ECLI:NL:GHSHE:2014:534

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.114.721/01

arrest van 25 februari 2014

in de zaak van

BB Vastgoed B.V.(hierna BB),

[Beheer] Beheer B.V.(hierna [Beheer]),

beiden gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

advocaat: mr. R.Y. Wybenga te Rotterdam,

tegen

De Vereniging van Eigenaren Bungalowpark Aqua Village(hierna de VvE),

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.W. Dieleman te Middelburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, Sector civiel recht, gewezen vonnis van 26 september 2012 tussen appellanten als eiseressen, en geïntimeerde als gedaagde.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

genoemde dagvaarding;
een memorie van grieven waarbij de eis is gewijzigd;
een memorie van antwoord;
de door appellanten en geïntimeerde ter rolle overgelegde pleitnotities.

Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken

van de eerste aanleg.

2.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 81972/HA ZA 12-7)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 26 september 2012.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

Onder “2 De feiten” van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij in dit geschil is uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. [Beheer] heeft het bungalowpark Aqua Village te [vestigingsplaats] ontwikkeld. De oorspronkelijke eigenaren van de aldaar gebouwde villa’s hebben zich verenigd in de VvE.

b. De VvE heeft enkele malen aan [Beheer] gevraagd of zij het perceel grond, waarover deze procedure – mede – handelt, mocht kopen. [Beheer] heeft dit steeds geweigerd.

c. Op 4 februari 1993 heeft op het kantoor van [notarissen] notarissen te [standplaats] een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [vertegenwoordiger namens Beheer] namens [Beheer] en een afvaardiging van het bestuur van de VvE.

d. Van dit gesprek op 4 februari 1993 is een verslag gemaakt (bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd als productie 7) dat door partijen voor akkoord is ondertekend. De leden van de VvE verkregen om niet het exclusieve gebruik en de toegang tot de speelweide die aan het water grenst. Met betrekking tot de speelweide is in het verslag opgenomen:

Toegezegd wordt dat het gebruik van en de toegang tot de speelweide om niet en uitsluitend voor de leden van de vereniging zal zijn en blijven conform de thans geldende situatie.

e. Bij notariële akte, verleden op 26 mei 1994 ten overstaan van notaris mr. [notaris 1.] (bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd als productie 9) heeft [Beheer] het perceel grond van ongeveer 10 aren van het perceel gemeente [vestigingsplaats], sectie [sectieletter], nummer [sectienummer 1.], rood aangekruist op de aan de akte gehechte en door partijen gewaarmerkte tekening, voor
fl. 1,- aan de VvE verkocht en geleverd.

Artikel 7 lid 2 van de Akte, hierna aangeduid als “het gebruiksrecht”, luidt als volgt:

het op de voormelde tekening zwart gearceerd aangegeven perceelsgedeelte (..) en de toegang daar naartoe en daar vandaan zullen uitsluitend en om niet ter beschikking staan van de gebruikers van de terreinen van de vereniging Vereniging van Eigenaren Bungalowpark “Aqua Village” en hun gezinsleden. De aan dit perceelsgedeelte in het water liggende steiger, welke geheel voor rekening van koper werd gesticht, (…) zal eveneens uitsluitend (toevoeging hof: en) om niet ter beschikking staan van de gebruikers van genoemde vereniging: vereniging van eigenaren Bungalowpark Agua (noot hof: lees “Aqua”) Village, en hun gezinsleden.

Artikel 7 lid 4 van de Akte luidt als volgt:

Verkoper garandeert koper en staat er jegens de koper voor in dat in het water, grenzende aan het bij deze akte verkochte, geen aanlegsteigers en dergelijke zullen worden aangelegd teneinde het ongestoord gebruik van de bij deze akte overgedragen aan het water grenzende percelen te waarborgen. Hetzelfde geldt ten aanzien van voormeld op gemelde kaart zwart gearceerd perceelgedeelte.

Artikel 7 lid 6 van de Akte luidt als volgt:

Bij niet nakoming van een of meerdere van het in dit artikel 7 overeengekomene verbeurt de nalatige partij een onmiddellijk, zonder dat enige vorm van ingebrekestelling zal zijn vereist, opeisbare boete ten behoeve van de wederpartij ter grootte van vijfhonderdduizend gulden ( f. 500.000,--) onverminderd het recht van die wederpartij schadevergoeding en dergelijke te vorderen.

f. De aangrenzende percelen, waaronder het perceel sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2.], de speelweide, heeft [Beheer] op 31 december 2009 verkocht en geleverd aan BB. [Beheer] houdt de aandelen in BB.

g. Bij brief van 18 februari 2010 (overgelegd als productie 19 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft mr. E.P. Jansen namens [Beheer] en BB het gebruiksrecht van de speelweide inclusief de stroken langs de [A-straat] aan het bestuur van Aqua Village opgezegd tegen 1 januari 2011.

h. In een brief van 26 november 2010 van BB (overgelegd als productie 20 bij de dagvaarding in eerste aanleg) deelt BB mee dat ter voorkoming van nodeloze complicaties vooralsnog intrekking van de hiervoor onder g. vermelde opzegging heeft plaatsgevonden.

4.2

BB en [Beheer] hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat, dat voor recht zal worden verklaard dat:

1. sprake is van een opzegbaar gebruiksrecht;

2. het boetebeding als vervat in art. 7 lid 6 van de akte van 26 mei 1994 niet van toepassing is op het gebruiksrecht, althans dat de werking van het boetebeding geacht moet worden te zijn geëindigd;

3. het gebruiksrecht komt te vervallen bij verkoop en overdracht aan een derde.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis de vorderingen afgewezen en BB en [Beheer] in de proceskosten veroordeeld.

4.3

In dit hoger beroep vorderen BB en [Beheer], na wijziging eis, vernietiging van het beroepen vonnis en, opnieuw rechtdoende, dat het hof voor recht zal verklaren dat:

1. het bepaalde in artikel 7 lid 2 van de akte van 26 mei 1994, verleden ten overstaan van notaris mr. [notaris 1.], kwalificeert als opzegbaar gebruiksrecht;

2. primair,

het boetebeding als vervat in artikel 7 lid 6 van de sub 1. bedoelde akte niet van toepassing is op het sub 1. bedoelde gebruiksrecht;

subsidiair, in geval van beëindiging van het sub 1. bedoelde gebruiksrecht door opzegging tevens de werking van het boetebeding moet worden geacht te zijn beëindigd;

3. het sub 1. bedoelde gebruiksrecht komt te vervallen indien BB het perceel verkoopt en overdraagt aan een derde;

een en ander met veroordeling van de VvE in de kosten van beide instanties.

4.4

BB en [Beheer] hebben, met voorbijgaan van nummer 4, vier grieven, genummerd I, II, III en V, voorgedragen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.5.1

Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het onderhavige gebruiksrecht geen zakelijk recht is. Vanuit de positie van BB en [Beheer] bezien is hier sprake van een verplichting om, kort gezegd, te dulden dat een bepaald perceelsgedeelte om niet ter beschikking staat van de gebruikers van de terreinen van de VvE en hun gezinsleden, en om te dulden dat de in het water liggende steiger eveneens om niet ter beschikking staat van de gebruikers van genoemde vereniging. De bron van deze verplichting om te dulden is een overeenkomst, zodat deze verplichting in beginsel niet overgaat op degene aan wie degene met wie de VvE destijds de overeenkomst sloot ([Beheer]) het perceel onder bijzondere titel overdraagt. Dit is anders indien het gebruiksrecht moet worden gekwalificeerd als een kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW.

4.5.2

Krachtens art. 6:252 lid 1 BW kan bij overeenkomst worden bedongen dat, voor dit geval, de verplichting van de rechthebbende op het perceel om het gebruiksrecht te dulden zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel verkrijgen. Dat een dergelijke overgang moet worden bedongen, betekent niet alleen dat het gebruiksrecht zelf moet worden overeengekomen, maar dat tevens moet worden bedongen dat dit gebruiksrecht overgaat als degene die de verplichting op zich heeft genomen zijn registergoed overdraagt. Deze tweedeling blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis. Zo is in Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1821 het volgende vermeld:

“(…) Een overeenkomst waarbij de wederpartij een verplichting als bedoeld in lid 1 van dit artikel (noot hof: art. 6:252 BW
) op zich neemt en waarbij tevens wordt bedongen dat ook de in dit lid bedoelde latere verkrijgers en andere deden gebonden zullen zijn, (…)

Men lette erop dat met het in de leden 2 en 3 aangegeven “beding” is bedoeld het beding, waarbij de gebondenheid van de in lid 1 bedoelde derden wordt overeengekomen. Ten einde dit te verduidelijken is in lid 1 het woord “bepaald” vervangen door: bedongen. (…)”

4.5.3

In de conclusie van antwoord is in de nrs. 14-17 vermeld dat het gebruiksrecht is opgenomen in een notariële akte die is ingeschreven en dat de verplichtingen zijn aan te merken als kwalitatieve verplichtingen. Dat op of omstreeks 26 mei 1994 toen de hiervoor onder 4.1. sub e. genoemde, tussen de VvE en [Beheer] opgemaakte, notariële akte is verleden, door de VvE ook is bedongen dat de verplichting om het gebruiksrecht te dulden zou overgaan op degene aan wie [Beheer] het perceel onder bijzondere titel zou overdragen, is echter niet gesteld in dat antwoord.

In de conclusie van dupliek is evenmin gesteld dat bij de totstandkoming van het gebruiksrecht is bedongen dat de verplichting om dit gebruiksrecht te dulden zou overgaan op degene aan wie [Beheer] het perceel onder bijzondere titel zou overdragen. Er is slechts zonder enige onderbouwing gesteld dat partijen hebben beoogd dit beding een kwalitatief karakter te geven en dat het kwalitatief karakter zou zijn overeengekomen. Waaruit dit blijkt is onvoldoende duidelijk gesteld en ook niet anderszins gebleken. De VvE verwijst in dit kader nog naar het hiervoor onder 4.1 sub d. genoemde gespreksverslag, maar daarin is nergens expliciet vermeld dat is overeengekomen dat [Beheer] ermee akkoord is gegaan dat de verplichting om dit gebruiksrecht te dulden zou overgaan op degene aan wie [Beheer] het perceel onder bijzondere titel zou overdragen.

In de memorie van antwoord wordt onder nr. 7 vermeld dat de VvE van mening is dat er sprake is van een partijafspraak, dat de verplichting om het gebruiksrecht te dulden zal overgaan op degene die het perceel onder bijzondere titel zal verkrijgen. Hier, of in de pleitnota, stelt de VvE niet, in elk geval niet voldoende concreet en onderbouwd, dat is bedongen dat de verplichting om het gebruiksrecht te dulden zal overgaan op degene die het perceel onder bijzondere titel zal verkrijgen. Nu de VvE tekort is geschoten in haar stelplicht, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen. De vordering sub 3 ligt derhalve voor toewijzen gereed.

4.6.1

Over de vordering van BB en [Beheer] om te verklaren voor recht dat sprake is van een opzegbaar gebruiksrecht oordeelt het hof als volgt. Het hof stelt hierbij voorop dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis in r.o. 4.1 dat BB moet worden vereenzelvigd met [Beheer] en dat de toezegging van het gebruiksrecht door [Beheer] ook BB bindt (zie ook nr. 33 van de dagvaarding in eerste aanleg).

Het hof stelt verder voorop dat in deze tussen partijen geen gezag (zie nr. 29 van de conclusie van repliek) toekomt aan het bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 18 overgelegde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 december 2009, reeds omdat de VvE bij dat geschil niet was betrokken. Het hof stelt tenslotte voorop dat het begrijpt dat BB en [Beheer] met hetgeen zij onder sub 1 vorderen kennelijk een verklaring voor recht vorderen dat sprake is van een onvoorwaardelijk recht van opzegging.

4.6.2.

In het verslag van het tussen partijen gevoerde gesprek op 4 februari 1993 (zie hiervoor onder 4.1 sub d.) is opgenomen dat is toegezegd dat het gebruik van en de toegang tot de speelweide om niet en uitsluitend voor de leden van de VvE zal zijn en blijven conform de thans geldende situatie. BB en [Beheer] hebben wat dit betreft allereerst aangevoerd dat ten onrechte betekenis wordt toegekend aan de uitspraak van een bestuurder dat het gebruiksrecht “zal blijven” (zie nrs. 46-47 MvGr). Het hof gaat aan die opmerking voorbij omdat, mede bezien in het licht van het feit dat dit verslag door de aanwezige partijen is ondertekend, die opmerking niet, in elk geval niet voldoende is onderbouwd.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd valt niet af te leiden dat partijen ten tijde van het gesprek op 4 februari 1993 dat in het verslag is neergelegd, met de woorden “zal blijven” zoals die in het verslag zijn vermeld, iets anders hebben bedoeld dan dat het gebruiksrecht niet kan worden opgezegd.

BB en [Beheer] hebben nog in algemene bewoordingen gesteld dat als aan de woorden “zal blijven” de betekenis moet worden gegeven dat het gebruiksrecht onopzegbaar zou zijn, dat in feite zou ontkennen dat zij eigenaar zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt uit die stelling echter niet dat dus sprake zou zijn van een opzegbaar gebruiksrecht, zodat het hof alleen al daarom daaraan voorbijgaat. BB en [Beheer] hebben niet gesteld dat later anders zou zijn afgesproken, zodat de woorden “zal blijven” ook van toepassing zijn op het later in de tijd in art. 7 lid 2 van de notariële akte van 26 mei 1994 neergelegde gebruiksrecht.

4.6.3

BB en [Beheer] hebben verder nog aangevoerd dat bruikleenovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. Dat moge juist zijn, doch een dergelijke algemene stelling doet niet af aan de in voornoemd verslag opgenomen afspraak dat het gebruik voor de verenigingsleden “zal blijven”. Dat daarmee dit gebruiksrecht eeuwigdurend zou worden, zoals appellanten stellen, is onjuist. Ten eerste is het gebruiksrecht geen kwalitatieve plicht (zie hiervoor onder 4.5). Verder is ook de VvE van mening dat geen sprake is van absolute onopzegbaarheid omdat zij zich subsidiair op het standpunt stelt dat opzegging mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (zie nr. 5 van de conclusie van antwoord).

Al met al betekent dit dat de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat sprake is van een zonder voorwaarden opzegbaar gebruiksrecht moet worden afgewezen.

4.7.1

Over de vordering sub 2, primair, betrekking hebbend op het boetebeding oordeelt het hof als volgt.

Art. 7 lid 1 van de onder c. genoemde notariële akte 26 mei 1994 (hierna de Akte) legt een verplichting op [Beheer] om op haar kosten de aangelegde bouwbestrating te vervangen door een normaal gangbare bestrating.

Art. 7 lid 2 van de Akte geeft de leden van de VvE het hiervoor aan de orde geweest zijnde gebruiksrecht.

Art. 7 lid 3 van de Akte bepaalt dat partijen omtrent de reeds geïnstalleerde rioolpompinstallatie een nadere regeling zullen treffen teneinde het ongestoorde voortgezet gebruik van die installatie ten behoeve van de terreinen van de leden van de VvE te waarborgen.

In art. 7 lid 4 van de Akte garandeert [Beheer] dat op een bepaald deel geen aanlegsteigers en dergelijke zullen worden aangelegd.

Art. 7 lid 5 van de Akte bepaalt dat [Beheer] op haar kosten de zich op het terrein van de heer Koster bevindende lichtleiding en lantaarnverlichting zal verplaatsen.

Art. 7 lid 6 van de Akte tenslotte legt een boete op de “
niet nakoming van een of meerdere van het in (…) artikel 7 overeengekomene (…)”.

BB en [Beheer] stellen dat de achtergrond van de boetebepaling is dat de VvE destijds een garantie wenste te hebben voor de juiste nakoming van de in de leden 1, 3 en 5 van art. 7 van de Akte opgenomen bepalingen. Die stelling is echter niet onderbouwd en in strijd met de algemene bewoordingen van lid 6 van art. 7 van de Akte. Van BB en [Beheer] kan, gelet op de algemene tekst van genoemd lid 6, in elk geval gevergd worden dat zij verklaren waarom, als hun stelling juist zou zijn, lid 6 niet bepaalt dat de boete is opgelegd op de “niet nakoming van het in de leden 1 en/of 3 en/of 5 van het in artikel 7 overeengekomene”. Een dergelijke formulering is immers niet moeilijk te bedenken. Van BB en [Beheer] kan tevens worden gevergd dat zij informatie verstrekken omtrent de kosten voor de in lid 1 en lid 5, en eventueel lid 3, genoemde werkzaamheden, en de waarde van het in lid 2 en lid 4 van art. 7 van de Akte bepaalde. Het hof had dan mogelijk kunnen vaststellen dat de verplichtingen in de leden 1, 3 en 5 zoveel meer waarde vertegenwoordigden dan de rechten zoals genoemd in de leden 2 en 4 van dat artikel dat daaruit zou kunnen voortvloeien dat de boete niet geldt voor de leden 2 en 4. BB en [Beheer] hebben hun stelling dat de boetebepaling van lid 6 van art. 7 van de Akte geen betrekking heeft op het in lid 2 en/of lid 4 van dat artikel echter met niets onderbouwd, zodat alleen al om die reden het onder 2, primair gevorderde moet worden afgewezen.

4.7.2

BB en [Beheer] vorderen subsidiair een verklaring voor recht dat in geval van beëindiging van het gebruiksrecht door opzegging tevens de werking van het boetebeding moet worden geacht te zijn beëindigd. Het hof stelt hierbij, gelet op het hiervoor in r.o. 4.6 gerelateerde, voorop dat ook de VvE het niet onmogelijk acht dat het gebruiksrecht kan worden opgezegd indien tenminste een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, zodat BB en [Beheer] belang hebben bij dit onderdeel van hun vordering. Het hof begrijpt verder dat met dit deel van de vordering is bedoeld te vorderen een verklaring voor recht dat de boete van art. 7 lid 6 van de Akte niet is verschuldigd indien het gebruiksrecht rechtsgeldig is opgezegd.

4.7.3

De boete van art. 7 lid 6 van de Akte is gesteld op het niet nakomen van, voor zover hier relevant, de verplichting van [Beheer] om het gebruikrecht te dulden. Taalkundig gezien ligt het dan voor de hand om deze bepaling aldus uit te leggen dat indien de verplichting niet meer bestaat, geen boete is verschuldigd. Deze uitleg ligt in het onderhavige geval ook voor de hand omdat de VvE blijkens de Akte niet alleen voor slechts
fl. 1,- eigenaar werd van een perceel grond van ongeveer 10 aren, maar ook de rechten kreeg zoals vermeld in art. 7 leden 1 tot en met 5 van de Akte. Het hof weegt hierbij mee dat partijen niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd hebben aangevoerd dat ten tijde van de totstandkoming van deze bepaling(en) andersluidende verklaringen zijn afgelegd of dat [Beheer] zich zodanig heeft gedragen dat de VvE daaruit mocht afleiden dat [Beheer] daarenboven ook nog eens de wil had om een boete te betalen van
fl. 500.000,- indien zij het gebruiksrecht zou opzeggen. De VvE hebben wat dit onderdeel van de vordering betreft onder nr. 13 in de conclusie van antwoord gesteld dat het in principe juist is dat de beëindiging van het gebruiksrecht ook de beëindiging van boetebeding (naar het hof begrijpt voor zover betrekking hebbend op dit gebruiksrecht) met zich meebrengt, maar dat dit niet wegneemt dat het gebruiksrecht juist vanwege het boetebeding niet zonder meer eenzijdig kan worden beëindigd. Het hof begrijpt daaruit dat de VvE dit subsidiaire deel van het onder 2. gevorderde niet betwist. Voor zover dit anders is, had van de VvE enige onderbouwing verwacht mogen worden van de stelling van de VvE dat partijen waren overeengekomen dat ook bij een rechtsgeldige opzegging van het gebruiksrecht [Beheer]
fl. 500.000,- aan de VvE zou moeten betalen. Een dergelijke onderbouwing heeft de VvE evenwel niet gegeven. Het hof merkt hierbij nog op dat, bij gebreke van enige onderbouwing, ook voorbij wordt gegaan aan de stelling dat [Beheer] bij de verkoop van het perceel nog een eigen belang had omdat een parkeerplaats op het terrein van de VvE moest worden gecreëerd. Het hof zal het onder 2. subsidiair gevorderde dan ook toewijzen, waarbij het hof iets andere woorden zal gebruiken en voor alle duidelijkheid wel zal opnemen dat het boetebeding in dit geval enkel voor wat betreft het gebruiksrecht niet meer van toepassing is.

4.8

Uit het vorenstaande blijkt dat het onder 1. en 2. primair gevorderde wordt afgewezen en het onder 2. subsidiair en onder 3. gevorderde wordt toegewezen, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof zal de proceskosten van beide instanties compenseren omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen op 26 september 2012 gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt:

verklaart voor recht dat:

1. in geval van beëindiging van het in artikel 7 lid 2 van de akte van 26 mei 1994 bepaalde gebruiksrecht door opzegging niet de boete van art. 7 lid 6 van genoemde akte is verschuldigd;

2. het in artikel 7 lid 2 van de akte van 26 mei 1994 bepaalde gebruiksrecht komt te vervallen indien BB het perceel verkoopt en overdraagt aan een derde;

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van dit beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.R. Sijmonsma, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2014.