ECLI:NL:GHSHE:2014:5095

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.139.349/01

arrest van 2 december 2014

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats 1],

appellante,

advocaat: mr. K.W.A. Wools te Elst, Gld,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.J.L.F.M. Schakenraad te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 februari 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven tussen appellante -[appellante]- als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde -[geïntimeerde]- als gedaagde in conventie en eiser in reconventie gewezen vonnis van 12 september 2013. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

het tussenarrest van 11 februari 2014, waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2014;
een memorie van grieven waarbij zeven grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord waarbij een productie is overgelegd.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 871171, rolnr. 13/202)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 12 september 2013.

7.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8.De beoordeling

8.1

Het hof gaat uit van de volgende gestelde en erkende of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken feiten.

a. [appellante] is eigenaar van het perceel [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats 2] met daarop een recreatiewoning. [geïntimeerde] is samen met [mede-eigenaar] eigenaar van het daarnaast gelegen perceel, [huisnummer 2], dat hij permanent bewoont.

b. Op enig moment in september 2011 geeft [appellante] aan [geïntimeerde] toestemming om een aantal (2 of 3) op haar perceel staande berkenbomen te rooien. [geïntimeerde] rooit uiterlijk op 29 september 2011 naast de 2 of 3 berkenbomen ook een lariksboom en diverse struiken.

c. [geïntimeerde] stuurt [appellante] op 29 september 2011 het volgende SMS-bericht (productie 13 memorie van grieven):

Dag [appellante], bomen zijn geveld! Voor bomen tegen huisje [X.] bellen. Ook moet je de takkensnipperaar laten komen. Onderneem zsm aktie! [geïntimeerde]”.

d. [appellante] stuurt [geïntimeerde] op 4 oktober 2011 het volgende SMS-bericht (productie 1a + 1b conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie):

Bedankt voor het vellen van de bomen. Tuinman komt misschien zaterdag, anders volgende week. Groet, [appellante]”.

e. Op 7 oktober 2011 bezoekt [appellante] [straatnaam][huisnummer 1] en constateert dat [geïntimeerde] op haar perceel heeft verwijderd 3 berkenbomen, een lariksboom en diverse struiken.

f. Op 26 oktober 2011 stuurt [geïntimeerde] het volgende SMS-bericht (productie 1a + 1b conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie en productie 13 memorie van grieven):

“Dag [appellante], je kunt de bomenveller afbestellen. Bomen zijn geveld en gerooid. Ook die dichtbij hutje. Kosten zijn erg beperkt! Als je komt kijken bel dan even. Doen we een koffie!”

g. [appellante] stuurt [geïntimeerde] op 29 oktober 2011 het volgende SMS-bericht (productie 1a + 1b conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie):

Bedankt voor vellen bomen. Was niet nodig geweest. In vervolg graag overleg. Vanmiddag ben ik in [woonplaats 2]. We gaan een poort plaatsen. Groet, [appellante]”.

8.2

In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om aan haar te betalen aan hoofdsom € 6.855,78 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 oktober 2011, € 868,53 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat [geïntimeerde] zonder haar toestemming een aantal bomen en struiken van haar perceel heeft verwijderd en haar perceel heeft omgeploegd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen omdat hij van oordeel was, kort gezegd, dat er een vermoeden bestond dat [appellante] toestemming aan [geïntimeerde] had gegeven om bomen en struiken te verwijderen en dat het door [appellante] aangeboden tegenbewijs onvoldoende inzichtelijk was.

De kantonrechter heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] eveneens afgewezen. De proceskosten in conventie en reconventie zijn door de kantonrechter aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten diende te dragen.

8.3

In dit hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het in conventie door de kantonrechter gewezen vonnis en toewijzing van haar vordering in eerste aanleg.

8.4

Het hof constateert dat tegen de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] (in reconventie) geen grieven zijn aangevoerd, zodat dit hoger beroep zich beperkt tot het door [appellante] gevorderde. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

8.5

[appellante] legt aan haar vorderingen primair onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ten grondslag. Zij stelt dat [geïntimeerde] van haar perceel zonder haar toe- of instemming heeft verwijderd een lariksboom en (veel) struiken op een strook grenzend aan het perceel van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft verder, aldus [appellante], haar gazon vernield en de struiken aan de straatzijde van haar huis verwijderd, evenals enkele bomen aan de rechterkant van haar huisje.

[geïntimeerde] stelt daar tegenover dat sprake was van achterstallig onderhoud op het perceel van [appellante] en dat hij met toestemming of in opdracht van [appellante] dit achterstallig onderhoud, waaronder het rooien van bomen en struiken, heeft verricht. [appellante] had, aldus [geïntimeerde], geen gazon, maar een hobbelige ponyweide, en die is bij de werkzaamheden niet vernield. De werkzaamheden, waarbij gebruik is gemaakt van een kraan, hebben wel geleid tot spoorvorming. Voor zover het hof [geïntimeerde] toch zal veroordelen om een schadevergoeding te betalen, is [geïntimeerde] van mening dat daarop in mindering dient te strekken een bedrag van € 1.249,87, zijnde de door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellante] gemaakte kosten.

8.6

[appellante] heeft bij memorie van grieven 8 foto’s overgelegd van haar perceel van (kort) vóór september 2011 (productie 6) en 7 foto’s van haar perceel van ná oktober 2011 (productie 7). Vergelijking van die foto’s wijst uit dat het perceel van [appellante] is veranderd van een behoorlijk begroeid en groen perceel in een vrijwel kaal perceel, met nog een enkele boom erop. Dit geldt ook indien stellenderwijs wordt uitgegaan van de opmerking van [geïntimeerde] dat het grasgazon dat te zien is op foto 2b van productie 6 al was veranderd in een ponyweide en dat er al drie berken en een dennenboom die nog op de foto’s van vóór september 2011 zijn te zien, waren verwijderd voordat hij de onderhavige werkzaamheden uitvoerde (pag. 8 memorie van antwoord). Gesteld noch gebleken is dat deze verandering, behoudens de net genoemde vier bomen en het gras, is veroorzaakt door iemand anders dan [geïntimeerde]. De door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde foto’s van juli 2014 geven wat dat betreft geen ander beeld. Die foto’s laten immers zien dat op het perceel van [appellante] nog steeds slechts een enkele boom staat en opschietend gras.

8.7

Het is op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv en met inachtneming van het vaststaande feit dat [geïntimeerde] het perceel van [appellante] heeft veranderd in een vrijwel kaal perceel (zie r.o. 8.6), aan [geïntimeerde] om voldoende onderbouwd te stellen en, bij betwisting te bewijzen, dat [appellante] hem toestemming heeft gegeven om die bomen en struiken te verwijderen waarvoor zij thans schadevergoeding vordert. [appellante] betwist dat zij die toestemming heeft gegeven.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] dat hij die toestemming niet heeft gekregen voor wat betreft de voor 8 oktober 2011 verwijderde lariksboom en struiken, waaronder in elk geval een hazelaarstruik (zie zijn conclusie van antwoord onder het hoofd “
Ad 9 tot en met 12” en zijn memorie van antwoord, pag. 6 onder het hoofd “7 oktober 2011”). Wat die boom en struiken betreft heeft hij enkel gesteld dat de lariks bij de val van een zware den is omgeworpen en dat de struiken uit arbeidsveiligheid zijn verwijderd. De enkele stelling dat de den op de lariks is gevallen, brengt niet zonder meer met zich dat [geïntimeerde] niet gehouden is om de daardoor ontstane schade te vergoeden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het niet duidelijk waarom de struiken uit arbeidsveiligheid dienden te worden verwijderd. Dit betekent dat de door [appellante] gevorderde schade in elk geval toewijsbaar is voor wat betreft de lariks en een aantal struiken waaronder in elk geval een hazelaarstruik.

8.8

[geïntimeerde], zo begrijpt het hof, stelt dat uit het hiervoor in r.o. 8.1 sub c, d, f en g weergegeven berichtenverkeer blijkt dat [appellante] de door hem gestelde toestemming heeft gegeven. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de berichten van 29 september 2011 en 4 oktober 2011 in onderling verband en samenhang bezien dat [appellante] aan [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven om die bomen te verwijderen die hij vóór het bezoek van [appellante] op 7 oktober 2011 heeft verwijderd, doch voor de verwijdering van die bomen vordert [appellante] thans geen schadevergoeding.

Uit de berichten die onder f en g van r.o. 8.1 zijn weergegeven volgt niet dat [geïntimeerde] toestemming heeft gekregen om ook na het bezoek van [appellante] van 7 oktober 2011 nog bomen te vellen. Het is immers [geïntimeerde] die bericht dat [appellante] de bomenveller kan afbestellen (bericht f), waaruit het hof afleidt dat [geïntimeerde] wist dat [appellante] iemand anders had gevraagd om bomen te vellen. In het onder g weergegeven bericht laat [appellante] [geïntimeerde] weten ”Was niet nodig geweest. In vervolg graag overleg”, waaruit het hof afleidt dat [appellante] van mening was geen toestemming te hebben gegeven. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht hoe zijn mededeling dat de bomenveller kan worden afbesteld en de mededeling van [appellante] dat zij in het vervolg graag overleg wil hebben, zich verhoudt tot zijn stelling dat hij toestemming had om de betreffende bomen te vellen. Daarmee heeft hij de stelling dat hij toestemming had, onvoldoende (concreet) onderbouwd, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering op dit punt. Het hof merkt terzijde op dat [geïntimeerde] in dit hoger beroep ook niet een dergelijk (specifiek) bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof gaat voorbij aan de opmerking van [geïntimeerde] dat hulppersonen van [appellante] terdege op de hoogte zouden zijn geweest van zijn activiteiten, maar niet aan de bel hebben getrokken. Uit die stelling volgt immers niet dat [geïntimeerde] toestemming heeft gekregen van [appellante].

Gelet op het vorenstaande staat vast dat [geïntimeerde] zonder toestemming van [appellante] enkele bomen van haar perceel heeft verwijderd, bijna alle struiken en het gras heeft vernield.

8.9

[appellante] vordert als schade voor dit onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] een bedrag van € 6.855,78. Zij heeft die vordering onderbouwd met een voldoende gespecificeerde offerte van “[Tuinman] Tuinprojecten” (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) die sluit op een bedrag van € 6.072,50 exclusief btw en € 6.855,78 inclusief btw. Zij heeft verder als productie 9 bij haar memorie van grieven een verklaring van april 2014 van deze [Tuinman] overgelegd inhoudende, voor zover van belang:

“(…) Ik heb voor mevrouw [appellante] een offerte gemaakt voor de herstelwerkzaamheden voor een bedrag van € 6.072,50 excl. BTW. In deze offerte ben ik niet uitgegaan van de aanleg van een nieuwe of andere tuin, maar van het herstel van de vernielde tuin. Ik ben daarin uitgegaan van de aanplant van 5 nieuwe bomen en dus niet de bomen die sowieso gerooid moesten worden, struiken en andere beplanting in de borders en volledig herstel van het gazon. Ook de kosten van het snoei- en onderhoudswerk dat ik eigenlijk zou gaan verrichten zijn hierin niet meegenomen. Als de offerte zou worden uitgevoerd, dan zou de tuin dezelfde uitstraling hebben als dat ik op 24 september 2011 heb aangetroffen. (…)”.

Uit de verklaring van de heer [Tuinman] leidt het hof af dat na de uitvoering van zijn offerte het perceel van [appellante] er zo veel als mogelijk is weer uitziet alsof de door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige verwijdering niet heeft plaatsgevonden, zodat uitvoering van die offerte leidt tot herstel in de oude toestand.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat de offerte van [Tuinman] “een volledige slag in de lucht” is (pag. 5 conclusie van antwoord, onder het hoofd “
Ad 5”) en dat hij, [geïntimeerde], onder de onjuiste noemer van herstel in oude toestand voor een compleet nieuwe tuinaanleg zou moeten zorgen. Hij heeft echter nagelaten die, door [appellante] met de verklaring van [Tuinman] gemotiveerd weersproken, stelling concreet te onderbouwen. Over de verklaring van [Tuinman] van april 2014 heeft [geïntimeerde] enkel gesteld dat het er op lijkt dat de offerte niet is gemaakt als schadetaxatie gelet op de opmerking van [Tuinman] dat “
Ook de kosten van het snoei- en onderhoudswerk dat ikeigenlijkzou gaan verrichten zijn hierin niet meegenomen”.Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen: gelet op hetgeen [Tuinman] verder in die verklaring heeft gesteld, heeft hij naar het oordeel van het hof met die zin enkel willen zeggen dat hij, [Tuinman], in die taxatie niet heeft opgenomen het bedrag dat [appellante] zou hebben moeten betalen als hij, [Tuinman], snoeiwerkzaamheden zou hebben verricht. Naar het oordeel van het hof doet dat niets af aan de in de offerte wel opgenomen bedragen waarmee herstel in de oude toestand wordt beoogd.

8.1

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep nog opgemerkt dat er sprake was van zeker drie aangetaste of vergroeide dennen, een zwaar aangetaste berk en verwilderd struikgewas. Een ter zake doende conclusie voor wat betreft het gevorderde schadebedrag heeft hij hieraan niet verbonden, zodat het hof aan die opmerking voorbij gaat.

Het hof is van oordeel dat de opmerkingen van [geïntimeerde] over aanplant (te) dicht bij de tuingrens en dat begroeiing verwijderd diende te worden vanwege de plaatsing van een hek en een poort en dat het [geïntimeerde] voorkomt dat [appellante] legalisatie van een zonder vergunning opgerichte voorziening wil bereiken, niet ter zake doende zijn daar waar uitvoering van de offerte leidt tot herstel in oude toestand.

Hoe partijen over en weer die oude (dus voormalige) toestand kwalificeren, is niet relevant omdat in gevallen als het onderhavige het de bedoeling is dat herstel in oude toestand wordt bereikt. Het hof kan dus voorbij gaan aan de opmerkingen van [geïntimeerde] dat sprake was van verwilderd geboomte en struikage en andere opmerkingen over de toestand van het op het perceel van [appellante] aanwezige groen.

8.11

[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat als hij wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan [appellante], dat bedrag moet worden verminderd met € 1.249,87. Dit zijn, aldus [geïntimeerde], de kosten die hij heeft gemaakt ten behoeve van [appellante] c.q. haar bosperceel. Het hof leest dit als een beroep op verrekening. [appellante] heeft deze kosten al in eerste aanleg betwist. Zij heeft aangevoerd dat een door [geïntimeerde] overgelegde factuur op naam staat van een ander dan [geïntimeerde] en dat de overige door [geïntimeerde] gevorderde kosten niet (voldoende) zijn gespecificeerd of niet met stukken zijn onderbouwd. Gelet daarop is de door [geïntimeerde] gestelde vordering niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat het hof voorbijgaat aan het beroep op verrekening. Het hof wijst er bovendien op dat de vordering waarmee [geïntimeerde] wenst te verrekenen, in eerste aanleg is afgewezen, welke afwijzing in dit hoger beroep niet is bestreden.

8.12

Hetgeen [geïntimeerde] overigens nog heeft aangevoerd ter bestrijding van de vordering tot betaling van € 6.855,78, kan als niet relevant buiten beschouwing blijven. De gevorderde wettelijke rente zal, als niet weersproken, worden toegewezen zoals gevorderd.

8.13

[appellante] heeft verder nog betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, niet meer overgelegd dan de brief van mr. Schogt. Die brief bevat niet meer dan een aansprakelijkheidstelling en het verzoek om tot betaling over te gaan. De stelling van [appellante] dat er meer werkzaamheden zijn verricht dan het schrijven van die enkele brief, is door [geïntimeerde] betwist en door [appellante] verder niet concreet onderbouwd. Het hof is van oordeel dat de brief gelet op de inhoud, moet worden gekwalificeerd als een brief in het kader van de instructie van de zaak. Nu de stelling dat er (verder) buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht niet voldoende is onderbouwd, worden de gevorderde buitengerechtelijke kosten als onvoldoende onderbouwd, afgewezen.

8.14

[appellante] heeft tenslotte gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in conventie en reconventie te compenseren. Uit het vorenstaande blijkt dat de vordering in conventie van [appellante] in eerste aanleg ten onrechte niet is toegewezen. Daar waar de vordering van [appellante] in eerste aanleg had moeten worden toegewezen, had [geïntimeerde] als in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld moeten worden, zoals het hof hierna zal doen. De kantonrechter heeft de vordering in reconventie van [geïntimeerde] afgewezen. Gelet op die afwijzing had [geïntimeerde] in reconventie te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat hij ook in reconventie in de proceskosten veroordeeld had moeten worden. Het hof zal hem alsnog in de kosten veroordelen.

8.15

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [appellante] toewijsbaar is. Het vonnis in conventie en de in het vonnis gegeven proceskostenveroordeling in conventie en reconventie zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep.

9.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen in conventie in zijn geheel en in reconventie alleen voor wat betreft de proceskostenveroordeling en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 6.855,78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2011 tot en met de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg in conventie worden begroot op € 309,76 aan verschotten en op € 500,- aan salaris advocaat, in reconventie op € 50,- salaris advocaat, en voor het hoger beroep op € 393,79 aan verschotten en op € 1.264,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.C.J. van Craaikamp en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.