 behoorden te begrijpen dat schuldeisers door de dividenduitkering zouden worden benadeeld. De curator heeft op dit punt niets aangereikt. Zijn beroep op artikel 2:216 lid 3 BW en artikel 42 Fw (dan wel artikel 47 Fw) is dan ook in dit scenario – waarin alsdan Robro in 2005 het vereiste voornemen tot herinvestering heeft gehad – voorshands ongegrond.

4.31.

De formele gebreken die de curator stelt in de besluitvorming die heeft geleid tot de dividenduitkering (artikel 2:216 lid 1 en 2 BW en artikel 6:162 BW) kunnen voorshands in dit scenario de toewijzing van het door de curator gevorderde ook niet rechtvaardigen. De curator stelt immers dat bij de vaststelling van de jaarrekening rekening moest worden gehouden met voldoende reserves om met de fiscus af te rekenen, waardoor zijn verwijt op grond van artikel 2:216 lid 1 en 2 BW het lot moet delen van zijn beroep op artikel 2:216 lid 3 BW en de artikelen 42 en 47 Fw. Ook zijn beroep op onverschuldigde betaling (wegens een nietig dividendbesluit), de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:15 lid 1 sub b BW), onrechtmatige daad (onder andere HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, Nimox/Van der End q.q., selectieve betaling, artikel 2:9 BW en de Beklamel-jurisprudentie) en artikel 2:374 lid 4 sub a BW is in dit scenario en de in dat kader alsdan aan te nemen omstandigheden begin 2006 voorshands ongegrond. Dit geldt voorshands ook voor het beroep van de curator op artikel 2:248 (lid 1) BW in verband met het ‘inzetten van een katvanger’ (memorie van antwoord, nr. 87) dan wel ‘het boekhoudkundig schuiven met de R-C vorderingen van Robro op andere verbonden partijen zonder dat daar een materiële betaling door die partijen aan Robro tegenover staat’ (memorie van antwoord, nr. 88).

Vordering (d) tegen Romola

4.32.

De vordering van de curator ten aanzien van Romola strekt, voor zover in hoger beroep aan de orde, tot betaling (de subsidiaire vordering onder r.o. 4.2 (d)).

De curator stelt dat Romola de koopprijs voor het pand niet heeft betaald, waardoor de boedel is benadeeld. Het geschil tussen partijen spitst zich wat de verkoop van het pand betreft dan ook toe op de vraag of en hoe Romola de koopprijs voor het pand aan Robro heeft betaald. Hierbij dient allereerst te worden bepaald wat de koopprijs was, nu de curator uitgaat van een koopprijs van € 1.695.750,- in belaste staat (dus bovenop overname van de hypotheekschuld van € 950.000,-) en [Beheer] en Romola uitgaan van in totaal een koopprijs van € 1.695.750,-, waarop (zie hierna) de overname van de hypotheekschuld in mindering is gekomen. Nu [Beheer] en Romola als daadwerkelijk betrokkenen de koopovereenkomst hebben onderhandeld en uitgevoerd op de wijze zoals door hen aan hun betoog op dit punt ten grondslag gelegd, en bovendien de door hen gestelde verkoopprijs exclusief btw in lijn ligt met een taxatie van ongeveer een jaar oud, is het standpunt van de curator dat van een totaal andere uitleg moet worden uitgegaan onvoldoende onderbouwd. Hierna zal derhalve van een koopprijs van € 1.695.750,- inclusief btw worden uitgegaan.

4.33.

[appellanten c.s.] voert vervolgens aan dat de koopprijs volledig is betaald:

- Romola heeft een schuld van € 950.000,- aan ABN AMRO overgenomen;

- Romola heeft in rekening courant aan Robro voldaan: € 100.000,- (14 juni 2007, ‘afbet. trans. romola’), € 50.000,- (31 augustus 2007, ‘Bet. inz. OG [pand]’) en € 46.850,75 (31 oktober 2007, ‘Bet. inz. O.G. rnt 4529,71’) (productie 6 bij grieven);

- [Beheer] heeft de verschuldigde btw aan de belastingdienst voldaan;

- [koper 3.]heeft € 300.000,- als achtergestelde lening ingebracht in Romola of [Beheer] heeft een schuld van Robro van € 300.000,- of € 357.000,- aan [koper 3.] of diens vennootschap overgenomen ([koper 3.]houdt indirect 30% van de aandelen in Romola, naar de curator onweersproken stelt) voor € 300.000,-.

Aldus is de gehele koopprijs ten goede gekomen aan Robro, aldus [appellanten c.s.]

beroept zich ook op de tekst van de notariële akte van levering (r.o. 4.1 onder l), waarin staat dat de koopsom inclusief btw € 1.695.750,- rechtstreeks door koper aan verkoper is voldaan.

4.34.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat de notariële akte van levering van het pand, waarin naar [appellanten c.s.] onweersproken stelt wordt bevestigd dat de koopprijs is voldaan, [appellanten c.s.] niet kan baten. [appellanten c.s.] erkent immers dat hiermee is bedoeld dat de gehele koopprijs in rekening-courant tussen Robro en Romola is geboekt (als schuld van Romola aan Robro). Deze boeking levert weliswaar formeel een betaling op, maar betekent ook dat aldus de koopprijs aan Robro (en haar crediteuren) niet volledig beschikbaar is gekomen, dan wel niet volledig beschikbaar is gekomen zonder dat dit benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden oplevert.

4.35.

Het hof is verder voorshands van oordeel dat de curator, wat de overname van de schuld aan ABN AMRO betreft, de stellingen van [appellanten c.s.] onvoldoende heeft betwist. [appellanten c.s.] stelt onvoldoende weersproken dat Robro en Romola als hoofdelijk verbonden kredietnemers worden aangemerkt in de kredietovereenkomst met ABN AMRO (productie 16 bij conclusie van dupliek in conventie in eerste aanleg, blz. 1 onder ‘ondergetekenden’ en blz. 2 onder ‘zekerheden en verklaringen’), dat € 950.000,- door ABN AMRO aan Robro is betaald (productie 1 bij memorie van grieven), dat Robro de rente hierover, die na opname verschuldigd was, aan ABN AMRO heeft voldaan (productie 2 bij memorie van grieven) en dat het krediet door Robro is aangewend voor de herbouw van het pand. Uit deze onweersproken stellingen volgt dat de schuld van € 950.000,- Robro aanging in haar onderlinge verhouding met Romola. De stelling van de curator dat ABN AMRO de geldlening heeft verstrekt tot herstel van het pand dat uiteindelijk aan Romola zou toekomen, baat hem tegen deze achtergrond niet.

[appellanten c.s.] stelt verder onweersproken dat Romola in november 2007 door ABN AMRO als nieuwe enig schuldenaar van het krediet is aangemerkt (producties 4 en 5 bij memorie van grieven), dat Romola (vanaf dit tijdstip) alle lasten van het krediet heeft gedragen (mede door waar nodig bedragen aan Robro te vergoeden) en dat Robro door ABN AMRO is ontslagen uit haar hoofdelijke verbondenheid voor de schuld. Uit deze stellingen volgt, zoals [appellanten c.s.] terecht aanvoert, dat Romola de schuld aan ABN AMRO heeft overgenomen van Robro. De curator heeft geen feiten aangereikt waaruit volgt dat Romola en Robro niet mochten afspreken de overname van de schuld als betaling van de koopprijs aan te merken. De curator wijst erop dat niet € 950.000,- maar € 942.500,- ten laste van Romola in rekening courant is geboekt (productie 6 bij memorie van grieven: posten van € 800.000,- en € 142.500,-), maar hij gaat eraan voorbij dat Romola daarnaast € 7.500,- aan Robro heeft vergoed nadat Robro in zoverre een aflossing aan ABN AMRO had betaald (producties 24-25 antwoord incidenteel appel). De conclusie voorshands is dan ook dat Romola aldus € 950.000,- aan Robro heeft betaald.

De overige schuldeisers van Robro zijn hierdoor niet benadeeld nu ABN AMRO, naar [appellanten c.s.] onweersproken stelt, een recht van hypotheek op het pand tot zekerheid voor de terugbetaling van de schuld had, waardoor zij een hogere rang had dan de overige schuldeisers. In zoverre kan dan ook voorshands niet worden gezegd dat Romola onrechtmatig heeft gehandeld.

4.36.

De curator betwist verder niet dat voornoemde bedragen van € 100.000,-, € 50.000,- en € 46.850,75 door Romola aan Robro zijn betaald door middel van overboekingen (zoals blijkt uit de rekening-courant, producties 6 en 7 bij memorie van grieven). De curator wijst erop dat bij één betaling niet uitdrukkelijk is verwezen naar de koop van het pand, maar dit baat hem niet nu hij niet duidelijk maakt waarvoor het geld dan wel zou zijn betaald. Hij stelt geen enkele andere grond voor betaling. Het moet er dan ook voorshands voor worden gehouden dat voornoemde bedragen van € 100.000,-, € 50.000,- en € 46.850,75 zijn betaald ter voldoening van de koopprijs van het pand en daarop in mindering strekken. Ook wat betreft deze delen van de koopprijs kan dan ook voorshands niet worden gezegd dat Romola onrechtmatig heeft gehandeld.

4.37.

De curator bestrijdt niet (voldoende gemotiveerd) dat de verschuldigde btw is voldaan. Hij gaat uit van een met btw belaste transactie maar hij meldt nergens een btw-vordering van de belastingdienst op Robro (tot invordering van de door Robro af te dragen btw met betrekking tot de verkoop van het pand).

Het moet er dan ook voorshands voor worden gehouden dat de btw is voldaan en dat Romola ook voor wat betreft dit deel van de koopprijs tegenover Robro is bevrijd van haar verbintenis tot betaling.

Het voorgaande betekent dat dit deel van de koopprijs niet beschikbaar is geweest voor de voldoening van schulden van Robro of voor verhaal door schuldeisers van Robro. Dit levert in beginsel benadeling van de schuldeisers van Robro op.

Echter, ’s Rijks schatkist heeft voorrecht ter invordering van de btw (artikel 21 lid 1 Invorderingswet). De curator heeft niets gesteld waaruit volgt dat andere schuldeisers voorrechten hebben die boven het fiscale voorrecht gaan (artikel 21 lid 2 Invorderingswet). De curator heeft geen melding gemaakt van een beroep door de aanvrager van het faillissement op het voorrecht van artikel 3:288 onder a BW met betrekking tot onder meer de kosten van de aanvraag tot faillietverklaring. ABN AMRO komt niet op in het faillissement. Het fiscale voorrecht ter invordering van de btw is van gelijke rang als het voorrecht ter invordering van de aanslag (vpb). Indien Romola de btw aan Robro zou hebben betaald, dan zou de ontvanger meer hebben kunnen ontvangen voor zijn vpb-aanslag, maar hij zou in zoverre minder btw hebben ontvangen. Voor de ontvanger zou wat betreft de btw en vpb samen hetzelfde bedrag beschikbaar zijn geweest. Daarom is de ontvanger door de handelwijze van [appellanten c.s.] met betrekking tot de btw niet benadeeld. De overige schuldeisers (zoals Cogas) zijn, gelet op het fiscale voorrecht, niet benadeeld nu voor hen niet een hoger bedrag beschikbaar zou zijn geweest indien Romola de btw aan Robro zou hebben betaald.

Gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat Romola ook wat betreft de btw niet onrechtmatig heeft gehandeld.

4.38.

Het oordeel van het hof luidt voorshands anders met betrekking tot het restant van de koopprijs: het bedrag van € 300.000,- (of meer) dat volgens [appellanten c.s.] door Romola aan Robro is voldaan doordat [koper 3.]een achtergestelde lening heeft ingebracht in Romola, dan wel doordat [Beheer] een schuld van Robro aan [koper 3.]heeft overgenomen.

Dit deel van de koopprijs is in beide gevallen betaald, maar (zowel [Beheer] als [appellant 3.] als middellijk bestuurder van) Romola heeft er ook aan meegewerkt dat € 300.000,- niet beschikbaar is geweest respectievelijk gekomen voor de schuldeisers van Robro (zoals in elk geval Cogas).

Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur volgt voorshands dat (zowel [Beheer] als [appellant 3.] als middellijk bestuurder van) Romola destijds wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeisers van Robro hierdoor zouden worden benadeeld. Voorshands wordt dit aan Romola toegerekend, zodat moet worden aangenomen dat zij in zoverre onrechtmatig heeft gehandeld.

4.39.

De slotsom van het voorgaande is dat de subsidiaire vordering onder 4.2 (d) voorshands deels gegrond is. De curator zal indien nodig in een later stadium in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de omvang van het tekort in het faillissement, waarna de schade in verband met het onrechtmatig handelen van Romola kan worden begroot.

Slot, inlichtingen, comparitie

4.40.

Partijen hebben, naar het hof begrijpt, een debat gevoerd over verjaring (van de gestelde rechtsvordering van de curator), ofschoon [appellanten c.s.] geen beroep daarop heeft gedaan in het geding. De gewisselde argumenten kunnen op dit punt dan ook verder onbesproken blijven.

4.41.

Het hof acht het noodzakelijk om, alvorens de bewijsopdracht te geven als hiervoor bedoeld (onderdeel 4.24), op enkele punten inlichtingen in te winnen en zal daartoe een comparitie gelasten, die door de meervoudige kamer van het hof zal worden behandeld. Het hof legt de volgende vragen aan partijen voor:

a) Wat is het bedrag van de werkelijke herbouwkosten? De curator heeft het door [appellanten c.s.] gestelde bedrag van € 2.168.977,- (r.o. 4.1 onder g) niet specifiek besproken, maar de inspecteur heeft een bedrag van € 2.022.168,- genoemd (r.o. 4.1 onder j).
b) Hoe is het bedrag van de belastingen in de aanslag (€ 636.411,-, r.o. 4.1 onder j) berekend?
c) Wat is de boekwaarde van het pand (€ 1.223.598,-, zoals de aanslag lijkt te impliceren, of € 469.674,- of € 467.167,- zoals gesteld door [appellanten c.s.]) en wat voor betekenis heeft de boekwaarde in de berekening?
d) Wat is het werkelijke belang van de belastingdienst bij de aanslag en de vordering in het faillissement? Ligt dit belang uitsluitend hierin besloten, dat [appellanten c.s.] het verlies over 2007 niet kan verrekenen met de aanslag?

Bij de beantwoording van deze vragen moet de huidige stand van het overleg met de belastingdienst worden betrokken. De laatste melding in het procesdossier over dit overleg is opgenomen in de antwoord nadere conclusie van 13 juli 2011 onder 12-14 en in een brief namens de inspecteur gedateerd 17 mei 2011, waarin op bladzijde 2 staat dat een verlies over 2007 is vastgesteld op € 374.641,- (productie 32 bij die conclusie).

Het hof verzoekt de curator zich ter gelegenheid van de comparitie te doen vergezellen door de inspecteur van de belastingdienst voor de vennootschapsbelasting of diens vertegenwoordiger die bevoegd is inlichtingen over deze kwestie te verstrekken en – ten aanzien van [appellanten c.s.] en Robro – een minnelijke regeling te treffen. Het hof verzoekt de curator verder zorg te dragen dat hij tijdens de comparitie met de rechter-commissaris overleg kan voeren over een minnelijke regeling. Tenslotte acht het hof het gewenst dat de curator zorg draagt voor tijdige toezending van afschriften van alle relevante fiscale stukken voor zover nog niet in het procesdossier aanwezig, in het bijzonder afschriften van de aanslagen vpb van 2004, 2005, 2006 en 2007 ten aanzien van Robro.

4.42.

De slotsom is dat een comparitie zal worden gelast. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

bepaalt dat [appellant 3.] en de curator in persoon en [Beheer] en Romola deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het gerechtshof, hierna genoemd, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch, tot het hiervoor onder 4.41 omschreven doel;

verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

draagt de curator op aan het hof en de wederpartijen uiterlijk veertien dagen voor de bepaalde zittingsdatum toe te zenden afschriften van de stukken als in onderdeel 4.41 genoemd;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, R.R.M. de Moor en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.