Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.140.437/01
arrest van 23 december 2014
in de zaak van
[appellante] VOF,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Gld.),
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. C. Almeida te Rotterdam,
tegen
GreenChem Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als GreenChem,
advocaat: mr. M. Littooij te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 28 december 2011 en 30 oktober 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en GreenChem als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/213372 HAZA 09-2337)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 21 april 2010.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
GreenChem heeft als bedrijfsvoering de verkoop en distributie van AdBlue, een vloeistof die door inspuiting daarvan in de katalysatoren van vrachtwagens tot reductie van schadelijke emissie leidt. De AdBlue tankinstallaties zijn geplaatst bij diverse tankstations in Europa en worden bevoorraad met tankwagens.
GreenChem was klant van Windmill Marketing en Sales B.V. (verder: Windmill). GreenChem heeft van Windmill onder meer telemetriesystemen (ten behoeve van de meting op afstand van de voorraadgegevens van AdBlue installaties en het op afstand kunnen aansturen van die installaties) betrokken.
Windmill is op 31 maart 2009 door de rechtsbank ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard.
[appellante] levert vergelijkbare diensten als Windmill leverde voor haar faillissement. [appellante] heeft bij koopovereenkomst van 10 april 2009 (prod. 3 inl. dagv.) de activa van Windmill gekocht van de curator in het faillissement.
Tot de overgenomen activa behoorde volgens voormelde overeenkomst onder meer:
“D) de handelsvordering op GreenChem, vertegenwoordigende een waarde van € 78.678,71 (inclusief BTW) als blijkende uit de facturen met factuurnummers genoemd in bijlage 3. Uitdrukkelijk uitgesloten van overdracht zijn alle eventuele uitstaande orders van GreenChem of enig onderhanden werk, een en ander als nader toegelicht in de brief van de curator aan GreenChem (bijlage 4);”
“D) de handelsvordering op GreenChem, vertegenwoordigende een waarde van € 78.678,71 (inclusief BTW) als blijkende uit de facturen met factuurnummers genoemd in bijlage 3. Uitdrukkelijk uitgesloten van overdracht zijn alle eventuele uitstaande orders van GreenChem of enig onderhanden werk, een en ander als nader toegelicht in de brief van de curator aan GreenChem (bijlage 4);”
Voormelde brief van de curator is een brief d.d. 16 april 2009 aan GreenChem met onder meer de volgende passage:
“(…) De koper van de activa heeft van de boedel(s) overgenomen de goodwill, de voorraadpositie alsmede de debiteurenportefeuille. Ter vermijding van misverstanden bevestig ik u, dat door vennootschap onder firma [appellante] V.O.F. de verplichtingen van de gefailleerde vennootschappen niet zijn overgenomen. (…)”
“(…) De koper van de activa heeft van de boedel(s) overgenomen de goodwill, de voorraadpositie alsmede de debiteurenportefeuille. Ter vermijding van misverstanden bevestig ik u, dat door vennootschap onder firma [appellante] V.O.F. de verplichtingen van de gefailleerde vennootschappen niet zijn overgenomen. (…)”
GreenChem heeft, na daartoe verkregen verlof, op 24 december 2009 conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op aan haar in eigendom toebehorende zaken die zich in het bedrijfspand van Windmill bevonden (prod. 9 eis in reconventie). [appellante] heeft harerzijds, na daartoe verkregen verlof, op 8 januari 2010 ten laste van GreenChem conservatoir beslag op die roerende zaken doen leggen.
Voormelde roerende zaken zijn in overleg tussen partijen al vóór het eindvonnis in eerste aanleg aan GreenChem afgegeven tegen overmaking door GreenChem van een bedrag van € 25.000,= op de derdenrekening van het kantoor van de advocaat van [appellante].
3.1.2. [appellante] heeft in eerste aanleg, na eiswijzigingen bij haar akte wijziging van eis van 24 februari 2010 en haar conclusie na comparitie van 22 september 2010, in conventie gevorderd:
(i) betaling van het in 3.1.1 onder e genoemde factuurbedrag van € 78.478,71, te vermeerderen met een rente van 2% per maand of gedeelte van een maand, subsidiair de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldata van de verschillende facturen.
(ii) de wettelijke handelsrente over een tweetal door haarzelf aan GreenChem gezonden en door GreenChem op 16 juli 2010 alsnog betaalde facturen van respectievelijk 22 juli 2009 en 2 december 2009, vanaf de vervaldata van die facturen tot de dag van betaling;
(i) betaling van het in 3.1.1 onder e genoemde factuurbedrag van € 78.478,71, te vermeerderen met een rente van 2% per maand of gedeelte van een maand, subsidiair de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldata van de verschillende facturen.
(ii) de wettelijke handelsrente over een tweetal door haarzelf aan GreenChem gezonden en door GreenChem op 16 juli 2010 alsnog betaalde facturen van respectievelijk 22 juli 2009 en 2 december 2009, vanaf de vervaldata van die facturen tot de dag van betaling;
(iii) buitengerechtelijke incassokosten van € 1.788,=, beslag- en proceskosten.
3.1.3. GreenChem voerde tegen deze vorderingen het verweer, kort samengevat, dat de door Windmill geleverde apparatuur tot excessieve telefoonkosten leidde (door het bij voortduring herhalen van foutmeldingen) en dat bij gesprekken hierover met Windmill door Windmill was toegezegd dat GreenChem de excessieve telefoonkosten aan haar in rekening zou kunnen brengen en zou kunnen verrekenen met door Windmill aan GreenChem te factureren kosten. Bij een factuur d.d. 30 maart 2007 (prod. 1 conl. v. antw.) heeft GreenChem aan Windmill een bedrag van € 1.850,80 (incl. btw) wegens
‘excessieve M2M kosten, oktober 2006’aan Windmill in rekening gebracht. Bij 17 facturen gedateerd 20 maart 2009 (prod. 6 concl. v. antw.) heeft GreenChem in totaal een bedrag van € 95.406,55 (incl. btw) aan Windmill in rekening gebracht wegens
‘M2M kosten’voor de maanden november 2006 t/m maart 2008. GreenChem beroept zich primair op het door verrekening tenietgegaan zijn van de door [appellante] overgenomen vordering van Windmill. Subsidiair voert GreenChem aan dat laatstbedoelde vordering teniet is gegaan/gaat door verrekening met de tegenvordering die GreenChem op Windmill stelt te hebben ter zake schade, bestaande uit de excessieve telefoonkosten, die GreenChem heeft geleden ten gevolge van een volgens GreenChem aan Windmill toe te rekenen tekortkoming.
‘excessieve M2M kosten, oktober 2006’aan Windmill in rekening gebracht. Bij 17 facturen gedateerd 20 maart 2009 (prod. 6 concl. v. antw.) heeft GreenChem in totaal een bedrag van € 95.406,55 (incl. btw) aan Windmill in rekening gebracht wegens
‘M2M kosten’voor de maanden november 2006 t/m maart 2008. GreenChem beroept zich primair op het door verrekening tenietgegaan zijn van de door [appellante] overgenomen vordering van Windmill. Subsidiair voert GreenChem aan dat laatstbedoelde vordering teniet is gegaan/gaat door verrekening met de tegenvordering die GreenChem op Windmill stelt te hebben ter zake schade, bestaande uit de excessieve telefoonkosten, die GreenChem heeft geleden ten gevolge van een volgens GreenChem aan Windmill toe te rekenen tekortkoming.
3.1.4. In reconventie vorderde GreenChem, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, een verklaring voor recht dat zij eigenaar is van de roerende zaken waarop op haar verzoek op 24 december 2009 conservatoir beslag tot afgifte is gelegd, gerechtelijke bewaring van die zaken en een verbod aan [appellante] om GreenChem in haar bevoegdheden ten aanzien van die zaken te beperken.
3.1.5. Bij het tussenvonnis van 28 december 2011 heeft de rechtbank in conventie GreenChem opgedragen te bewijzen
‘dat GreenChem en Windmill hebben afgesproken dat de facturen van 30 maart 2007 en 20 maart 2009 met betrekking tot de telefoonkosten worden verrekend met de facturen van Windmill aan GreenChem’. Iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie werd aangehouden.
‘dat GreenChem en Windmill hebben afgesproken dat de facturen van 30 maart 2007 en 20 maart 2009 met betrekking tot de telefoonkosten worden verrekend met de facturen van Windmill aan GreenChem’. Iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie werd aangehouden.
3.1.6. Bij het eindvonnis van 30 oktober 2013 heeft de rechtbank GreenChem geslaagd geacht in het aan haar opgedragen bewijs. De rechtbank wees in conventie de in r.o. 3.1.2 genoemde vordering (ii) toe. De overige vorderingen in conventie werden afgewezen. In reconventie werden de in r.o. 3.1.4 vermelde vorderingen toegewezen en werd het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.2.1. Bij de dagvaarding in hoger beroep is [appellante] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 30 oktober 2013. Bij de grieven heeft zij vervolgens ook het tussenvonnis van 28 december 2011 in het hoger beroep betrokken. [appellante] heeft tegen voormelde vonnissen zes grieven aangevoerd.
3.2.2. Door GreenChem is niet tegen de vonnissen in eerste aanleg geappelleerd, zodat het toegewezen deel van de vorderingen in conventie (de in r.o. 3.1.2 genoemde vordering (ii)) en de in reconventie afgewezen vorderingen in hoger beroep niet meer ter discussie staan.
3.3.1. Grief I is gericht tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 28 december
2011 gegeven bewijsopdracht. [appellante] stelt dat de rechtbank het verweer van GreenChem (het beroep op verrekening met de door GreenChem aan Windmill gezonden facturen) direct had moeten verwerpen en dat de rechtbank bij de in het tussenvonnis van 28 december 2011 gegeven bewijsopdracht heeft miskend dat het verweer van GreenChem drie aspecten had die door [appellante] alle zijn betwist. Volgens [appellante] had aan GreenChem niet alleen te bewijzen moeten worden opgedragen (a) dat tussen Windmill en GreenChem was afgesproken dat GreenChem aan Windmill facturen zou sturen die met de vordering van Windmill op GreenChem zouden kunnen worden verrekend maar dient GreenChem daarnaast ook bewijs te leveren van haar stelling dat er (b) sprake is geweest van excessieve telefoonkosten die (c) zijn te wijten aan een toerekenbare tekortkoming van Windmill en daarom voor rekening van Windmill dienen te komen. Nu de rechtbank in het tussenvonnis van 28 december 2011 - ten aanzien van de subsidiaire grondslag van de tegenvordering van GreenChem - al overwoog dat GreenChem de door haar gestelde tekortkoming van Windmill (ondeugdelijke hard- en/of software dan wel non-conformiteit van het geleverde) onvoldoende feitelijk had onderbouwd, had, naar [appellante] stelt, de rechtbank de vordering direct dienen af te wijzen.
3.3.2. Het hof verwerpt het laatste standpunt van [appellante] aangezien in een situatie als de onderhavige (tegenvallende telefoonkosten) een partij bij een overeenkomst zich ook los van de vraag of zij rechtens voor die kosten aansprakelijk kan worden gesteld bereid kan verklaren die tegenvallende kosten voor haar rekening te nemen. [appellante] stelt wel terecht dat zij mede heeft betwist dat de door GreenChem bij de facturen van 30 maart 2007 en 20 maart 2009 aan Windmill in rekening gebrachte bedragen excessieve telefoonkosten betreffen. Naar het oordeel van het hof ziet de door de rechtbank aan GreenChem gegeven bewijsopdracht echter mede op dat aspect. De bewijsopdracht ‘
dat GreenChem en Windmill hebben afgesproken dat de facturen van 30 maart 2007 en 20 maart 2009 met betrekking tot de telefoonkosten worden verrekend met de facturen van Windmill aan GreenChem’ziet door de verwijzing naar de facturen die GreenChem wil verrekenen immers mede op de in die facturen in rekening gebrachte bedragen. Grief I wordt daarom verworpen.
dat GreenChem en Windmill hebben afgesproken dat de facturen van 30 maart 2007 en 20 maart 2009 met betrekking tot de telefoonkosten worden verrekend met de facturen van Windmill aan GreenChem’ziet door de verwijzing naar de facturen die GreenChem wil verrekenen immers mede op de in die facturen in rekening gebrachte bedragen. Grief I wordt daarom verworpen.
3.4.1. Daarmee komt het hof toe aan de in grief II aan de orde gestelde vraag of de rechtbank GreenChem wel of niet terecht in het opgedragen bewijs geslaagd heeft geacht. Het hof overweegt daarover het volgende.
3.4.2. Een afspraak als door GreenChem gesteld vindt geen steun in hetgeen tussen Windmill en GreenChem sinds 2006 feitelijk is geschied noch in de schriftelijke contacten tussen voormelde partijen in de periode tussen 2006 en het op 31 maart 2009 uitgesproken faillissement van Windmill. In de eerste plaats bevreemdt het dat, indien tussen partijen een verrekening zou plaatsvinden tussen de door Windmill aan GreenChem in rekening te brengen werkzaamheden en de door GreenChem gemaakte excessieve telefoonkosten, een dergelijke verrekening in voormelde periode niet is gerealiseerd. Het hof acht de verklaring van GreenChem, dat haar vordering op Windmill achterbleef bij de vordering van Windmill op haar, daarvoor geen plausibele verklaring aangezien dit niet aan verrekening in de weg staat.
3.4.3. In de door GreenChem overgelegde e-mail van 5 maart 2007 (prod. 2 concl.v.antw.) schrijft [vertegenwoordiger GreenChem] (verder: [vertegenwoordiger GreenChem]) namens GreenChem aan [vertegenwoordiger Windmill 1] (met cc aan [manager systemen GreenChem]) niet meer dan:
“(...) Het zal je niet zijn ontgaan, dat de systemen van tijd tot tijd enorme bedragen aan roaming kosten genereren. Ik wil bespreken, in hoeverre de software in de WindMill systemen aangepast kan worden om dergelijke excessen nooit meer voor te laten komen. Op dit moment begrijp ik, worden niveaus aangepast om het bellen te voorkomen. Een meer voor de hand liggende oplossing lijkt mij om een routine te schrijven, die een melding slechts een maal per 24 uur doet. Een acute melding, is m.i. alleen een te laag niveau. Het is voldoende dat deze melding slechts een maal direct wordt verzonden, daarna is een eendagsmelding in het normale dataframe voldoende. (…)”Enige indicatie dat GreenChem van mening was dat de excessieve roaming kosten voor rekening van Windmill dienden te komen of dat dit door Windmill was toegezegd, is aan die e-mail niet te ontlenen.
“(...) Het zal je niet zijn ontgaan, dat de systemen van tijd tot tijd enorme bedragen aan roaming kosten genereren. Ik wil bespreken, in hoeverre de software in de WindMill systemen aangepast kan worden om dergelijke excessen nooit meer voor te laten komen. Op dit moment begrijp ik, worden niveaus aangepast om het bellen te voorkomen. Een meer voor de hand liggende oplossing lijkt mij om een routine te schrijven, die een melding slechts een maal per 24 uur doet. Een acute melding, is m.i. alleen een te laag niveau. Het is voldoende dat deze melding slechts een maal direct wordt verzonden, daarna is een eendagsmelding in het normale dataframe voldoende. (…)”Enige indicatie dat GreenChem van mening was dat de excessieve roaming kosten voor rekening van Windmill dienden te komen of dat dit door Windmill was toegezegd, is aan die e-mail niet te ontlenen.
3.4.4. Uit de e-mail van 20 maart 2008 van [vertegewoordiger Windmill] (verder: [vertegewoordiger Windmill]) van Windmill aan [vertegenwoordiger GreenChem] en [manager systemen GreenChem] (prod. 3 concl.v.antw.) blijkt evenmin van een dergelijke toezegging. In die e-mail vraagt [vertegewoordiger Windmill] alleen de online rekeningen van KPN te mogen ontvangen om de gegevens te koppelen aan de VMI’s die 45-90 minuten bellen. In die e-mail schrijft [vertegewoordiger Windmill] verder:
“allereerst is de rekening aanzienlijk minder dan vorige keer, dat geeft hoop (…) Er is in ieder geval nog meer winst te behalen. Een van de zaken waar we mee kunnen winnen is het reduceren van overbodige alarmen-events etc. Zoals je weet hebben we hierover gesproken op onze vorige meeting. Ik ben bezig om een offerte te maken voor het opleveren van een nieuwe VMI-(2) load waarbij verdere communicatie kost reductie wordt beoogd. (…)”Ook daaruit blijkt niet dat Windmill om andere redenen dan in opdracht van GreenChem de mogelijkheid van het reduceren van roaming kosten onderzocht. Uit de door GreenChem aan Windmill gegeven opdracht d.d. 31 augustus 2007 tot het aanpassen van de inbelfrequentie van de GPS telemetriesystemen (prod. 19 concl.v.antw. in reconv.) blijkt bovendien dat voor die opdracht een vergoeding tussen partijen is overeengekomen en dat Windmill die werkzaamheden kennelijk niet als werkzaamheden tot herstel van een aan haar toe te rekenen tekortkoming zag. De door [appellante] bij nadere conclusie in conventie als producties 33 tot en met 39 overgelegde gespreksverslagen van Windmill van bijeenkomsten van haar en GreenChem in de periode vanaf 2007 tot het faillissement van Windmill werpen geen ander licht op de zaak.
“allereerst is de rekening aanzienlijk minder dan vorige keer, dat geeft hoop (…) Er is in ieder geval nog meer winst te behalen. Een van de zaken waar we mee kunnen winnen is het reduceren van overbodige alarmen-events etc. Zoals je weet hebben we hierover gesproken op onze vorige meeting. Ik ben bezig om een offerte te maken voor het opleveren van een nieuwe VMI-(2) load waarbij verdere communicatie kost reductie wordt beoogd. (…)”Ook daaruit blijkt niet dat Windmill om andere redenen dan in opdracht van GreenChem de mogelijkheid van het reduceren van roaming kosten onderzocht. Uit de door GreenChem aan Windmill gegeven opdracht d.d. 31 augustus 2007 tot het aanpassen van de inbelfrequentie van de GPS telemetriesystemen (prod. 19 concl.v.antw. in reconv.) blijkt bovendien dat voor die opdracht een vergoeding tussen partijen is overeengekomen en dat Windmill die werkzaamheden kennelijk niet als werkzaamheden tot herstel van een aan haar toe te rekenen tekortkoming zag. De door [appellante] bij nadere conclusie in conventie als producties 33 tot en met 39 overgelegde gespreksverslagen van Windmill van bijeenkomsten van haar en GreenChem in de periode vanaf 2007 tot het faillissement van Windmill werpen geen ander licht op de zaak.
3.4.5. In zijn schriftelijke verklaring van 16 maart 2010 (prod. 5 concl.v.antw.) verklaart [manager systemen GreenChem] (van 2005 tot februari 2009 in dienst geweest van GreenChem als manager systemen, verder: [manager systemen GreenChem]) wel dat
‘door een fout in de door Windmill geleverde systemen het gedurende een zekere periode mogelijk was dat telefoonkosten voor de telemetrie buitenproportioneel hoog opliepen’. Volgens [manager systemen GreenChem] openbaarden zich de eerste problemen vanaf april 2006 en deden deze problemen zich voor t/m april 2008. [manager systemen GreenChem] verklaarde verder:
“De heer [directeur Windmill 1] was hiervan op de hoogte en we hebben ook op maandelijkse basis een copy van de KPN factuur aan Windmill gestuurd. Tevens hebben we aangegeven dat we deze kosten op enige wijze met elkaar zullen gaan verrekenen en Windmill heeft hierin toegestemd, bij monde van de heer [directeur Windmill 1] (directeur Windmill). Naderhand is dit nogmaals bevestigd in een gesprek door de heer [directeur Windmill 2] (directeur Windmill) bij ons op kantoor waarbij ook de heer [directeur GreenChem] (directeur GC) aanwezig was. (…)”Bij zijn verhoor als getuige bevestigde [manager systemen GreenChem] dat de problemen definitief waren opgelost in april 2008. Ten aanzien van een afspraak tot verrekening van de overmatige kosten verklaarde [manager systemen GreenChem]:
“Wij lieten merken dat we die kosten op Windmill wilden verhalen; dit hebben we steeds niet met zoveel woorden tegen hen gezegd. De reactie van [directeur Windmill 1] en [directeur Windmill 2] (het hof leest: [directeur Windmill 2]
) was steeds niet bevestigend maar ook niet afwijzend. (…) Ik herinner me dat er op enig moment nog een gesprek is geweest tussen [directeur Windmill 1], [directeur Windmill 2] (het hof leest: [directeur Windmill 2]
) aan de ene kant en [directeur GreenChem] en ik aan de andere kant waarin tot uitdrukking is gebracht dat wij op de een of andere manier de kosten wilden verrekenen. Ik weet niet of op dat moment al een factuur was gestuurd door Greencham(het hof leest: GreenChem)
.”
‘door een fout in de door Windmill geleverde systemen het gedurende een zekere periode mogelijk was dat telefoonkosten voor de telemetrie buitenproportioneel hoog opliepen’. Volgens [manager systemen GreenChem] openbaarden zich de eerste problemen vanaf april 2006 en deden deze problemen zich voor t/m april 2008. [manager systemen GreenChem] verklaarde verder:
“De heer [directeur Windmill 1] was hiervan op de hoogte en we hebben ook op maandelijkse basis een copy van de KPN factuur aan Windmill gestuurd. Tevens hebben we aangegeven dat we deze kosten op enige wijze met elkaar zullen gaan verrekenen en Windmill heeft hierin toegestemd, bij monde van de heer [directeur Windmill 1] (directeur Windmill). Naderhand is dit nogmaals bevestigd in een gesprek door de heer [directeur Windmill 2] (directeur Windmill) bij ons op kantoor waarbij ook de heer [directeur GreenChem] (directeur GC) aanwezig was. (…)”Bij zijn verhoor als getuige bevestigde [manager systemen GreenChem] dat de problemen definitief waren opgelost in april 2008. Ten aanzien van een afspraak tot verrekening van de overmatige kosten verklaarde [manager systemen GreenChem]:
“Wij lieten merken dat we die kosten op Windmill wilden verhalen; dit hebben we steeds niet met zoveel woorden tegen hen gezegd. De reactie van [directeur Windmill 1] en [directeur Windmill 2] (het hof leest: [directeur Windmill 2]
) was steeds niet bevestigend maar ook niet afwijzend. (…) Ik herinner me dat er op enig moment nog een gesprek is geweest tussen [directeur Windmill 1], [directeur Windmill 2] (het hof leest: [directeur Windmill 2]
) aan de ene kant en [directeur GreenChem] en ik aan de andere kant waarin tot uitdrukking is gebracht dat wij op de een of andere manier de kosten wilden verrekenen. Ik weet niet of op dat moment al een factuur was gestuurd door Greencham(het hof leest: GreenChem)
.”
Van een concrete afspraak tussen GreenChem en Windmill over enig te verrekenen bedrag blijkt uit voormelde verklaringen van [manager systemen GreenChem] niet. Uit de getuigenverklaring van [manager systemen GreenChem] blijkt zelfs niet van een uitdrukkelijk jegens Windmill geuite wens van GreenChem om de tegenvallende communicatiekosten op de een of andere manier op Windmill te willen verhalen noch van enig duidelijk aanbod van Windmill daartoe.
3.4.6. De verklaringen van de ingevolge het tussenvonnis van 28 december 2011 gehoorde andere getuigen werpen hierop geen ander licht. De getuige [directeur GreenChem] (van 2003 tot begin 2011 directeur van GreenChem) verklaarde over een in april 2008 of 2007 plaatsgevonden overleg tussen [manager systemen GreenChem] en hemzelf namens GreenChem met [directeur Windmill 1], directeur van Windmill) en diens manager [directeur Windmill 2]. Volgens [directeur GreenChem] vond het overleg plaats omdat het GreenChem in het begin van dat jaar opviel dat de telefoonkosten verbonden aan het telemetriesysteem onverklaarbaar hoog opliepen. Duidelijk was geworden dat het systeem bleef bellen en niet ophield na een melding. Volgens [directeur GreenChem] erkende Windmill de problemen, zegde zij toe zich in te zetten om tot herstel te komen en wilde ze de door GreenChem gemaakte kosten vergoeden, echter niet door betaling maar door verrekening. [directeur GreenChem] verklaarde verder:
“Op dat moment wisten wij nog niet precies wat de hoogte was van de telefoonkosten als gevolg van de fouten. Dat moesten we nog in kaart brengen. Deze verrekeningsafspraak had ook betrekking op kosten die nog zouden komen gaan. Wat precies de hoogte was zou nader worden bezien. … dat ik niet exact meer de bewoordingen weet van de gemaakte afspraak. De strekking echter is precies zoals ik u zoeven al zei. De afspraak is niet op schrift bevestigd. (…) Voordien (toev. hof: vóór het verzenden van de facturen gedateerd 20 maart 2009
) heeft Greenchem diverse facturen van Windmill betaald: dat wil zeggen niet verrekend, maar via de bank voldaan. Zoals gezegd deed Greenchem dat omdat die opvolgend manager (toev. hof: de opvolger van [directeur Windmill 2]
) dreigde om telemetri-systemen uit te schakelen. (..)”.Uit deze verklaring van [directeur GreenChem] blijkt evenmin voldoende van een concrete afspraak tussen partijen over een concreet vastgestelde of vast te stellen vergoeding van Windmill aan GreenChem. De verklaring van [directeur GreenChem] dat de toezegging van Windmill van kostenvergoeding ook op latere kosten betrekking zou hebben, strookt bovendien niet met het feit dat [directeur GreenChem] zelf in een e-mail van 18 maart 2009 om 12.30 uur aan [vertegenwoordiger Windmill 2] (Windmill) (prod. 7 conclusie van antw.) alleen gewag maakt van een door GreenChem te verrekenen vordering van € 1.850,80 - de factuur d.d. 30 maart 2007 wegens excessieve kosten oktober 2006 - en in het geheel niet refereert aan verdere uit dien hoofde nog te verrekenen kosten zoals bij de 17 facturen van 20 maart 2009 gefactureerd. Zelfs in zijn e-mail van 20 maart 2009 om 14.15 uur aan [directeur Windmill 2] noemt [directeur GreenChem] alleen de factuur van 30 maart 2007 die hij als bijlage bij de e-mail heeft meegezonden. In de e-mail van 20 maart 2009 refereert [directeur GreenChem] verder kennelijk aan de bespreking waarover hij als getuige heeft verklaard. [directeur GreenChem] schrijft in de e-mail van 20 maart 2009:
“ (…) Deze factuur is indertijd tijdens een bespreking bij ons op kantoor overhandigd en akkoord bevonden.(..) Jij was daar overigens ook bij. (…)”.
“Op dat moment wisten wij nog niet precies wat de hoogte was van de telefoonkosten als gevolg van de fouten. Dat moesten we nog in kaart brengen. Deze verrekeningsafspraak had ook betrekking op kosten die nog zouden komen gaan. Wat precies de hoogte was zou nader worden bezien. … dat ik niet exact meer de bewoordingen weet van de gemaakte afspraak. De strekking echter is precies zoals ik u zoeven al zei. De afspraak is niet op schrift bevestigd. (…) Voordien (toev. hof: vóór het verzenden van de facturen gedateerd 20 maart 2009
) heeft Greenchem diverse facturen van Windmill betaald: dat wil zeggen niet verrekend, maar via de bank voldaan. Zoals gezegd deed Greenchem dat omdat die opvolgend manager (toev. hof: de opvolger van [directeur Windmill 2]
) dreigde om telemetri-systemen uit te schakelen. (..)”.Uit deze verklaring van [directeur GreenChem] blijkt evenmin voldoende van een concrete afspraak tussen partijen over een concreet vastgestelde of vast te stellen vergoeding van Windmill aan GreenChem. De verklaring van [directeur GreenChem] dat de toezegging van Windmill van kostenvergoeding ook op latere kosten betrekking zou hebben, strookt bovendien niet met het feit dat [directeur GreenChem] zelf in een e-mail van 18 maart 2009 om 12.30 uur aan [vertegenwoordiger Windmill 2] (Windmill) (prod. 7 conclusie van antw.) alleen gewag maakt van een door GreenChem te verrekenen vordering van € 1.850,80 - de factuur d.d. 30 maart 2007 wegens excessieve kosten oktober 2006 - en in het geheel niet refereert aan verdere uit dien hoofde nog te verrekenen kosten zoals bij de 17 facturen van 20 maart 2009 gefactureerd. Zelfs in zijn e-mail van 20 maart 2009 om 14.15 uur aan [directeur Windmill 2] noemt [directeur GreenChem] alleen de factuur van 30 maart 2007 die hij als bijlage bij de e-mail heeft meegezonden. In de e-mail van 20 maart 2009 refereert [directeur GreenChem] verder kennelijk aan de bespreking waarover hij als getuige heeft verklaard. [directeur GreenChem] schrijft in de e-mail van 20 maart 2009:
“ (…) Deze factuur is indertijd tijdens een bespreking bij ons op kantoor overhandigd en akkoord bevonden.(..) Jij was daar overigens ook bij. (…)”.
3.4.7. De verklaring van [directeur GreenChem] vindt bovendien onvoldoende steun in enige verklaring van een of meer van de personen die volgens [directeur GreenChem] bij de bespreking in april 2008 of 2007 aanwezig zijn geweest. [manager systemen GreenChem] heeft, zoals in r.o. 3.4.5 overwogen, een concrete afspraak niet onomstotelijk bevestigd. [directeur Windmill 1] heeft zowel in zijn schriftelijke verklaring (prod. 31 nadere conclusie in conventie [appellante]) als in zijn verklaring als getuige ontkend dat hij op enig moment akkoord is gegaan met een claim van GreenChem. Volgens de getuige [vertegenwoordiger GreenChem] (van 1 maart 2007 tot 1 maart 2009 in dienst van GreenChem) is [directeur Windmill 2] eerst vanaf juni/juli 2007 deel gaan uitmaken van het overleg tussen GreenChem en Windmill. Volgens [vertegenwoordiger GreenChem] zou de door GreenChem gestelde toezegging van Windmill tot het mogen verrekenen van excessieve telecommunicatiekosten eerst nadien zijn gedaan en heeft Windmill voordien steeds het standpunt ingenomen dat de excessieve kosten een probleem van GreenChem waren en niet van Windmill. [directeur Windmill 2] zelf is niet als getuige gehoord.
3.4.8. De hiervoor genoemde getuige [vertegenwoordiger GreenChem] heeft als getuige wel verklaard dat, nadat [directeur Windmill 2] vanaf juni/juli 2007 deel was gaan uitmaken van het overleg, de houding van Windmill veranderde. Volgens [vertegenwoordiger GreenChem] hebben [directeur Windmill 2] en [directeur Windmill 1] op enig moment toegezegd dat
‘de kosten tot dat moment, die verband houden met de excessief telecommunicatiekosten, verrekend mochten worden met openstaande vorderingen van Windmill’. Volgens [vertegenwoordiger GreenChem] heeft [directeur Windmill 1] bij die gelegenheid niet specifiek gezegd dat de te verrekenen kosten de oude kosten zou betreffen. [vertegenwoordiger GreenChem] voegde daaraan toe dat hij niet weet of bij de besprekingen van zijn leidinggevende [manager systemen GreenChem] en mensen van Windmill is gesproken over kosten die opkwamen na juni/juli 2007. Voor zover in de verklaring van [vertegenwoordiger GreenChem], ondanks de discrepanties tussen diens verklaring en die van [directeur GreenChem], al enige bijdrage gelegen kan worden geacht voor het door GreenChem te leveren bewijs, is dat dan ook hooguit het geval voor de bij de factuur van 30 maart 2007 in rekening gebrachte kosten. In zijn schriftelijke verklaring van 8 maart 2010 (prod. 4 concl.v.antw.) verklaart [vertegenwoordiger GreenChem] weliswaar dat hij op verzoek van [manager systemen GreenChem] eind maart 2007 “facturen” heeft opgesteld die vanuit GreenStar Finance aan Windmill zijn verzonden doch zijn verklaring is, gezien de consensus tussen partijen dat in 2007 alleen sprake is geweest van de factuur van 30 maart 2007 van € 1.850,80, in elk geval op dat punt niet juist.
‘de kosten tot dat moment, die verband houden met de excessief telecommunicatiekosten, verrekend mochten worden met openstaande vorderingen van Windmill’. Volgens [vertegenwoordiger GreenChem] heeft [directeur Windmill 1] bij die gelegenheid niet specifiek gezegd dat de te verrekenen kosten de oude kosten zou betreffen. [vertegenwoordiger GreenChem] voegde daaraan toe dat hij niet weet of bij de besprekingen van zijn leidinggevende [manager systemen GreenChem] en mensen van Windmill is gesproken over kosten die opkwamen na juni/juli 2007. Voor zover in de verklaring van [vertegenwoordiger GreenChem], ondanks de discrepanties tussen diens verklaring en die van [directeur GreenChem], al enige bijdrage gelegen kan worden geacht voor het door GreenChem te leveren bewijs, is dat dan ook hooguit het geval voor de bij de factuur van 30 maart 2007 in rekening gebrachte kosten. In zijn schriftelijke verklaring van 8 maart 2010 (prod. 4 concl.v.antw.) verklaart [vertegenwoordiger GreenChem] weliswaar dat hij op verzoek van [manager systemen GreenChem] eind maart 2007 “facturen” heeft opgesteld die vanuit GreenStar Finance aan Windmill zijn verzonden doch zijn verklaring is, gezien de consensus tussen partijen dat in 2007 alleen sprake is geweest van de factuur van 30 maart 2007 van € 1.850,80, in elk geval op dat punt niet juist.
3.4.9. Gezien het voorgaande acht het hof, anders dan de rechtbank, GreenChem niet geslaagd in het haar bij het tussenvonnis van 28 december 2011 opgedragen bewijs. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bewijsvoering van GreenChem niet van een duidelijke afspraak tussen Windmill en haar tot vergoeding van de door GreenChem in de facturen van 30 maart 2007 en 20 maart 2009 opgevoerde telecommunicatiekosten. Voor zover in enkele verklaringen sprake is van een door Windmill getoonde bereidheid om tot enige kostenverrekening te komen, zijn die verklaringen allesbehalve eenduidig omtrent het moment waarop die bereidheid is geuit, de bewoordingen waarin die bereidheid is getoond, de vraag om welke kosten het daarbij zou gaan en de vraag hoe en in welke mate Windmill die kosten voor haar rekening zou nemen.
3.4.10. Het voorgaande betekent dat grief II slaagt voor zover deze grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat GreenChem is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] in conventie op die grond. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof hierna het subsidiaire verweer van GreenChem tegen die vordering opnieuw beoordelen. Weliswaar heeft de rechtbank in eerste aanleg het subsidiaire verweer van GreenChem - het beroep op verrekening van de vordering van Windmill met een tegenvordering van GreenChem tot schadevergoeding op grond van een aan Windmill toe te rekenen tekortkoming - verworpen maar de devolutieve werking van het appel brengt mee dat ook een in eerste aanleg verworpen verweer dat in hoger beroep niet is prijsgegeven in hoger beroep alsnog dient te worden beoordeeld. GreenChem heeft in hoger beroep haar subsidiaire verweer uitdrukkelijk gehandhaafd.
3.5.1. Alvorens tot bespreking van het subsidiaire verweer (c.q. de subsidiaire grondslag van de door haar gestelde tegenvordering) over te gaan, overweegt het hof dat de rechtbank in r.o. 3.13 van het tussenvonnis van 28 december 2011 terecht heeft overwogen dat in het geval van een faillissement ingevolge het bepaalde in art 53 Fw voor verrekening slechts is vereist dat de vordering op de failliet (i.c. de vordering van GreenChem op Windmill) en de vordering van de failliet (i.c. de tijdens het faillissement door [appellante] overgenomen vordering van Windmill op GreenChem) met elkaar kunnen worden verrekend indien beide vorderingen zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De vordering van GreenChem tot schadevergoeding is gegrond op een door GreenChem gestelde toerekenbare tekortkoming van Windmill van vóór het faillissement zodat GreenChem zich voor die vordering op de voet van het bepaalde in art. 53 Fw op verrekening kan beroepen. Dat verweer kan zij na de overdracht van de vordering van Windmill door de curator ook aan [appellante] tegenwerpen. Grief III, waarin [appellante] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank inzake de mogelijkheid van verrekening, faalt.
3.5.2. [appellante] heeft tegen de door GreenChem subsidiair aangevoerde tegenvordering primair aangevoerd dat GreenChem die vordering niet heeft omdat Windmill nimmer voor een tekortkoming in gebreke is gesteld en GreenChem daarover niet binnen een redelijke termijn heeft geklaagd. [appellante] betwist subsidiair dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van Windmill die tot de door GreenChem excessief geachte telecommunicatiekosten heeft geleid.
3.5.3. Het hof overweegt met betrekking tot het primaire verweer dat de vraag of GreenChem tijdig heeft geklaagd en Windmill tijdig in gebreke heeft gesteld mede afhangt van het moment waarop GreenChem de gestelde tekortkoming heeft ontdekt en/of heeft kunnen ontdekken. Het hof zal die vraag zo nodig bij de bespreking van de door GreenChem gestelde tekortkoming betrekken.
3.5.4. Het hof stelt voorop dat het enkele feit, dat de door Windmill geleverde systemen tot tegenvallende en door GreenChem niet acceptabel geachte telecommunicatie kosten hebben geleid, nog niet meebrengt dat de geleverde systemen daarom als gebrekkig zouden moeten worden bestempeld dan wel als niet overeenkomstig hetgeen GreenChem op grond van de overeenkomst tussen haar en Windmill mocht verwachten. Door GreenChem zijn geen (voldoende) gronden aangevoerd waarom dit wel zo zou zijn. Uit de in r.o. 3.4.3 geciteerde e-mail van 5 maart 2007 - waarin [vertegenwoordiger GreenChem] (GreenChem) aan [vertegenwoordiger Windmill 1] (Windmill) schrijft dat hij wil bespreken in hoeverre de software in de Windmill systemen kan worden aangepast - moet eerder het tegendeel worden geconcludeerd. In die e-mail wordt alleen over mogelijke aanpassing van de software gesproken, enige indicatie dat de bestaande software ondeugdelijk werd geacht is in de e-mail niet te vinden. Voor zover GreenChem in de memorie van antwoord in hoger beroep thans stelt dat een dergelijke voorziening in de software gebruikelijk was, acht het hof die stelling onvoldoende onderbouwd, zodat aan het door GreenChem op dat punt aangeboden bewijs niet wordt toegekomen.
3.5.5. Daarmee resteert voor het subsidiaire verweer van GreenChem als mogelijk relevant de stelling van GreenChem dat (een aantal van) de door Windmill geleverde systemen in het gebruik tot bovenmatige communicatiekosten hebben geleid ten gevolge van een aan Windmill toe te rekenen fout in de software waarmee de systemen werden aangestuurd. GreenChem verwijst hiervoor naar een e-mail van 23 juni 2009 van [vertegewoordiger Windmill] (naar GreenChem stelt een voormalig medewerker van Windmill) aan [X.] (prod. 18 concl.v.dupliek, repl. in reconv.), waarin voormelde [vertegewoordiger Windmill] schrijft:
“(..) The older serial VMI-2 had a fault on the motherboard client number 200-1192. It must be fixed by applying (…) This is a necessary fix which will improve the signal/noise ratio on the sensor inputs. (…) “.
“(..) The older serial VMI-2 had a fault on the motherboard client number 200-1192. It must be fixed by applying (…) This is a necessary fix which will improve the signal/noise ratio on the sensor inputs. (…) “.
3.5.6. [appellante] erkent dat de eerste generatie van de VMI-2 met voormeld ‘mankement’ was behept doch betwist dat dit de oorzaak van op hol geslagen meldingen is geweest. [appellante] stelt dat Windmill het desbetreffende mankement destijds heeft erkend en door het op locatie aanbrengen van ‘wire fixes’ heeft verholpen. [appellante] stelt dat de door GreenChem gestelde herhaalde alarmmeldingen (en daarmee gemoeide hoge telecommunicatiekosten) een gevolg zijn van sensor-storingen die zijn te wijten aan ondeugdelijk installatiewerk, losgetrilde verbindingen tijdens het transport van een tankinstallatie naar de klantlocatie of door het ontbreken van een deugdelijke aansluiting op randaarde. Aangezien het installatiewerk door GreenChem zelf is verzorgd, komen de gevolgen van een onjuiste installatie volgens [appellante] voor rekening en risico van GreenChem. Volgens GreenChem (nadere antwoordconclusie in conventie, alinea nr. 16) heeft het verhelpen van het gebrek aan de moederborden van de eerste generatie VMI-2 units erin bestaan dat Windmill haar op 6 juni 2008 een oplossing (een instructie voor de wire-fix) heeft verstrekt waarmee zij die gebreken kon wegnemen. GreenChem betwist niet dat gevolgen van ondeugdelijk installatiewerk voor haar rekening komen.
3.5.7. Naar het oordeel van het hof heeft GreenChem met de enkele verwijzing naar het door Windmill erkende ‘mankement’ geen voldoende onderbouwde grondslag voor de door haar gestelde tegenvordering gegeven. Het hof verwerpt als rechtens onjuist het standpunt van GreenChem (mem.v.antw. 61) dat het op de weg van [appellante] zou liggen om te bewijzen dat het door de “wire-fix” herstelde mankement aan de moederborden van de eerste generatie VMI-2 units in geen enkel verband staat c.q. kan staan met de grote hoeveelheid nodeloze en onjuiste meldingen die de telemetrie-units van Windmill genereerden. Nu GreenChem zich beroept op een tegenvordering tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming van Windmill, ligt het op haar weg om voldoende concreet te stellen dat en waarom voormeld ‘mankement’ Windmill als tekortkoming moet worden toegerekend en dat dit ‘mankement’ een excessief aantal onnodige meldingen heeft veroorzaakt met daarmee gemoeide kosten van de door haar gestelde omvang.
3.5.8. Naar het oordeel van het hof heeft GreenChem met de enkele stelling, dat het genoemde mankement - een onjuiste aansluiting van de aarddraad op het moederbord van de telemetrie-unit - aanleiding
kan(curs. hof) zijn voor het steeds opnieuw opstarten en het verkrijgen van onjuiste (schommelende) gegevens, haar vordering onvoldoende concreet onderbouwd. Uit de enkele mogelijkheid dat het genoemde mankement heeft bijgedragen aan haperende metingen en daarmee gepaard gaande herhaalde alarmmeldingen kan niet worden geconcludeerd of en in welke mate dat daadwerkelijk is gebeurd. Dit geldt temeer nu, naar [appellante] onbetwist heeft gesteld, sensorstoringen diverse oorzaken kunnen hebben. Verder stelt GreenChem zelf (nadere antwoordconclusie in conventie, alinea nr. 17) dat niet alle eerste generatie VMI-2 units last hebben gehad van de onvoldoende/onjuiste aarding van het moederbord. Dat geeft evenmin blijk van de aansluiting op de moederborden als (relevante) oorzaak van opgetreden sensorstoringen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de problemen van de herhaalde meldingen zich volgens GreenChem tot en met april 2008 (schriftelijke verklaring van [manager systemen GreenChem], prod. 5 conl.v.antw.) hebben voorgedaan. Zonder nadere, door GreenChem niet gegeven, toelichting getuigt dat niet van een duidelijke samenhang tussen het eerst in juni 2008 ontdekte ‘mankement’ en de (voordien al geëindigde) problemen.
kan(curs. hof) zijn voor het steeds opnieuw opstarten en het verkrijgen van onjuiste (schommelende) gegevens, haar vordering onvoldoende concreet onderbouwd. Uit de enkele mogelijkheid dat het genoemde mankement heeft bijgedragen aan haperende metingen en daarmee gepaard gaande herhaalde alarmmeldingen kan niet worden geconcludeerd of en in welke mate dat daadwerkelijk is gebeurd. Dit geldt temeer nu, naar [appellante] onbetwist heeft gesteld, sensorstoringen diverse oorzaken kunnen hebben. Verder stelt GreenChem zelf (nadere antwoordconclusie in conventie, alinea nr. 17) dat niet alle eerste generatie VMI-2 units last hebben gehad van de onvoldoende/onjuiste aarding van het moederbord. Dat geeft evenmin blijk van de aansluiting op de moederborden als (relevante) oorzaak van opgetreden sensorstoringen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de problemen van de herhaalde meldingen zich volgens GreenChem tot en met april 2008 (schriftelijke verklaring van [manager systemen GreenChem], prod. 5 conl.v.antw.) hebben voorgedaan. Zonder nadere, door GreenChem niet gegeven, toelichting getuigt dat niet van een duidelijke samenhang tussen het eerst in juni 2008 ontdekte ‘mankement’ en de (voordien al geëindigde) problemen.
3.5.9. Aan het door GreenChem aangeboden bewijs dat het mankement
‘aanleiding kan zijn voor het steeds opnieuw opstarten van de unit en het verkrijgen van onjuiste (schommelende) meetgegevens’gaat het hof, gelet op het voorgaande, als niet relevant voorbij. Nu GreenChem onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld voor de door haar aangevoerde tegenvordering, wordt ook overigens niet aan enig aan haar op te dragen bewijs toegekomen. Het verweer van [appellante] dat de vordering van GreenChem al moet worden afgewezen bij gebreke van een tijdige klacht en/of ingebrekestelling kan onbesproken blijven.
‘aanleiding kan zijn voor het steeds opnieuw opstarten van de unit en het verkrijgen van onjuiste (schommelende) meetgegevens’gaat het hof, gelet op het voorgaande, als niet relevant voorbij. Nu GreenChem onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld voor de door haar aangevoerde tegenvordering, wordt ook overigens niet aan enig aan haar op te dragen bewijs toegekomen. Het verweer van [appellante] dat de vordering van GreenChem al moet worden afgewezen bij gebreke van een tijdige klacht en/of ingebrekestelling kan onbesproken blijven.
3.5.10. Op grond van het voorgaande verwerpt ook het hof het subsidiaire verweer van GreenChem tegen de vordering van [appellante] in conventie.
3.6.1. Het slagen van grief II en de verwerping van het subsidiaire verweer van GreenChem tegen de vordering van [appellante] in conventie tot betaling door GreenChem van de door [appellante] overgenomen vordering van Windmill betekent dat het gevorderde bedrag van € 78.478,71in hoofdsom uit hoofde van de bij conclusie van eis (prod. 2) overgelegde facturen alsnog toewijsbaar is. In grief IV stelt [appellante] dat in de relatie tussen Windmill en GreenChem de algemene voorwaarden van Windmill van toepassing waren en dat GreenChem daarom over voormelde hoofdsom de contractuele rente van art. 4.f van die voorwaarden (2% per maand of gedeelte van een maand) verschuldigd is.
3.6.2. [appellante] heeft zich voor het eerst bij conclusie na comparitie (repliek in conventie) op de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden beroepen en voor wat betreft de vordering van € 78.478,71 als de over dat bedrag verschuldigde rente primair de in de algemene voorwaarden genoemde rente gevorderd. GreenChem heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Windmill betwist. GreenChem stelt dat de overeenkomsten tussen partijen steeds tot stand kwamen door het sturen van een order door GreenChem, in welke orders werd verwezen naar de algemeen voorwaarden van GreenChem. [appellante] wijst er van haar kant op dat tussen Windmill en GreenChem een langdurige zakelijke relatie bestond en dat op alle facturen van Windmill naar de algemene voorwaarden van Windmill wordt verwezen. GreenChem beroept zich subsidiair op de vernietigbaarheid van de bedingen in de algemene voorwaarden van Windmill omdat de voorwaarden nimmer aan haar ter hand zijn gesteld. Over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is tussen partijen overigens alleen specifiek gediscussieerd in verband met het beroep van [appellante] op die voorwaarden ten aanzien van de daarin opgenomen aansprakelijkheidsbeperking en het verrekeningsverbod.
3.6.3. Op de verschillende door Windmill aan GreenChem gezonden facturen is aan de voorzijde vermeld:
“Windmill Holding B.V. Algemene Voorwaarden are applicable; these will be provided upon your request”. [appellante] heeft verder een e-mailbericht van 10 november 2006 (prod. 49 nadere concl. in conv.) overgelegd waarbij aan GreenChem een aangepaste offerte is toegezonden en bij welke e-mail ook de Windmill algemene voorwaarden onder de bijlagen is vermeld. Blijkens een bijgevoegd leesbericht (prod. 50 nadere conclusie in conv.) is dat bericht door GreenChem gelezen op 12 november 2006.
“Windmill Holding B.V. Algemene Voorwaarden are applicable; these will be provided upon your request”. [appellante] heeft verder een e-mailbericht van 10 november 2006 (prod. 49 nadere concl. in conv.) overgelegd waarbij aan GreenChem een aangepaste offerte is toegezonden en bij welke e-mail ook de Windmill algemene voorwaarden onder de bijlagen is vermeld. Blijkens een bijgevoegd leesbericht (prod. 50 nadere conclusie in conv.) is dat bericht door GreenChem gelezen op 12 november 2006.
3.6.4. Naar het oordeel van het hof heeft Windmill door haar verwijzing naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden in de offertes en op de verschillende facturen duidelijk kenbaar gemaakt dat zij onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden beoogde te contracteren en heeft zij uit de acceptatie door GreenChem van de offertes en de diverse facturen mogen begrijpen dat GreenChem met de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden instemde. Naar het oordeel van het hof beroept [appellante] zich dan ook terecht op de toepasselijkheid van die voorwaarden en doet de enkele omstandigheid dat GreenChem opdrachten verstrekte op briefpapier waarop naar haar algemene voorwaarden werd verwezen daar in de gegeven situatie niet aan af. Het hof acht voorts in de enkele stelling van GreenChem, dat uit voormelde producties 49 en 50 niet onomstotelijk blijkt dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk als bijlagen zijn toegezonden, geen voldoende gemotiveerde betwisting gelegen van het door [appellante] gestelde tegendeel. Het beroep van GreenChem op de vernietigbaarheid van de bedingen in die voorwaarden wordt daarom verworpen. Het feit dat Windmill in de aan GreenChem gerichte facturen, in afwijking van de in haar algemene voorwaarden genoemde betalingstermijn van 30 dagen, een betalingstermijn van 60 dagen vergunt (een termijn zoals GreenChem die in haar voorwaarden noemt), leidt het hof niet tot een ander oordeel.
3.6.5. Het hof verwerpt het verweer van GreenChem dat de facturen van Windmill ter zake hosting kosten niet op een lijn zouden kunnen worden gesteld met facturen ter zake geleverde systemen. De hosting houdt zozeer verband met de geleverde systemen en de bestendige zakelijke relatie tussen Windmill en GreenChem dat er naar het oordeel van het hof geen reden is om voor wat betreft de toepasselijke voorwaarden onderscheid te maken tussen de overeenkomsten tot levering van die systemen en de daarmee verbonden hosting. Evenmin acht het hof relevant of de algemeen voorwaarden zijn toegezonden in verband met enige overeenkomst waarvan thans in rechte nakoming wordt verlangd. Relevant is slechts of GreenChem een redelijke mogelijkheid heeft gehad van die voorwaarden kennis te nemen. In een bestendige zakelijke relatie is voor zodanige mogelijkheid tot kennisneming niet vereist dat de algemene voorwaarden bij iedere volgende overeenkomst opnieuw worden toegezonden.
3.6.6. Bij conclusie van dupliek in conventie heeft GreenChem voorts aangevoerd dat het in de algemene voorwaarden van Windmill bedongen rentepercentage exorbitant is en moet worden gematigd. GreenChem voert aan dat dit rentepercentage zo’n drie tot viermaal hoger is dan de wettelijke rente en dat het percentage nergens op de facturen staat vermeld. Het hof begrijpt dat GreenChem matiging bepleit op de grond dat toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dan wel, voor zover in de bedongen rente een boetecomponent is begrepen, op de voet van het bepaalde in art. 6:94 BW (omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist). [appellante] heeft het verweer van GreenChem dat de bedongen rente exorbitant is niet bestreden en ook het hof acht de bedongen rente disproportioneel in relatie tot de wettelijke vertragingsrente die voor de onderhavige facturen zou gelden. Mede gelet op de omstandigheid dat tussen Windmill en GreenChem over de bedongen rente niet specifiek is onderhandeld en op de omstandigheid dat Windmill art. 4.f van de algemene voorwaarden ten behoeve van GreenChem ook buiten toepassing heeft gelaten ten aanzien van de betalingstermijn, zal het hof het beroep op matiging honoreren en de over het bedrag van € 78.478,71 toe te wijzen rente matigen tot de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW.
3.6.7. Het hof verwerpt het verweer van GreenChem dat zij geen rente verschuldigd is voor de periode dat nog niet aan haar verzoek ex artikel 3:94 lid 4 BW was voldaan omdat zij gedurende die periode haar betalingsverplichting mocht opschorten. Naar door [appellante] terecht is gesteld, doet zich, nu de curator zelf GreenChem al van de vervreemding van de vordering aan [appellante] in kennis had gesteld, in dit geval niet een situatie voor als voorzien in art. 6:37 BW dat GreenChem op redelijke gronden kon twijfelen aan wie zij de betaling diende te doen. Voor zover GreenChem zich op een opschortingsrecht beriep vanwege haar beweerde tegenvordering, vloeit uit het oordeel van het hof in verband met grief II voort dat ook het beroep op die grond voor opschorting moet worden verworpen.
3.7.1. Grief V is gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 3.27 van het tussenvonnis van 28 december 2011 dat de vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen omdat onvoldoende is gesteld of gebleken dat andere incassowerkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de vergoeding begrepen moet worden geacht in de proceskostenveroordeling. [appellante] stelt in deze grief dat zij voorafgaande aan de procedure meermaals heeft getracht om buiten rechte GreenChem tot betaling te bewegen en tot overeenstemming over geschilpunten te komen en dat voorafgaande aan de procedure ook tussen de advocaten van partijen is gecorrespondeerd om buiten rechte tot overeenstemming te komen.
3.7.2. Met voormelde stelling heeft [appellante] wel uiteengezet dat voorafgaande aan de procedure werkzaamheden en inspanningen zijn verricht om het geschil tussen partijen buiten rechte te beslechten doch daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof ook thans niet voldoende toegelicht dat en waarom het hier geen kosten betreft die, nu een procedure is gevolgd, van kleur verschieten en tot de kosten moeten worden gerekend waarvoor een vergoeding in de beslissing over de proceskosten begrepen moet worden geacht. Grief V faalt.
3.8.1. In grief VI bestrijdt [appellante] de in het eindvonnis van 30 oktober 2013 onder 3.7 en 3.8 in reconventie uitgesproken veroordeling van [appellante] om te gehengen en te gedogen dat de roerende zaken waarop door GreenChem conservatoir beslag tot afgifte is gelegd aan GreenChem af te geven en tot een verbod aan [appellante] om, kort samengevat, GreenChem in de uitoefening van haar bevoegdheden over die zaken te belemmeren. Zoals in r.o. 3.1.1 onder g en h vermeld zijn de betreffende zaken - al voor het door de rechtbank gewezen eindvonnis van 30 oktober 2013 - aan GreenChem afgegeven tegen overmaking door GreenChem van een bedrag van € 25.000,= op de derdenrekening van de advocaat van [appellante].
3.8.2. [appellante] stelt dat, nu zij op die zaken beslag had gelegd ter verzekering van haar vordering in conventie, toewijzing van de vordering in conventie gepaard zou moeten gaan met afwijzing van de vordering van GreenChem tot afgifte van die zaken. [appellante] stelt dat zij belang heeft bij een formele vaststelling in rechte in die zin om over het tot zekerheid voor de opheffing van het beslag betaalde bedrag te kunnen beschikken.
3.8.3. GreenChem betwist niet dat, indien de vordering van [appellante] in conventie in hoger beroep alsnog wordt toegewezen, [appellante] zich op de ter vervanging van het beslag op de roerende zaken gestelde zekerheid, het bedrag van € 25.000,=, kan verhalen. Volgens GreenChem heeft [appellante] bij grief VI daarom geen belang. GreenChem wijst er verder op dat [appellante] in de appeldagvaarding onder d in reconventie vordert:
“het vonnis te vernietigen en te bepalen dat het bedrag van (…)”doch dat [appellante] geen eiseres in reconventie was en zij daarom geen vordering in reconventie kan formuleren.
“het vonnis te vernietigen en te bepalen dat het bedrag van (…)”doch dat [appellante] geen eiseres in reconventie was en zij daarom geen vordering in reconventie kan formuleren.
3.8.4. Naar het oordeel van het hof is in het door [appellante] gestelde belang een voldoende belang van [appellante] bij grief VI gelegen. [appellante] stelt terecht dat het door haar op de zaken gelegde conservatoir beslag bij toewijzing van haar vordering in conventie aan toewijzing van de vorderingen van GreenChem in reconventie in de weg zou hebben gestaan. Nu het hof de vordering in conventie toewijsbaar acht, dienen de door de rechtbank onder 3.7 en 3.8 in reconventie toegewezen vorderingen alsnog te worden afgewezen. Met de erkenning dat de desbetreffende zaken in eigendom toebehoren aan GreenChem en het oordeel dat [appellante] zich eerder ten onrechte op een retentierecht ten aanzien van die zaken beriep, heeft dat verder niet van doen. Het hof verwerpt het bezwaar ten aanzien van de formulering van de vordering tot vernietiging van het vonnis in reconventie in de appeldagvaarding onder d. Voldoende duidelijk is dat [appellante] hiermee niet beoogde om harerzijds een vordering tegenover de vorderingen van GreenChem in reconventie in te stellen maar slechts haar belang tot vernietiging van het vonnis in reconventie beoogde aan te geven. Het hof zal volstaan met de vernietiging van het vonnis in reconventie en afwijzing alsnog van de desbetreffende vorderingen.
3.8.5. Hoewel [appellante] in eerste aanleg het verweer voerde dat GreenChem bij haar in het eindvonnis van 30 oktober 2013 in reconventie onder 3.6 toegewezen vordering geen belang had, heeft zij tegen die veroordeling geen grief gericht zodat het vonnis in reconventie op dat punt zal worden bekrachtigd.
3.8.6. Afwijzing alsnog van de in het eindvonnis van 30 oktober 2013 in reconventie onder 3.7 en 3.8 toegewezen vorderingen impliceert dat GreenChem in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt en daarom in de proceskosten van de reconventie dient te worden verwezen. Het vonnis in reconventie zal daarom ook ten aanzien van de proceskostenveroordeling onder 3.10 worden vernietigd.
3.9.1. Het voorgaande betekent dat het beroepen eindvonnis van 30 oktober 2013 in conventie zal worden vernietigd behoudens ten aanzien van de onder 3.1 gegeven beslissing en dat dat vonnis in reconventie zal worden vernietigd ten aanzien van de onder 3.7, 3.8 en 3.10 gegeven beslissingen. In conventie zal ten aanzien van de in eerste aanleg afgewezen vorderingen alsnog worden beslist als hiervoor nader aangegeven. GreenChem zal daarbij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg worden verwezen. In reconventie zal alsnog worden beslist als in de rechtsoverwegingen 3.8.4 tot en met 3.8.6 aangegeven. Het tussenvonnis van 28 december 2011 zal worden bekrachtigd nu de grief tegen de bewijsopdracht in dat vonnis is verworpen.
3.9.2. [appellante] heeft in conventie mede vergoeding van de beslagkosten gevorderd. GreenChem heeft hiertegen aangevoerd dat voor integrale vergoeding geen aanleiding is omdat [appellante] nodeloos driemaal verlof tot beslaglegging heeft gevraagd en kennelijk lukraak en zonder enige deugdelijke aanwijzing talrijke partijen die niets met GreenChem van doen hadden met beslagen (16 in totaal waarvan 15 onder derden) heeft geconfronteerd. [appellante] heeft op dit verweer niet gereageerd, wel heeft zij bij de overlegging van de beslagstukken opgemerkt dat zij de dagvaarding niet heeft betekend aan derden die reeds hadden verklaard dat het beslag onder hen geen doel had getroffen. De ruime mate van conservatoire maatregelen blijkt uit de door [appellante] overgelegde beslagstukken (prod. 11 en 12 akte uitlaten en overlegging producties d.d. 30 december 2009 en prod. 13 t/m 17 akte wijziging eis d.d. 24 februari 2010). Een totaal van de uit die producties blijkende kosten is door [appellante] in voormelde aktes niet vermeld.
3.9.3. In beginsel heeft een crediteur een gerechtvaardigd belang om verhaal van zijn vordering veilig te stellen door het treffen van bewarende maatregelen en zal hij de daaraan verbonden kosten voor rekening van de debiteur kunnen brengen. Het hof begrijpt het verweer van GreenChem als een beroep op matiging van de op haar te verhalen beslagkosten. In de omstandigheid dat [appellante] niet heeft betwist dat zij in ruime mate bewarende maatregelen heeft proberen te treffen en in aanmerking genomen dat een crediteur ook bij het maken van kosten ten laste van een debiteur mede de belangen van zijn debiteur voor ogen moeten houden, ziet het hof aanleiding om de door GreenChem te vergoeden beslagkosten, mede gelet op de uit de beslagstukken blijkende kosten, te beperken tot een bedrag van € 2.500,=.
3.9.4 GreenChem zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Ook de medegevorderde nakosten zullen worden toegewezen.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het eindvonnis van 30 oktober 2013 in conventie, behoudens voor wat betreft de onder 3.1 uitgesproken veroordeling;
vernietigt het eindvonnis van 30 oktober 2013 in reconventie ten aanzien van de onder 3.7, 3.8 en 3.10 gegeven beslissingen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
in conventie:
veroordeelt GreenChem om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] een bedrag van € 78.478,71 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de respectieve facturen;
veroordeelt GreenChem tot vergoeding van een bedrag van € 2.500,= voor de kosten van de gelegde beslagen;
veroordeelt GreenChem in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 2.630,98 (waarvan € 625,= getuigentaxe) aan verschotten en op € 4.023,= aan salaris advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
wijst af de bij het vernietigde vonnis onder 3.7 en 3.8 toegewezen vorderingen;
veroordeelt GreenChem in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 904,=;
bekrachtigt het eindvonnis van 30 oktober 2013 in conventie en in reconventie voor het overige;
bekrachtigt het tussenvonnis van 28 december 2011;
veroordeelt GreenChem in de proceskosten en nakosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden worden begroot op € 1.996,71 aan verschotten en op € 4.893,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de uitspraak van dit arrest aan de veroordeling is voldaan en betekening van het arrest heeft plaatsgevonden;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, D.A.E.M. Hulskes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014.
griffier rolraadsheer