ECLI:NL:GHSHE:2014:4761 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over onderverhuur bedrijfsruimte zonder toes...

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.123.703/01

arrest van 18 november 2014

in de zaak van

[Belegging B.V.] Belegging B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats ],

appellante,

advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen,

tegen:

HDMG Autolease B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats ],

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.A.M. van Exsel te Boxtel,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven (rechtbank Oost-Brabant) gewezen vonnissen van 16 augustus 2012 en 3 januari 2013 tussen appellante - [Belegging B.V.] - als eiseres en geïntimeerde - HDMG - als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 804617/rolnummer 12/708)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het incidenteel vonnis van 10 april 2012.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 1 maart 2013;

- de memorie van grieven van [Belegging B.V.] van 7 mei 2013 met producties 1 tot en met 7;

- de memorie van antwoord van HDMG van16 juli 2013 met producties 1 tot en met 5;

- de akte van [Belegging B.V.] van 27 augustus 2013 met eiswijziging;

- de antwoordakte van HDMG van 8 oktober 2012 met producties 6 tot en met 11;

- het schriftelijk pleidooi op 8 oktober 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd, [Belegging B.V.] met producties 8 en 9, HDMG met producties 12 tot en met 16.

Partijen hebben arrest gevraagd. Een bezwaar van [Belegging B.V.] tegen de akte van HDMG en haar producties 6 tot en met 16 komt hierna aan de orde.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

[Belegging B.V.] is bij appeldagvaarding in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 16 augustus 2012 en het eindvonnis van 3 januari 2013. Haar grieven betreffen mede het incidenteel vonnis van 10 april 2012. Het hof gaat er daarom van uit dat het hoger beroep zich mede tot het vonnis van 10 april 2012 uitstrekt. De wederpartij heeft dat kennelijk ook zo begrepen.

4.2

Bij akte van 27 augustus 2013 heeft [Belegging B.V.] haar eis vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van huurkorting, die los staat van hetgeen eerder in de procedure tussen partijen aan de orde is geweest. Het hof laat deze vermeerderde eis om de volgende redenen buiten beschouwing.

De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar in dit geval zijn dergelijke omstandigheden niet gesteld of gebleken zodat die situatie zich hier niet voordoet.

4.3

Bij brief van 10 oktober 2013 heeft de advocaat van [Belegging B.V.] bezwaar gemaakt tegen de akte van HDMG met de daarbij behorende producties 6 tot en met 11 en tegen het overleggen van de producties 12 tot en met 16 bij de schriftelijke pleitnota van HDMG. De reden daarvoor is dat deze akte en producties eerst op 8 oktober 2013 aan de advocaat van [Belegging B.V.] zijn toegezonden en niet uiterlijk 24 september 2013 zoals bij een schriftelijk pleidooi is vereist. Bij brief van 29 oktober 2013 heeft de advocaat van HDMG deze bezwaren weersproken. Wat de akte en de daarbij gevoegde producties betreft voert hij aan dat deze los staan van het schriftelijk pleidooi. De producties die zijn overgelegd bij de pleitnota betreffen de reactie op de pleitnota van [Belegging B.V.] en konden daarom niet eerder worden overgelegd. Het hof verwerpt de bezwaren ten aanzien van de akte en de daarbij gevoegde producties, aangezien deze akte het antwoord behelst op de akte van [Belegging B.V.] van 27 augustus 2013. Op de rol is HDMG hiertoe in de gelegenheid gesteld. De producties 12 tot en met 16 hebben betrekking op de reactie van HDMG op de pleitnota van [Belegging B.V.], zodat deze niet eerder dan bij die reactie overgelegd behoefden te worden. De akte en de producties 6 tot en met 16 van HDMG behoren daarom tot de gedingstukken. Voor deze producties geldt intussen wel dat [Belegging B.V.] hierop nog niet heeft kunnen reageren, zodat het hof de juistheid daarvan vooralsnog niet kan aannemen.

4.4

Het gaat in deze procedure, kort samengevat, om het volgende.

a) Bij huurovereenkomst van 6 juni 2006 heeft [Belegging B.V.] aan Chrysler Jeep [vestigingsnaam] BV de bedrijfsruimte aan [het adres] te [vestigingsplaats ] verhuurd. Van deze huurovereenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimten in de zin van artikel 7:290 BW Pro (ROZ).

In de huurovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

1.3.

Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als autoshowroom met bijbehorende garagevoorzieningen.

1.4.

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.

3.1.

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 april 2006 en lopende tot 31 maart 2016.

3.2.

Huurder heeft het recht deze overeenkomst gedurende de eerste periode van tien jaar tussentijds op te zeggen tegen 31 maart 2013.

10.4.

Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik af te staan ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.

De ROZ-bepalingen bevatten in artikel 7 een Pro boetebepaling van € 250,= per dag ingeval van niet nakoming door de huurder, na ingebrekestelling door de verhuurder, van de voorschriften in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen en in artikel 8.2 een boetebepaling van twee maal de huur per dag bij overtreding van het verbod in artikel 8.1 om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder het gehuurde te verhuren, onder te verhuren of in gebruik te geven.

Na het faillissement van Chrysler Jeep [vestigingsnaam] BV heeft [huurder 2] BV de hiervoor genoemde huurovereenkomst bij akte tot contractoverneming van 21 oktober 2008 met ingang van 8 september 2008 overgenomen, met welke contractoverneming [Belegging B.V.] als verhuurder heeft ingestemd. Bij brief van 20 juli 2010 heeft [huurder 2] BV de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2013.

Bij overeenkomst tot contractoverneming van 27 oktober 2010 heeft HDMG deze huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2011 overgenomen. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 2. HDMG Lease zal alle voor huurder uit de huurovereenkomst voortkomende verplichtingen nauwgezet nakomen. Het is partijen bekend dat de voorheen door [huurder 2] in het gehuurde uitgeoefende bedrijfsactiviteiten worden verplaatst binnen de gemeente Eindhoven. HDMG Lease zal er echter voor zorgdragen dat met name het feitelijk gebruik van het gehuurde als autoshowroom zal worden voortgezet, zodat geen negatieve wijziging ontstaat ten aanzien van de uitstraling van het gehuurde.

Artikel 3. Gebruik door derden in welke aard of vorm dan ook is slechts toegestaan na voorafgaande toestemming van verhuurder. HDMG Lease zal geen gebruik door derden voorstellen dat objectief gezien een mindere uitstraling kent dat het huidige gebruik van het gehuurde (zoals verkoop van tweede hands automobielen in een lager marktsegment).

Artikel 4. [huurder 1], [huurder 3] Motors en [huurder 2] zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens verhuurder voor de correcte nakoming door HDMG Lease van alle voor huurder uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het is hierbij volstrekt ter vrije beoordeling van verhuurder of hij [huurder 1], [huurder 3] Motors, [huurder 2] dan wel meerdere van deze partijen tegelijk terzake aanspreekt in enig voorkomend geval.

Op 1 januari 2011 heeft HDMG de exploitatie van het gehuurde gestaakt en haar bedrijfsactiviteiten verplaatst naar [het adres] (Autowijk) te [plaats]. HDMG heeft de showroom in het gehuurde volledig leeggehaald.

In juni 2011 heeft HDMG Action Nederland BV voorgedragen als nieuwe huurder voor het gehuurde. [Belegging B.V.] heeft onderhandelingen met Action Nederland BV gevoerd om te komen tot een contractsoverneming inzake het gehuurde. In dat verband heeft [Belegging B.V.] op 7 juli 2011 een overeenkomst tot contractoverneming aan onder meer HDMG, [huurder 2] BV, [huurder 1] BV en [huurder 3] Motors BV voorgelegd; HDMG heeft deze overeenkomst niet getekend. Voorwaarde voor het aangaan van die overeenkomst tot contractoverneming was het sluiten van een huurovereenkomst tussen [Belegging B.V.] en Action Nederland BV vóór 15 september 2011. Die voorwaarde is niet (tijdig) vervuld; de overeenkomst is ontbonden.

Voordat de onderhandelingen met Action Nederland BV afgerond waren, heeft HDMG bij e-mail van 23 november 2011 aan [Belegging B.V.] meegedeeld dat zij het gehuurde van 1 december 2011 tot en met 31 maart 2013 zou kunnen (onder)verhuren voor een prijs van € 6.500,= exclusief BTW per maand. HDMG heeft voorts bericht dat zij op de hoogte is van het feit dat [Belegging B.V.] nog steeds in onderhandeling is met Action Nederland BV, maar dat dit voor haar nog uiterst ongewis is, aangezien de gesprekken al vanaf ongeveer juni lopen en dat zij niet langer kan wachten en dus moet schakelen.

Bij e-mail van 23 november 2011 heeft [Belegging B.V.] aan HDMG meegedeeld dat een andere huurder alleen het huurcontract kan overnemen indien die huurder de daarbij behorende voorwaarden accepteert. Tevens is [Belegging B.V.] van mening dat de eerstkomende twee weken van onderhandelen met Action Nederland BV afgewacht dienen te worden.

Bij e-mail van 30 november 2011 heeft HDMG aan [Belegging B.V.] voorgesteld om de door haar gevonden onderhuurder te accepteren. Bij e-mail van dezelfde datum heeft [Belegging B.V.] aan HDMG bericht dat zij daartoe niet bereid is omdat zij eerst wil weten wie de onderhuurder is en zij eerst een en ander juridisch wil uitzoeken en op papier zetten. Tevens heeft [Belegging B.V.] HDMG erop gewezen dat mogelijk problemen met de gemeente Eindhoven te voorzien zijn en dat [Belegging B.V.] dat risico niet wenst te lopen. Voorts heeft [Belegging B.V.] aan HDMG te kennen gegeven dat zij geen toestemming verleent voor de onderhuurovereenkomst tussen HDMG en de door HDMG voorgestelde onderhuurder en heeft [Belegging B.V.] HDMG gewaarschuwd dat als zij een contract gaat tekenen met de door haar voorgestelde onderhuurder dat volledig voor eigen risico van HDMG dient te komen.

Op 2 december 2011 heeft HDMG aan [Belegging B.V.] laten weten dat zij een onderverhuurovereenkomst heeft gesloten onder voorbehoud van goedkeuring van [Belegging B.V.] met Egomar VOF, waarvan de expiratiedatum 31 maart 2013 is. HDMG heeft [Belegging B.V.] verzocht alsnog toestemming te verlenen voor die onderverhuurovereenkomst. Bij e-mail van 2 december 2011 weigert [Belegging B.V.] nogmaals haar toestemming daarvoor te verlenen.

Bij brief van 14 december 2011 heeft [Belegging B.V.] HDMG meegedeeld dat HDMG het gehuurde onderverhuurd heeft zonder toestemming van [Belegging B.V.] en dat HDMG op grond van artikel 8.1. van de algemene voorwaarden vanaf 1 december 2011 een boete verbeurt gelijk aan twee maal de huurpenningen per dag. Tevens heeft [Belegging B.V.] HDMG gesommeerd om alle goederen die toebehoren aan de onderhuurder (Egomar VOF) te verwijderen en haar aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade.

Bij brief van 19 december 2011 heeft de advocaat van HDMG de aansprakelijkheid van HDMG van de hand gewezen en zich op het standpunt gesteld dat HDMG zich aan alle contractuele bepalingen gehouden heeft en geen boetes aan [Belegging B.V.] verbeurd heeft.

Bij brief van 22 december 2011 heeft de advocaat van [Belegging B.V.] HDMG gesommeerd om het gehuurde uiterlijk op 7 januari 2012 weer als showroom ingericht te hebben en te houden, alsmede te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris, zodat aan de in de huurovereenkomst overeengekomen uitstraling (als showroom) is voldaan.

[Belegging B.V.] heeft bij dagvaarding van 20 januari 2012 een kort geding tegen Egomar VOF aanhangig gemaakt . Bij vonnis van 23 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, de vordering van [Belegging B.V.] tot ontruiming van het gehuurde door Egomar VOF toegewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Egomar VOF heeft [Belegging B.V.] hierop een regeling voorgesteld, zoals weergegeven in de brief van de advocaat van Egomar VOF van 2 april 2012, die door [Belegging B.V.] is afgewezen. Egomar VOF heeft de bedrijfsruimte per 1 april 2012 ontruimd.

[Belegging B.V.] heeft voor de bedrijfsruimte inmiddels een (principe-) huurovereenkomst met Action Nederland BV gesloten.

4.5

Bij dagvaarding van 12 januari 2012 heeft [Belegging B.V.] de onderhavige procedure tegen HDMG aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [Belegging B.V.] dat HDMG sinds 7 januari 2012 in verzuim is met haar verplichting om het gehuurde als autoshowroom met garagevoorzieningen in te richten en ingericht te houden, zodat HDMG op grond van artikel 7 van Pro de ROZ-bepalingen een boete van € 250,= per dag verbeurt. Verder stelt [Belegging B.V.] dat HDMG zonder de vereiste toestemming de bedrijfsruimte heeft onderverhuurd aan Egomar VOF, zodat HDMG vanaf 1 december 2012 op grond van artikel 8.2 van de ROZ-bepalingen een boete van € 685,= exclusief btw per dag verbeurt.

[Belegging B.V.] vorderde in verband hiermee in de hoofdzaak, samengevat:

een verbod om het bedrijfspand aan Egomar VOF te verhuren, op verbeurte van een dwangsom;

een gebod om het bedrijfspand weer in te richten als autoshowroom met garagevoorziening, op verbeurte van een dwangsom;

veroordeling van HDMG tot betaling van de contractuele boete ex artikel 8.2 van de ROZ-bepalingen;

veroordeling van HDMG tot betaling van de contractuele boete ex artikel 7 van Pro de ROZ-bepalingen;

veroordeling van HDMG tot betaling van schadevergoeding wegens de onderhuur en het niet inrichten als autoshowroom, voor zover deze hoger is dan de verbeurde en te verbeuren boetes, op te maken bij staat;

veroordeling van HDMG tot betaling van de wettelijke rente over de verschillende bedragen;

veroordeling van HDMG tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeling van HDMG in de proceskosten met nakosten.

4.6

Daarnaast vorderde [Belegging B.V.] bij wege van voorlopige voorziening:

een verbod om het bedrijfspand aan Egomar VOF te verhuren, op verbeurte van een dwangsom;

een gebod om het bedrijfspand weer in te richten als autoshowroom met garagevoorziening, op verbeurte van een dwangsom;

veroordeling van HDMG in de kosten van het incident.

Na een mondelinge behandeling van deze vorderingen heeft de kantonrechter bij incidenteel vonnis van 10 april 2012 onderdeel
1.ervan toegewezen, de proceskosten in het incident tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.7

Bij tussenvonnis van 16 augustus 2012 heeft de kantonrechter [Belegging B.V.] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de brief van 2 april 2012 (hiervoor in 4.4 vermeld onder m) en de consequenties daarvan. Bij eindvonnis van 3 januari 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid waartoe contractspartijen jegens elkaar gehouden zijn, in dit geval meebrengt dat een verhuurder zich openstelt voor een overleg als Egomar VOF blijkbaar wilde openen, aangezien dat mogelijk gunstige gevolgen voor HDMG zou hebben gehad. [Belegging B.V.] heeft zich evenwel voor dat overleg afgesloten en daarmee de tempering van de financiële gevolgen voor HDMG op voorhand onmogelijk gemaakt, aldus de kantonrechter. Dit heeft naar het oordeel van de kantonrechter tot gevolg dat [Belegging B.V.] geen aanspraak kan maken op de boetes; deze worden tot nihil gematigd. Onderdeel
1.van de vorderingen van [Belegging B.V.], het verbod op verhuur aan Egomar VOF, is bij dit eindvonnis net als in het incidentele vonnis toegewezen, de overige vorderingen zijn afgewezen met compensatie van de proceskosten. Tegen de toewijzing in beide vonnissen van dit onderdeel is niet incidenteel geappelleerd zodat deze vonnissen in ieder geval op dit punt is stand blijven en dit onderwerp verder niet aan de orde komt.

4.8

Met grief 1 voert [Belegging B.V.] aan dat de kantonrechter in de drie vonnissen heeft nagelaten de feiten vast te stellen. Hiervoor is weergegeven van welke feiten het hof uitgaat (r.o. 4.4), zodat deze klacht verder geen bespreking behoeft. De grief leidt in ieder geval niet tot een andere beslissing, zodat deze wordt verworpen. Wat betreft het tussenvonnis van 16 augustus 2012 was dit de enige grief, zodat dit vonnis zal worden bekrachtigd.

4.9

De grieven 2 en 5 betreffen de afwijzing van onderdeel
2.van de vorderingen van [Belegging B.V.], zowel in de hoofdzaak als in het incident, inzake de herinrichting van de showroom. De grieven 6 tot en met 9 betreffen het oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde boetes tot nihil gematigd dienen te worden. De overige grieven betreffen de beslissingen over de proceskosten en de dicta van het incidentele vonnis en het eindvonnis. Het hof zal de

kwesties die door de grieven aan de orde zijn gesteld, achtereenvolgens behandelen.

4.1

Voor zover de grieven mede betrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen inzake verdere schadevergoeding (onderdeel
5.) en buitengerechtelijke incassokosten (onderdeel
7.) worden deze hier reeds verworpen, aangezien deze vorderingen als onvoldoende onderbouwd niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen.

De inrichting van het bedrijfspand als showroom

4.11

Op grond van artikel 2 van Pro de overeenkomst tot contractoverneming van 27 oktober 2010 rustte op HDMG met ingang van 1 januari 2011 de verplichting om er voor te zorgen dat met name het feitelijk gebruik van het gehuurde als autoshowroom zou worden voortgezet, dit ter voorkoming van een negatieve wijziging in de uitstraling van het gehuurde. Op het moment dat dit werd afgesproken, was het duidelijk dat de bedrijfsactiviteiten zelf werden verplaatst naar elders in [plaats]. Dit blijkt eveneens uit genoemde bepaling. Partijen verschillen van mening in welk tempo vervolgens het bedrijfspand werd leeggehaald, volgens HDMG reeds begin 2011, volgens [Belegging B.V.] allengs in de loop van de eerste helft van 2011. Het ligt voor de hand dat dit niet lang geduurd zal hebben aangezien HDMG haar bedrijfsactiviteiten elders had. Dit blijkt ook uit de overwegingen die zijn opgenomen in het voorstel voor een overeenkomst tot contractoverneming van [Belegging B.V.] van 7 juli 2011. Hierin is onder meer opgenomen dat ‘het feitelijk gebruik van het gehuurde inmiddels aanzienlijk is beperkt’. In feite was het gehuurde op dat moment in het geheel niet in gebruik en waren partijen in afwachting van de resultaten van de onderhandelingen met Action Nederland BV die door HDMG in juni 2011 was aangedragen als nieuwe huurder. De strekking van de door [Belegging B.V.] voorgestelde overeenkomst was kennelijk om zich ervan te verzekeren dat zij tot 1 april 2013, wanneer de huurovereenkomst met HDMG afliep, de vastgestelde huur zou ontvangen. Andere dan financiële verplichtingen aan de zijde van HDMG worden hierin niet vermeld. Tussen het moment van dit voorstel van [Belegging B.V.], dat door HDMG niet werd aanvaard en vervolgens op 15 september 2011 kwam te vervallen, en het moment dat [Belegging B.V.] HDMG bij brief van 22 december 2011 aanschreef over het gebruik van het gehuurde als autoshowroom met garagevoorziening ligt de periode dat HDMG ondanks de weigering van [Belegging B.V.] met Egomar VOF als onderhuurder in zee ging. Om de boetebepaling van artikel 7 van Pro de ROZ-bepalingen in werking te stellen was een ingebrekestelling vereist. De brief van [Belegging B.V.] van 22 december 2011 houdt die ingebrekestelling in. Op zich bestond op dat moment voor HDMG nog de verplichting om het gehuurde als autoshowroom te gebruiken. Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben afgesproken dat deze zou komen te vervallen. Het hof merkt hierbij op dat een verplichting tot het in stand houden van een garagevoorziening, zoals [Belegging B.V.] ook vordert, in de desbetreffende bepaling niet is opgenomen, zodat daarvoor geen grond bestaat.

Inmiddels was evenwel een nieuwe situatie ontstaan: het streven van [Belegging B.V.] was erop gericht Action Nederland BV als nieuwe huurder binnen te halen, in welk streven zij gezien de door haar overgelegde overeenkomsten kennelijk uiteindelijk ook is geslaagd. Het bedrijfspand stond intussen al geruime tijd leeg, zonder dat dit voor [Belegging B.V.] aanleiding was geweest om HDMG daarop aan te spreken. Onder deze omstandigheden is een beroep op de verplichting van HDMG om alsnog opnieuw een autoshowroom in het bedrijfspand in te richten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dat betekent dat de vordering tot herinrichting, die inmiddels in ieder geval door de tijd is achterhaald, en de hiermee verband houdende vordering op grond van de boetebepaling van artikel 7 van Pro de ROZ-bepalingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Ook overigens ziet het hof in hetgeen [Belegging B.V.] heeft aangevoerd geen voldoende grond voor toepassing van deze boetebepaling. De grieven 2 en 5 worden daarom verworpen.

De onderhuur aan Egomar VOF

4.12

Anders is het gesteld met het beroep door [Belegging B.V.] op de boetebepaling van artikel 8.2 van ROZ-bepalingen (onderdeel
3.van de vorderingen van [Belegging B.V.]). Uit de e-mailwisseling van 23 november 2011 tot en met 2 december 2011, hiervoor onder 4.4 kort weergegeven, blijkt dat HDMG zich eigenmachtig van een huurder heeft voorzien, terwijl zij wist dat [Belegging B.V.] in onderhandeling was met Action Nederland BV. Artikel 8.1 van de ROZ-bepalingen vereist voor een huurovereenkomst als HDMG met Egomar VOF wilde sluiten een voorafgaande schriftelijke toestemming van [Belegging B.V.]. Het ligt voor de hand dat het voor een verhuurder van groot belang is inzicht te hebben in het gebruik dat van zijn bedrijfspand gemaakt gaat worden en dat hij daar zeggenschap over wenst te hebben. Het vereiste van een voorafgaande schriftelijke toestemming van de kant van de verhuurder biedt de verhuurder daartoe bij uitstek de mogelijkheid. Het is niet aan de zittende huurder om zelfstandig te beoordelen of een bepaalde onderhuurder een geschikte en voor de verhuurder aanvaardbare partij is; dat is aan de verhuurder zelf. Door dit vereiste te negeren heeft HDMG welbewust het risico genomen dat [Belegging B.V.] tegen de komst van Egomar VOF zou optreden, zoals [Belegging B.V.] ook met succes heeft gedaan door het aanhangig maken van een kort geding. HDMG heeft aldus gehandeld in strijd met artikel 8.1 van de ROZ-bepalingen, zodat zij zonder verdere ingebrekestelling de boet van artikel 8.2 verschuldigd is geworden. Hetgeen door HDMG aan verweer naar voren is gebracht rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat [Belegging B.V.] geen beroep op deze bepalingen zou toekomen.

4.13

Een dergelijke boete op grond van artikel 8.2 van de ROZ-bepalingen kan op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro worden gematigd, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is. De maatstaf in artikel 6:94 lid 1 BW Pro brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen en de hoedanigheid van partijen. Wat de aard van de overeenkomst betreft: het gaat hier om het zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder onderverhuren van een bedrijfsruimte. De bepaling houdt in een boete van tweemaal de geldende huur per dag, hetgeen volgens [Belegging B.V.] over de periode van 1 december 2011 tot en met 2 april 2012 neerkomt op een bedrag van € 99.490,02. HDMG betwist deze berekening op zich niet, maar gaat uit van een periode van drie maanden hetgeen zou neerkomen op een bedrag van € 73.393,68.

Dit laatste is niet juist, aangezien de periode dat Egomar VOF het pand in gebruik had duurde van 1 december 2011 tot en met 1 april 2012. Uitgaande van de tussen partijen vaststaande huurprijs maal twee, komt dit uit op een bedrag van € 98.673,73. De boetebepaling is opgenomen in de ROZ-bepalingen die voor de huur van dergelijke bedrijfsruimten algemeen gebruikelijk zijn, zodat ook de inhoud van deze boetbepaling (tweemaal de geldende huur) als algemeen gebruikelijk kan worden aangemerkt. Wat de verhouding tussen hoogte van deze boete en de werkelijk geleden schade heeft te gelden dat omtrent eventuele werkelijk geleden schade niets is gesteld of gebleken. HDMG is gedurende de resterende huurperiode de volledige huur aan [Belegging B.V.] blijven betalen, ook in de tijd dat Egomar VOF het pand in gebruik had. Met betrekking tot de hoedanigheid van partijen zijn geen omstandigheden naar voren gebracht die in dit verband relevant zijn. Wat betreft de omstandigheden waaronder artikel 8.2 van de ROZ-bepalingen is ingeroepen, neemt het hof in aanmerking dat HDMG wist dat zij toestemming van [Belegging B.V.] behoefde en dat [Belegging B.V.] die toestemming niet wilde geven. Door desondanks de overeenkomst met Egomar VOF aan te gaan heeft HDMG het risico genomen dat [Belegging B.V.] een beroep zou doen op de boetebepaling, welk risico zich heeft verwezenlijkt. Voor het overige zijn geen omstandigheden gebleken die relevant zijn voor de beoordeling van het beroep op matiging. Van de hiervoor vermelde omstandigheden spreekt alleen de verhouding tussen de werkelijk geleden schade en de hoogte van de boete in het voordeel van matiging. Dat is naar het oordeel van het hof onvoldoende om bij toepassing van de hiervoor vermelde maatstaf het beroep op matiging te honoreren.

4.14

Met betrekking tot het incidenteel vonnis van 10 april 2012 leidt het voorgaande tot de slotsom dat de toewijzing van onderdeel
1.en de afwijzing van onderdeel
2.van de vorderingen in stand blijven, zodat ook de compensatie van kosten in dat vonnis in stand blijft. Dit laatste betekent dat de grieven 2 en 3 falen.

4.15

Met betrekking tot het eindvonnis van 3 januari 2013 leidt het voorgaande tot de slotsom dat de toewijzing van onderdeel
1.en de afwijzing van de onderdelen
2.,
4.,
5., en
7.in stand blijven. Onderdeel
3.zal worden toegewezen als na te melden, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd bij onderdeel
6.In zoverre slagen de grieven 6, 7, 8, 9 en 11. Dit resultaat brengt mee dat de compensatie van kosten in eerste aanleg in stand blijft, zodat onderdeel
8.wordt afgewezen en de grieven 10 en 12 worden verworpen.

4.16

In hoger beroep zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten daarvan tussen hen zal compenseren.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het incidenteel vonnis van 10 april 2012 en het tussenvonnis van 16 augustus 2012;

vernietigt het eindvonnis van 3 januari 2013 voor zover daarbij de vordering op grond van artikel 8.2 van de ROZ-bepalingen is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt HDMG om aan [Belegging B.V.] te betalen een bedrag van € 98.673,73 aan verbeurde boetes op grond van artikel 8.2 van de ROZ-bepalingen, dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de boetes opeisbaar zijn geworden tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het eindvonnis van 3 januari 2013 voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2014.