Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.070.019/02
arrest van 4 november 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen [appellant],
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen [appellant],
advocaat: mr. P.G.C.P. Smits te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen [geïntimeerde],
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen [geïntimeerde],
advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 september 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 256535/CV EXPL 09-4112 gewezen vonnis van 7 april 2010.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 7 september 2010 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2010;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;
- de akte van [geïntimeerde] met producties.;
- de antwoordakte van [appellant] met productie.
- de antwoordakte van [appellant] met productie.
Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De gronden van het hoger beroep
In principaal en incidenteel appel
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
7.De beoordeling
In principaal en incidenteel appel
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. a) [geïntimeerde] is eigenaar en bewoner van de woning aan de [adres] te [woonplaats] en [appellant] is eigenaar van het perceel aan de [perceel] te [plaats].
b) In de voortuin van het perceel van [appellant], die gelegen is naast de woning van [geïntimeerde], bevindt zich binnen de door artikel 5:42 lid 2 BW verboden afstand van de erfgrens een conifeer.
c) Een in opdracht van [geïntimeerde] door CED Nomex (behandelaar: [behandelaar van CED Nomex]) opgemaakt rapport d.d. 6 april 2009 houdt onder meer het volgende in:
(….)Aan de hand van de door u gestelde vragen kunnen wij u als volgt informeren.
Zichtbaar is dat de aanwezige bestrating in de voortuin[van [geïntimeerde]; toevoeging Hof]
, grindtegels van 400 x 400 mm, omhoog gedrukt worden en oneffen zijn komen te liggen. Bij het verwijderen van de tegels, tot zeker 2 meter van de conifeer vandaan, is de wortelgroei onder de bestrating zichtbaar (zie foto 1). Bij het volgen van de wortels is duidelijk zichtbaar dat deze van de bewuste conifeer van de wederpartij zijn. Doordat een gemetselde tuinmuur van de wederpartij zelf deels ontzet raakt (zie foto 4) drukt deze de naastliggende gemetselde muur van cliënt naar het souterrain enigszins weg. Ook een aanwezige struik in de voortuin van de wederpartij drukt met zijn wortels tegen het muurtje langs de trap naar het souterrain. Deze muur staat inmiddels scheef en vertoont op diverse plaatsen scheurvorming (zie foto 5).Inmiddels gaat de schade verder, de gemetselde tuinmuur van cliënt langs het trottoir begint ook scheurvorming te vertonen (zie foto 8)[welke evenwel ontbreekt; toevoeging Hof] (…).
Als de wortelgroei doorzet bestaat ons inziens de kans dat de rond gemetselde bloembak bij de voordeur ook gebreken gaat vertonen.De wortelgroei ontstaat vanuit de conifeer in de voortuin van de wederpartij (zie foto 9)[welke foto eveneens ontbreekt; toevoeging Hof]
. Deze conifeer met een hoogte van circa 5 meter staat vanuit het hart op 91 centimeter uit de erfgrens met cliënt. De leeftijd van de conifeer schatten wij tussen de 10 en 15 jaar oud.De kosten van herstel van het gemetselde muurtje naar het souterrain bedraagt ons inziens e. 1.050,00 exclusief BTW.(…)Het is niet volledig te bepalen of al het materiaal hergebruikt kan worden (…) Het is dus mogelijk dat deze kosten iets hoger uitvallen.De kosten van herstel van de bestrating in de voortuin bedraagt ons inziens e. 725,00 exclusief BTW. (…)Na het aanbrengen van een zandpakket kunnen de bestaande tegels weer aangebracht worden (…).De schade aan het gemetselde muurtje langs het trottoir is lastig te bepalen.( …) hoe langer men wacht des te groter de schade. De schade zoals die nu zichtbaar is kan hersteld worden door de gescheurde voeg tussen de muur van cliënt en de wederpartij te verwijderen en te herstellen. De kosten van dit herstel bedraagt ons inziens e. 215,00 exclusief BTW. Herstel is alleen zinvol als de wortels zijn verwijderd. (…)De schade verergert ons inziens nog steeds. (…)”
, grindtegels van 400 x 400 mm, omhoog gedrukt worden en oneffen zijn komen te liggen. Bij het verwijderen van de tegels, tot zeker 2 meter van de conifeer vandaan, is de wortelgroei onder de bestrating zichtbaar (zie foto 1). Bij het volgen van de wortels is duidelijk zichtbaar dat deze van de bewuste conifeer van de wederpartij zijn. Doordat een gemetselde tuinmuur van de wederpartij zelf deels ontzet raakt (zie foto 4) drukt deze de naastliggende gemetselde muur van cliënt naar het souterrain enigszins weg. Ook een aanwezige struik in de voortuin van de wederpartij drukt met zijn wortels tegen het muurtje langs de trap naar het souterrain. Deze muur staat inmiddels scheef en vertoont op diverse plaatsen scheurvorming (zie foto 5).Inmiddels gaat de schade verder, de gemetselde tuinmuur van cliënt langs het trottoir begint ook scheurvorming te vertonen (zie foto 8)[welke evenwel ontbreekt; toevoeging Hof] (…).
Als de wortelgroei doorzet bestaat ons inziens de kans dat de rond gemetselde bloembak bij de voordeur ook gebreken gaat vertonen.De wortelgroei ontstaat vanuit de conifeer in de voortuin van de wederpartij (zie foto 9)[welke foto eveneens ontbreekt; toevoeging Hof]
. Deze conifeer met een hoogte van circa 5 meter staat vanuit het hart op 91 centimeter uit de erfgrens met cliënt. De leeftijd van de conifeer schatten wij tussen de 10 en 15 jaar oud.De kosten van herstel van het gemetselde muurtje naar het souterrain bedraagt ons inziens e. 1.050,00 exclusief BTW.(…)Het is niet volledig te bepalen of al het materiaal hergebruikt kan worden (…) Het is dus mogelijk dat deze kosten iets hoger uitvallen.De kosten van herstel van de bestrating in de voortuin bedraagt ons inziens e. 725,00 exclusief BTW. (…)Na het aanbrengen van een zandpakket kunnen de bestaande tegels weer aangebracht worden (…).De schade aan het gemetselde muurtje langs het trottoir is lastig te bepalen.( …) hoe langer men wacht des te groter de schade. De schade zoals die nu zichtbaar is kan hersteld worden door de gescheurde voeg tussen de muur van cliënt en de wederpartij te verwijderen en te herstellen. De kosten van dit herstel bedraagt ons inziens e. 215,00 exclusief BTW. Herstel is alleen zinvol als de wortels zijn verwijderd. (…)De schade verergert ons inziens nog steeds. (…)”
d) De kosten van het onder c) weergegeven rapport van CED Nomex bedroegen € 746,13 (inclusief BTW).
e) Een in opdracht van [appellant] door [expert] BV (hierna: [expert]) opgemaakt rapport d.d. 15 juni 2010 heeft als opschrift:
“Technisch rapport betreffende de scheurvorming in een tuinmuur tussen twee woningen (…)”en houdt onder meer in:
“Technisch rapport betreffende de scheurvorming in een tuinmuur tussen twee woningen (…)”en houdt onder meer in:
(…)In opdracht van (..) [appellant] (…) is (…) een analyse gemaakt voor de bouwkundig-constructieve staat van een tuinmuur tussen de woningen (…) Er zijn scheuren geconstateerd in de betreffende tuinmuur.(…)Het doel van de inspectie is, om de oorzaak te achterhalen van de geconstateerde scheur.(…)Naast de bestaande in steens metselwerk opgetrokken tuinmuur[het hof begrijpt: de te onderzoeken tuinmuur op het perceel van [appellant]]
is een trap naar de kelder gemaakt, met aan de tuinmuurzijde een halfsteens muur als keermuur[het hof begrijpt: het muurtje aan de zijde van [geïntimeerde]]
. De erfgrens ligt precies op de buitenzijde van de in steens metselwerk opgetrokken tuinmuur[naar het hof uit figuur 1 in het rapport begrijpt: tussen de steens en de halfsteens muur in]
.(…)Aan de voorzijde van de tuinmuur staat een grote conifeer (ca. 7 á 8m hoog (….))Conclusie(..)Als keerwand is een halfsteens muur opgetrokken, die alleen ingeklemd is in de trap[het hof begrijpt: naar de kelder van [geïntimeerde]]
/fundering. Uit bovenstaande berekening blijkt, dat een halfsteens keermuur niet voldoet aan de huidige voorschriften. Dit kan een gevaarlijke situatie opleveren. (…) Door het eigen gewicht van de grond en de (mogelijk) aanwezige bovenbelasting wordt de keerwand naar binnen (richting trap) geduwd. (…) Indien een deugdelijke keerwand was gebouwd, was de schade naar alle waarschijnlijkheid niet opgetreden. De scheur in de tuinmuur aan de trottoirzijde kan meerdere oorzaken hebben (o.a. thermische uitzetting/krimp). (…)Advies(…)Verwijder de bestaande keerwand (…) en plaats een nieuwe keerwand die voldoet aan de voorschriften. (…)Het afbreken en het opnieuw opmetselen van de halfsteens keerwand in combinatie met het kappen van de conifeer is niet voldoende. De oorzaak wordt hiermee niet weggenomen (…)De voeg bij het scheurtje in de tuinmuur aan de trottoirzijde kan uitgekapt worden en kan worden gevuld met een elastisch blijvende kit.(…)”
is een trap naar de kelder gemaakt, met aan de tuinmuurzijde een halfsteens muur als keermuur[het hof begrijpt: het muurtje aan de zijde van [geïntimeerde]]
. De erfgrens ligt precies op de buitenzijde van de in steens metselwerk opgetrokken tuinmuur[naar het hof uit figuur 1 in het rapport begrijpt: tussen de steens en de halfsteens muur in]
.(…)Aan de voorzijde van de tuinmuur staat een grote conifeer (ca. 7 á 8m hoog (….))Conclusie(..)Als keerwand is een halfsteens muur opgetrokken, die alleen ingeklemd is in de trap[het hof begrijpt: naar de kelder van [geïntimeerde]]
/fundering. Uit bovenstaande berekening blijkt, dat een halfsteens keermuur niet voldoet aan de huidige voorschriften. Dit kan een gevaarlijke situatie opleveren. (…) Door het eigen gewicht van de grond en de (mogelijk) aanwezige bovenbelasting wordt de keerwand naar binnen (richting trap) geduwd. (…) Indien een deugdelijke keerwand was gebouwd, was de schade naar alle waarschijnlijkheid niet opgetreden. De scheur in de tuinmuur aan de trottoirzijde kan meerdere oorzaken hebben (o.a. thermische uitzetting/krimp). (…)Advies(…)Verwijder de bestaande keerwand (…) en plaats een nieuwe keerwand die voldoet aan de voorschriften. (…)Het afbreken en het opnieuw opmetselen van de halfsteens keerwand in combinatie met het kappen van de conifeer is niet voldoende. De oorzaak wordt hiermee niet weggenomen (…)De voeg bij het scheurtje in de tuinmuur aan de trottoirzijde kan uitgekapt worden en kan worden gevuld met een elastisch blijvende kit.(…)”
f) Op het hiervoor genoemde rapport van [expert] heeft EMN Expertise (blijkens de aanhef van het rapport:
“a CED company”; hierna: CED) namens [geïntimeerde] bij rapport van 17 juli 2012 gereageerd. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“a CED company”; hierna: CED) namens [geïntimeerde] bij rapport van 17 juli 2012 gereageerd. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Dat de ontzetting van de keerwand van[[geïntimeerde]]
ook de scheuren in de (…) tuinmuur langs de straatzijde heeft veroorzaakt, zoals[[appellant]]
suggereert, is ons inziens zeker niet aan de orde. De keerwand en de (…) tuinmuur hebben in het geheel geen relatie met elkaar. Op onderstaande foto is links de beëindiging van de keerwand zichtbaar en rechts de tuinmuur langs de straatzijde. Wel zichtbaar is dat de tuinmuur van[[appellant]]
aansluit op de tuinmuur langs de straatzijde van[[geïntimeerde]]
. Zoals de tuinmuur van[[appellant]]
de keerwand ontzet, wordt ook de tuinmuur langs de straatzijde ontzet.(…)”
ook de scheuren in de (…) tuinmuur langs de straatzijde heeft veroorzaakt, zoals[[appellant]]
suggereert, is ons inziens zeker niet aan de orde. De keerwand en de (…) tuinmuur hebben in het geheel geen relatie met elkaar. Op onderstaande foto is links de beëindiging van de keerwand zichtbaar en rechts de tuinmuur langs de straatzijde. Wel zichtbaar is dat de tuinmuur van[[appellant]]
aansluit op de tuinmuur langs de straatzijde van[[geïntimeerde]]
. Zoals de tuinmuur van[[appellant]]
de keerwand ontzet, wordt ook de tuinmuur langs de straatzijde ontzet.(…)”
g) De kosten van de onder f) weergegeven reactie van CED bedragen € 282,63 (inclusief BTW).
h) [expert] heeft bij brief van 22 november 2012 op de reactie van CED gereageerd. Onder meer stelt [expert] in die brief:
“In de rapportage van[CED]
op blz 3 wordt gesteld dat of de keerwand deugdelijk of niet is van ondergeschikt belang is.Dit is de oorzaak van het probleem en daarom van wezenlijk belang.(…)Doordat de keerwand niet voldoet en daardoor fors vervormt, kan andere scheuren/schade ontstaan (…)”
h) [expert] heeft bij brief van 22 november 2012 op de reactie van CED gereageerd. Onder meer stelt [expert] in die brief:
“In de rapportage van[CED]
op blz 3 wordt gesteld dat of de keerwand deugdelijk of niet is van ondergeschikt belang is.Dit is de oorzaak van het probleem en daarom van wezenlijk belang.(…)Doordat de keerwand niet voldoet en daardoor fors vervormt, kan andere scheuren/schade ontstaan (…)”
i) Een brief van hoveniersbedrijf ’t Swarte Schaep (hierna: het hoveniersbedrijf) van 20 juni 2010 aan [appellant] houdt onder meer in:
“(…)Deze conifeer wordt goed onderhouden en is gezond.Er zijn geen wortels zichtbaar.(…)Het kan zijn dat er wortels doorschieten.(…)in dit geval lijkt het me hoogst onwaarschijnlijk dat de wortels bij de buurman doorschieten.Gezien de situatie van de boom, deze staat een halve meter hoger als naast gelegen perceel en een wortel zoekt meestal de weg van de minste weerstand. (…)”
j) Op een factuur van tuincentrum en hoveniersbedrijf [tuincentrum en hoveniersbedrijf] B.V. (hierna: [tuincentrum en hoveniersbedrijf]) van 30 juni 1982 is vermeld de levering van een
“Cham. laws. Stewartii”.Blijkens een print van de website “
gardensandplants.com” gaat het hierbij om een conifeer genaamd
Lawson cypress.
“Cham. laws. Stewartii”.Blijkens een print van de website “
gardensandplants.com” gaat het hierbij om een conifeer genaamd
Lawson cypress.
7.2.
[geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en betaling gevorderd van
1) € 2.368,10 (zijnde het totaal van de sub 7.1.c. genoemde herstelkosten, inclusief BTW);
2) €746,13 (de kosten van het rapport van CED Nomex);
3) buitengerechtelijke kosten ad € 535,50;
4) de wettelijke rente over 1) en 2);
Voorts vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot 5) blijvende verwijdering van de conifeer en de wortelgroei op straffe van een dwangsom alsmede een gebod aan [appellant] om na die verwijdering geen beplanting binnen de door artikel 5:42 BW verboden zone te plaatsen, eveneens op straffe van een dwangsom en 6) veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Voorts vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot 5) blijvende verwijdering van de conifeer en de wortelgroei op straffe van een dwangsom alsmede een gebod aan [appellant] om na die verwijdering geen beplanting binnen de door artikel 5:42 BW verboden zone te plaatsen, eveneens op straffe van een dwangsom en 6) veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
7.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
7.4.
De rechtbank heeft bij het eindvonnis waarvan beroep de vorderingen 1) tot en met 4) en 6) toegewezen en vordering 5) afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe, kort samengevat, dat uit het CED Nomex rapport van 6 april 2009 blijkt dat de door [geïntimeerde] geleden schade voortvloeit uit de wortelgroei van de conifeer in de voortuin van [appellant] (ro. 4.2) en dat [appellant] als eigenaar van de conifeer jegens [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door niet het vereiste onderhoud te verrichten (ro.4.3). [appellant] is derhalve aansprakelijk jegens [geïntimeerde], aldus de rechtbank. De vordering tot verwijdering van de conifeer en de wortelgroei werd afgewezen, wat de conifeer betreft omdat deze vordering naar het oordeel van de rechtbank verjaard is (ro. 4.5). Ook de vordering tot het geven van een gebod aan [appellant] weesr de rechtbank af.
7.5.
[appellant] bestrijdt met de grieven in principaal appel de toewijzing van de onder 7.2 genoemde vorderingen 1) tot en met 4).Voorts stelt [appellant] bij memorie van grieven een eis in reconventie in (naar het hof begrijpt) strekkende tot het geven van een verklaring voor recht en veroordeling van [geïntimeerde] tot het betalen van schadevergoeding.
7.5.1.
[geïntimeerde] bestrijdt in incidenteel appel de afwijzing van vordering 5) (naar het hof uit het feit dat [geïntimeerde] inmiddels zelf de wortelgroei heeft verwijderd, begrijpt:) voor zover betrekking hebbende op de verwijdering van de conifeer. Voorts heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd met de kosten van het CED rapport genoemd onder 7.1.g. ad
€ 282,63, alsmede met een verbod aan [appellant] om binnen de door artikel 5:42, lid 2 BW verboden afstand beplanting te plaatsen, eveneens op straffe van een dwangsom.
€ 282,63, alsmede met een verbod aan [appellant] om binnen de door artikel 5:42, lid 2 BW verboden afstand beplanting te plaatsen, eveneens op straffe van een dwangsom.
7.6.
Wat betreft de door [appellant] in hoger beroep ingestelde eis in reconventie overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft, naar het hof begrijpt, in eerste aanleg kennelijk bij wijze van verrekeningsverweer een bedrag van € 500,-- aan schadevergoeding vermeld (zie de conclusie van antwoord, laatste alinea). Dit verweer heeft de kantonrechter (impliciet) verworpen. Tegen dit oordeel heeft [appellant] geen grief gericht, zodat dit oordeel in hoger beroep niet aan de orde is. Voorts heeft te gelden dat het instellen van een vordering in reconventie in hoger beroep op grond van artikel 353 lid 1 Rv. niet mogelijk is. De door [appellant] ingestelde eis in reconventie zal reeds op die grond afgewezen worden.
in incidenteel appel7.7. Grief 1 van [geïntimeerde] heeft betrekking op de afwijzing van de vordering tot verwijdering van de conifeer. [geïntimeerde] betwist dat de vordering verjaard is: de conifeer staat er niet reeds meer dan twintig jaar, nu in het rapport van CED Nomex is vermeld dat de leeftijd van de boom wordt geschat op tien á vijftien jaar, aldus [geïntimeerde].
7.7.1.
[appellant] heeft gesteld dat de boom in mei 1982 door [tuincentrum en hoveniersbedrijf] in opdracht van [appellant] is geplant bij de tuinaanleg in dat jaar. Hij heeft dit standpunt onderbouwd met de sub 7.1.j. genoemde twee producties. Voorts heeft [appellant] als productie 11 bij memorie van antwoord foto’s van zijn perceel overgelegd die naar zijn stellingen in 1982 en 1985 zijn gemaakt en waarop een soortgelijke conifeer op de zelfde plaats als de huidige conifeer is te zien.
7.7.2.
[geïntimeerde] heeft voormelde stellingen van [appellant] slechts weersproken door (bij akte van 19 februari 2013 sub 9) te stellen dat de ter onderbouwing van die stellingen overgelegde producties onduidelijk zijn en dat de factuur van [tuincentrum en hoveniersbedrijf] niets zegt over de aanplant van de conifeer waar deze nu staat.
7.7.3.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met het voorgaande onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de conifeer in de tuin van [appellant] daar reeds sinds 1982 staat. Duidelijk blijkt uit de factuur dat het gaat om een conifeer als de onderhavige. Dit betwist [appellant] ook niet (duidelijk). Dat uit de factuur niet blijkt wanneer de boom is aangeplant oordeelt het hof onjuist, althans niet gemotiveerd. [appellant] heeft immers concreet en onweersproken door [geïntimeerde] gesteld dat zijn tuin in 1982 door [tuincentrum en hoveniersbedrijf] is aangelegd en de factuur dateert uit 1982. Dat de foto’s die [appellant] heeft overgelegd onduidelijk zijn vermag het hof niet in te zien. De foto’s komen overeen met de door [geïntimeerde] zelf als negentiende foto (bij productie 2 bij memorie van antwoord in principaal appel) overgelegde foto, en met de vijfde foto bij het rapport van CED Nomex, dat [geïntimeerde] als productie 1 bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Ook komen de door [appellant] overgelegde foto’s overeen met de foto op het voorblad van het rapport van [expert] en met de eerste foto die in dat rapport is weergegeven. Tegenover al het voorgaande is de schatting van de leeftijd van de boom in het rapport CED Nomex waar [geïntimeerde] zich op beroept, onvoldoende..
7.7.4.
Op grond van het hiervoor overwogene gaat het hof er van uit dat de conifeer in 1982 is geplant. Het beroep van [appellant] op verjaring van de vordering tot beëindiging van de onrechtmatige, met artikel 5:42 lid 2 BW in strijd zijnde, situatie slaagt daarom. Grief 1 faalt.
7.8.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] geen concreet belang bij de vordering tot het geven van een verbod aan [appellant] om – in de toekomst – binnen de verboden afstand van artikel 5:42 lid 2 BW andere beplanting te plaatsen, op welke vordering grief 2 ziet. Gesteld noch gebleken is immers dat er een reële dreiging bestaat dat [appellant] deze door de wet verboden handeling zal verrichten. De vordering van [geïntimeerde] is daarom bij gebrek aan belang niet toewijsbaar.
7.9.
De conclusie is dat de grieven falen en dat de (gewijzigde) vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen.
in principaal appel
7.10.
Bij de behandeling van het principaal appel stelt het hof voorop dat principaal en incidenteel appel twee gescheiden procedures zijn, die (ook) in het onderhavige geval onderscheiden onderwerpen betreffen, te weten de vorderingen tot schadevergoeding van [geïntimeerde] (principaal appel) en de vordering(en) van [geïntimeerde] tot verwijdering (incidenteel appel).
In een procedure in hoger beroep kunnen partijen op grond van artikel 347 Rv. elk slechts één conclusie nemen. Op grond van deze zogenaamde “twee-conclusie-regel” zal het hof het deel van de memorie van antwoord in incidenteel appel dat betrekking heeft op de procedure in principaal appel buiten beschouwing laten.
In een procedure in hoger beroep kunnen partijen op grond van artikel 347 Rv. elk slechts één conclusie nemen. Op grond van deze zogenaamde “twee-conclusie-regel” zal het hof het deel van de memorie van antwoord in incidenteel appel dat betrekking heeft op de procedure in principaal appel buiten beschouwing laten.
7.11.
Met de eerste twee grieven bestrijdt [appellant] allereerst het oordeel van de rechtbank dat hij een onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde] pleegt door niet het vereiste onderhoud aan de conifeer te verrichten.
7.11.1. Het hof overweegt als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat de conifeer staat binnen de door artikel 5:42 lid 2 BW verboden afstand. Dit impliceert dat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig, want in strijd met de wet, handelt door die conifeer daar te hebben en te houden. Aan dit oordeel doet niet af dat de vordering van [geïntimeerde] tot beëindiging van de onrechtmatige toestand is verjaard. Voorts doet aan dat oordeel niet af dat [geïntimeerde] aan artikel 5:44 lid 2 BW het recht kan ontlenen zelf de doorgeschoten wortels van de conifeer weg te hakken. In zoverre falen de grieven.
Voor zover het voorgaande oordeel al anders zou moeten luiden omdat de vordering tot verwijdering van de conifeer verjaard is, overweegt het hof als volgt. Indien vast komt te staan dat de door [geïntimeerde] geleden schade wordt veroorzaakt door de doorschietende wortels van de conifeer van [appellant], is naar het oordeel van het hof sprake van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 6:162 BW, veroorzaakt door de eigendommen van [appellant] (de conifeer) aan (de eigendommen van) [geïntimeerde]. Bij dit oordeel betrekt het hof dat uit het rapport van CED Nomex van 6 april 2009 blijkt dat al jarenlang sprake is van doorschietende wortels van de conifeer. [appellant] is in die situatie eveneens aansprakelijk voor de schade die zijn conifeer aan (de eigendommen van) [geïntimeerde] toebrengt. Ook in dit verband oordeelt het hof dat de mogelijkheid die artikel 5:44 lid 2 BW aan [geïntimeerde] geeft de onrechtmatige hinder niet opheft.
7.11.1. Het hof overweegt als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat de conifeer staat binnen de door artikel 5:42 lid 2 BW verboden afstand. Dit impliceert dat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig, want in strijd met de wet, handelt door die conifeer daar te hebben en te houden. Aan dit oordeel doet niet af dat de vordering van [geïntimeerde] tot beëindiging van de onrechtmatige toestand is verjaard. Voorts doet aan dat oordeel niet af dat [geïntimeerde] aan artikel 5:44 lid 2 BW het recht kan ontlenen zelf de doorgeschoten wortels van de conifeer weg te hakken. In zoverre falen de grieven.
Voor zover het voorgaande oordeel al anders zou moeten luiden omdat de vordering tot verwijdering van de conifeer verjaard is, overweegt het hof als volgt. Indien vast komt te staan dat de door [geïntimeerde] geleden schade wordt veroorzaakt door de doorschietende wortels van de conifeer van [appellant], is naar het oordeel van het hof sprake van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 6:162 BW, veroorzaakt door de eigendommen van [appellant] (de conifeer) aan (de eigendommen van) [geïntimeerde]. Bij dit oordeel betrekt het hof dat uit het rapport van CED Nomex van 6 april 2009 blijkt dat al jarenlang sprake is van doorschietende wortels van de conifeer. [appellant] is in die situatie eveneens aansprakelijk voor de schade die zijn conifeer aan (de eigendommen van) [geïntimeerde] toebrengt. Ook in dit verband oordeelt het hof dat de mogelijkheid die artikel 5:44 lid 2 BW aan [geïntimeerde] geeft de onrechtmatige hinder niet opheft.
7.11.2.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat de schade die [geïntimeerde] lijdt niet is veroorzaakt door de naar het erf van [geïntimeerde] doorschietende wortels van de conifeer.
7.11.3.
De door [geïntimeerde] gevorderde schade bestaat uit drie posten te weten:
a) schade aan de bestrating van grindtegels in de voortuin van [geïntimeerde], die door de doorschietende wortels omhoog zijn gekomen, ad € 725,-- exclusief BTW;
b) schade aan de langs het trottoir lopende tuinmuur van [geïntimeerde] ad € 215,-- exclusief BTW en
c) schade aan de keermuur van [geïntimeerde], zijnde het muurtje dat evenwijdig aan de tuinmuur van [appellant] loopt langs de trap van [geïntimeerde] naar diens kelder, ad € 1.050,-- exclusief BTW.
b) schade aan de langs het trottoir lopende tuinmuur van [geïntimeerde] ad € 215,-- exclusief BTW en
c) schade aan de keermuur van [geïntimeerde], zijnde het muurtje dat evenwijdig aan de tuinmuur van [appellant] loopt langs de trap van [geïntimeerde] naar diens kelder, ad € 1.050,-- exclusief BTW.
7.11.4.
Wat schade a) betreft heeft te gelden dat [geïntimeerde] zijn standpunt heeft onderbouwd met het rapport van CED Nomex, weergegeven onder 7.1.c. [appellant] legt, ter weerlegging van dat rapport, in hoger beroep de rapporten van [expert] (zie 7.1.e.) en het hoveniersbedrijf (zie 7.1.i.) over.
Het rapport van [expert] is kennelijk, zo leidt het hof af uit het opschrift van het rapport, opgemaakt in verband met schade die [appellant] stelt te hebben geleden aan zijn tuinmuur. In deze procedure gaat het evenwel om de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden, onder meer aan de tegels in zijn voortuin. Over deze schade rept het rapport van [expert] niet.
Het rapport van het hoveniersbedrijf is op dit punt onduidelijk. Daarin is vermeld dat wortels kunnen doorschieten, maar ook dat het in dit geval onwaarschijnlijk is dat de wortels bij de buurman zijn doorgeschoten. Dit oordeel wordt in het rapport niet onderbouwd. [appellant] gaat er in zijn processtukken ook niet op in.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant], met voormelde rapporten, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken de conclusie van het rapport van CED Nomex luidende dat de schade aan de tegels van [geïntimeerde] is ontstaan door de doorschietende wortels van de conifeer. Voor bewijslevering op dit punt is daarom geen plaats.
Het aan schadevergoeding gevorderde bedrag, dat eveneens blijkt uit voormeld rapport, heeft [appellant] niet (gemotiveerd) bestreden. De grieven falen in zoverre.
Het rapport van [expert] is kennelijk, zo leidt het hof af uit het opschrift van het rapport, opgemaakt in verband met schade die [appellant] stelt te hebben geleden aan zijn tuinmuur. In deze procedure gaat het evenwel om de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden, onder meer aan de tegels in zijn voortuin. Over deze schade rept het rapport van [expert] niet.
Het rapport van het hoveniersbedrijf is op dit punt onduidelijk. Daarin is vermeld dat wortels kunnen doorschieten, maar ook dat het in dit geval onwaarschijnlijk is dat de wortels bij de buurman zijn doorgeschoten. Dit oordeel wordt in het rapport niet onderbouwd. [appellant] gaat er in zijn processtukken ook niet op in.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant], met voormelde rapporten, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken de conclusie van het rapport van CED Nomex luidende dat de schade aan de tegels van [geïntimeerde] is ontstaan door de doorschietende wortels van de conifeer. Voor bewijslevering op dit punt is daarom geen plaats.
Het aan schadevergoeding gevorderde bedrag, dat eveneens blijkt uit voormeld rapport, heeft [appellant] niet (gemotiveerd) bestreden. De grieven falen in zoverre.
7.11.5
Wat de posten b) en c) betreft overweegt het hof als volgt.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat deze schades van [geïntimeerde] niet zijn/worden veroorzaakt door doorgeschoten wortels van zijn conifeer en/of struik, maar door de ondeugdelijk gebouwde keerwand van [geïntimeerde] naast de trap naar de kelder van laatstgenoemde. Hij verwijst naar het rapport [expert] en de onder 7.1.h. vermelde brief van [expert] van 22 november 2012.
[geïntimeerde] stelt zich, op de voet van de rapporten van CED Nomex en CED van respectievelijk 6 april 2009 en 17 juli 2012, op het standpunt dat de tuinmuur van [appellant] door de wortels van de conifeer en/of de struik van [appellant] ontzet wordt en dat deze tuinmuur daardoor de keerwand en het muurtje aan de trottoirkant van [geïntimeerde] ontzet.
Het hof behoeft op dit punt deskundige voorlichting en stelt zich voor de navolgende vragen aan de deskundige te stellen:
[appellant] stelt zich op het standpunt dat deze schades van [geïntimeerde] niet zijn/worden veroorzaakt door doorgeschoten wortels van zijn conifeer en/of struik, maar door de ondeugdelijk gebouwde keerwand van [geïntimeerde] naast de trap naar de kelder van laatstgenoemde. Hij verwijst naar het rapport [expert] en de onder 7.1.h. vermelde brief van [expert] van 22 november 2012.
[geïntimeerde] stelt zich, op de voet van de rapporten van CED Nomex en CED van respectievelijk 6 april 2009 en 17 juli 2012, op het standpunt dat de tuinmuur van [appellant] door de wortels van de conifeer en/of de struik van [appellant] ontzet wordt en dat deze tuinmuur daardoor de keerwand en het muurtje aan de trottoirkant van [geïntimeerde] ontzet.
Het hof behoeft op dit punt deskundige voorlichting en stelt zich voor de navolgende vragen aan de deskundige te stellen:
1) Wat is de oorzaak van de schade aan de keerwand en de tuinmuur aan de straatzijde van [geïntimeerde]?
2) Heeft u nog andere opmerkingen die voor het beoordelen van het geschil tussen partijen van belang zijn?
7.11.6.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen overeenkomstig artikel 194, lid 2 Rv. in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en, desgewenst, de vraagstelling aan de deskundige.
7.11.7
Het hof is van oordeel dat, nu beide partijen reeds een deskundigenrapport op hebben doen maken, het voorschot van de deskundige door elk van partijen voor de helft dient te worden betaald.
7.11.8
Het hof geeft partijen in overweging om te trachten de zaak in onderling overleg te beëindigen, zulks met het oog op enerzijds het (financiële) belang van de zaak en anderzijds de te verwachten kosten van de procedure, waaronder die van de te benoemen deskundige.
7.12.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
8.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 2 december 2014 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich tegelijkertijd uit te laten over hetgeen in ro. 7.11.6 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.