ECLI:NL:GHSHE:2014:4463

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.132.387/01

arrest van 28 oktober 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. P.R.H. Demacker te Nijmegen,

tegen

[Seatings B.V.] Seatings B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [Seatings B.V.],

advocaat: mr. A.J.H.M. Borgers-Leermakers te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, kanton ’s-Hertogenbosch, van 16 mei 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [Seatings B.V.] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 851199/7, rolnummer 12-8400)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis, met producties;

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv met één productie

- de memorie van antwoord in het incident met één productie;

- de akte uitlating beraad van de zijde van [appellant].

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[Seatings B.V.] is leverancier/verhuurder van tribunes, loges, podia en meubilair voor verschillende in- en outdoorevenementen.

3.1.2.

[appellant] is op 5 juni 1995 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) [Seatings B.V.] als algemeen medewerker/magazijnmedewerker/invalchauffeur.

3.1.3.

Van 8 december 2008 tot 19 april 2010 is [appellant] arbeidsongeschikt geweest.

3.1.4.

In de jaren voordat [appellant] arbeidsongeschikt werd, werkten hij en zijn collega’s over en werden zij voor dat overwerk afzonderlijk, per uur, beloond.

3.1.5.

Op 1 april 2009 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend. Volgens artikel 15.1 daarvan maken de
“[Seatings B.V.] Uniforme ArbeidsVoorwaarden”(hierna: UAV) integraal deel uit van de arbeidsovereenkomst.

3.1.6.

In artikel 5.1 is, voor zover hier van belang, opgenomen dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor 45 uur per week. In artikel 6.1 is, voor zover relevant, opgenomen dat het salaris per 1 januari 2009 € 2.632,98 bruto per maand bedraagt.

3.1.7.

In artikel 37 lid 3 van de UAV (versie januari 2008) staat, voor zover van belang, het volgende:

“(...)

Artikel 1

ALGEMENE DEFINITIES

5. In deze UAV wordt onder “loon” verstaan: het loon behorende bij de functie van de werknemer als genoemd in de loonschalen in bijlage 1 van deze UAV.

(...)

Artikel 8

LOON

Het loon van de werknemer is tenminste gelijk aan één van de bedragen als genoemd in de loonschaal in bijlage 1 van deze UAV.

De loonschalen worden jaarlijks aangepast volgens de overeengekomen stijgingen van de salarisschalen in de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.

(...)

Artikel 37

UITKERING BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID VANWEGE ZIEKTE OF ONGEVAL

(...)

3. In geval van arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte of ongeval heeft de werknemer recht op een uitkering van:

a. gedurende het eerste ziektejaar 100 procent van het brutoloon;

b. gedurende het tweede ziektejaar: 70 procent van het brutoloon. (...).

3.1.8.

Tijdens de ziekteperiode van [appellant] heeft [Seatings B.V.] aan hem betaald 100% van het basissalaris gedurende het eerste ziektejaar en 70% van het basissalaris gedurende het tweede ziektejaar.

3.2.

In eerste aanleg vorderde [appellant] (uiteindelijk) aan achterstallig loon over de periode 8 december 2008 - 19 april 2010 primair € 20.004,11 bruto (op basis van 100% overwerk-vergoeding in het eerste ziektejaar en 70% overwerkvergoeding in het tweede ziektejaar) en subsidiair € 15.219,71 bruto (op basis van 70% overwerkvergoeding), onder verstrekking van een deugdelijke bruto-/nettospecificatie, vermeerderd met de wettelijke verhoging (50%), de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten (€ 975,-) en proceskosten. De overwerkvergoeding berekent [appellant] aan de hand van zijn overwerkvergoeding in het jaar vóór zijn ziekte op gemiddeld € 1.329,- bruto per maand.

3.3.

[Seatings B.V.] bestrijdt de vorderingen. Volgens [Seatings B.V.] is er tijdens de ziekteperiode van [appellant] geen overwerk verricht. Voorts heeft zij zich in de UAV slechts ertoe verplicht om in het eerste ziektejaar 100% en in het tweede ziektejaar 70% van het basissalaris aan [appellant] te betalen en, indien de in de UAV vervatte regeling nadeliger is dan de wettelijke regeling, dient de UAV-regeling buiten toepassing te worden gelaten en geldt het bepaalde in de artikelen 7:628 en 629 BW (70% overwerkvergoeding in het eerste en tweede ziektejaar). De gemiddelde overwerkvergoeding beloopt volgens [Seatings B.V.]

– uitgaande van een “referteperiode” van de laatste drie maanden vóór de eerste ziektedag van [appellant] – € 1.017,85 bruto per maand.

3.4.

Nadat de zaak is afgeconcludeerd heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de hoofdsom toegewezen tot een bedrag van € 2.500,- bruto, met wettelijke verhoging (25%), buitengerechtelijke incassokosten (€ 450,-) en wettelijke rente, onder compensatie van proceskosten.

3.5.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd/gewijzigd. Hij vordert thans dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

I. de vorderingen in hun geheel toewijst;

II. althans [Seatings B.V.] veroordeelt tot betaling van € 18.345,40 aan achterstallige overwerkvergoeding in de periode 8 december 2008 tot en met 19 april 2010, met wettelijke rente en wettelijke verhoging,

III. althans [Seatings B.V.] veroordeelt tot betaling van € 4.702,36 aan achterstallig loon in de periode januari 2008 tot en met maart 2009, met wettelijke rente en wettelijke verhoging,

IV. althans [Seatings B.V.] veroordeelt tot betaling van € 2.369,64 bruto aan onterecht verrekend vakantietegoed, met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

V. subsidiair, indien de vordering onder III niet toewijsbaar is, [Seatings B.V.] veroordeelt tot betaling € 1.373,72 bruto aan onterecht verrekend vakantietegoed, met wettelijke rente en wettelijke verhoging

VI. subsidiair, indien de vorderingen onder III en IV niet toewijsbaar zijn, [Seatings B.V.] veroordeelt de ten onrechte verrekende vakantiedagen, gelijk aan het verrekende bedrag van € 2.369,64 bruto, bij te boeken bij het tegoed aan niet genoten vakantiedagen,

met veroordeling van [Seatings B.V.] in de proceskosten in beide instanties.

3.6.

Tegen de wijziging/vermeerdering van eis heeft [Seatings B.V.] wel inhoudelijk maar geen processueel bezwaar gemaakt, zodat zal worden beslist op de gewijzigde eis.

3.7.

Voor zover [Seatings B.V.] in randnummer 98 van haar “memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel” heeft bedoeld een (voorwaardelijke) eis in te stellen, overweegt het hof dat deze niet kan worden toegewezen, omdat niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie kan worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv).

3.8.

Het hof onderscheidt voor wat betreft de hoofdsom drie vorderingen die het achtereenvolgens als zodanig zal beoordelen:

een vordering wegens achterstallige overwerkvergoeding over de periode van 8 december 2008 tot en met 19 april 2010 (zoals in eerste aanleg reeds gevorderd, nu vorderingen I en II);

een vordering wegens achterstallig salaris over de periode van januari 2008 tot en met maart 2009 (eisvermeerdering I in appel, vorderingen III, V en VI);

een vordering wegens onterechte verrekening van opgebouwd vakantietegoed (eisvermeerdering II in appel, vorderingen IV en VI).

A. Overwerk(-vergoeding)

3.9.

Tegen het bestreden vonnis heeft [appellant] zes grieven geformuleerd en [Seatings B.V.] in incidenteel appel twee grieven. Met de grieven wordt in feite het geschil over de over-werkvergoeding in volle omvang aan het hof voorgelegd. De te beantwoorden vraag in dit verband is of onder de in artikel 37 van de UAV opgenomen doorbetalingsverplichting bij ziekte naast het vaste loon ook de overwerkvergoeding valt of moet worden begrepen.

3.10.

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

Volgens artikel 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer, kort gezegd, gedurende het eerste en tweede ziektejaar recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Lid 5 van artikel 7:629 BW bepaalt dat van genoemd lid 1 voor de eerste zes maanden van de arbeidsover-eenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Volgens lid 8 van artikel 7:629 BW is artikel 7:628 lid 3 BW van overeen- komstige toepassing. Daarin staat dat, indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, de bepalingen van dat artikel van toepassing zijn, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen.

3.11.

In de arbeidsovereenkomst noch in de UAV zijn er aanwijzingen voor te vinden dat [Seatings B.V.] heeft beoogd anders dan ten gunste van haar werknemers af te wijken van het in de artikelen 7:628 en 629 BW neergelegde systeem, van welke artikelen de relevante leden hiervoor zijn omschreven. [Seatings B.V.] heeft zelf nota bene aangevoerd dat zij een bovenwettelijke verplichting op zich heeft willen nemen (randnummer 4 conclusie van antwoord). Indien [Seatings B.V.] haar doorbetalingsverplichting ingeval van ziekte had willen beperken tot het basissalaris en de overwerkvergoeding daarvan had willen uitsluiten (voor zover wettelijk mogelijk), dan had zij dat met zoveel woorden dienen op te nemen in de arbeidsovereenkomst of in de UAV. Dat dat niet is gebeurd komt voor haar risico. Uit de verwijzing naar ‘de loonschalen’ bij de definitie van ‘loon’, blijkt de bedoeling van [Seatings B.V.] geenszins. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de in artikel 8 van de UAV opgenomen doorbetalingsverplichting van 100% in het eerste ziektejaar en 70% in het tweede ziektejaar niet alleen ziet op het basissalaris maar tevens op de overwerkvergoeding.

3.12.

Op de vraag hoe hoog die overwerkvergoeding in dat geval dient te zijn, geldt als uitgangspunt het bepaalde in artikel 7:628 lid 3 BW, op grond waarvan in het onderhavige geval als (onder de loondoorbetalingsverplichting te begrijpen) overwerkvergoeding moet worden beschouwd: de gemiddelde overwerkvergoeding die [appellant] had kunnen verdienen indien hij niet door zijn ziekte verhinderd was geweest te werken. [appellant] gaat er bij zijn vordering vanuit dat werknemers van [Seatings B.V.] op dezelfde voet hebben overgewerkt als in de periode waarin hij niet ziek was, hetgeen [Seatings B.V.] bestrijdt. [Seatings B.V.] voert daartoe allereerst aan dat – na uitgebreide onderhandelingen daarover met [appellant] – in april 2009 met hem een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten waarin de 45-urige werkweek van [appellant] is behouden, echter “zonder garantie op enig overwerk” en dat uit die arbeids-overeenkomst en de “nieuwe” UAV (uitgave: juli 2011, productie 5 bij memorie van antwoord) bovendien volgt dat – ter reductie van het overwerk – een tijd-voor-tijd-regeling is geïntroduceerd.

3.13.

In het door [Seatings B.V.] aangehaalde verslag van de bespreking van 11 januari 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord) staat inderdaad dat geen garantie zal gelden voor overwerk. Dat er geen overwerk meer zou worden verricht en dat [appellant] daarom tijdens zijn ziekteperiode geen aanspraak kan maken op doorbetaling van enige overwerkvergoeding – hetgeen [Seatings B.V.] hier kennelijk bedoelt te betogen – blijkt hieruit echter niet.

3.14.

In artikel 5.4 van de in april 2009 door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst staat:
“Overwerk wordt zoveel mogelijk gecompenseerd in vrije tijd. Mocht compensatie niet plaats kunnen vinden dan zal het overwerk uitbetaald worden tegen de binnen het bedrijf geldende normen.”. Indien [appellant] niet ziek zou zijn geworden en aannemende dat hij overwerk had verricht, dan zou het uitgangspunt zijn geweest dat hij vanaf april 2009 het overwerk zo veel mogelijk zou hebben moeten compenseren in tijd. Volgens [Seatings B.V.] gold dat ook voor de andere werknemers. Indien [appellant] slaagt in het hem op te dragen bewijs (zie rechtsoverweging 3.17), dan dient uitgangspunt te zijn dat hij slechts aanspraak kan maken op betaling van uren die niet meer in tijd te compenseren zouden zijn geweest. Aannemende dat er sprake is geweest van een overwerksituatie in de periode vanaf april 2009, dan dient te worden bekeken welk gedeelte van de door de andere magazijnmede-werkers gemaakte overuren nog in geld werd vergoed, naast de compensatie in tijd (zie hierna rechtsoverweging 3.17).

3.15.

[Seatings B.V.] bestrijdt verder dat is overgewerkt tijdens de ziekteperiode van [appellant] van 8 december 2008 tot 19 april 2010. Volgens [Seatings B.V.] is vanaf eind 2008 een beleid gevoerd gericht op het reduceren van overuren (wat [appellant] wist), hetgeen ook daadwerkelijk heeft geleid tot een reductie van het aantal overuren. Ook heeft de economische crisis bijgedragen tot het teruglopen van het aantal overuren. In dit verband heeft zij als productie 3 bij de conclusie van antwoord een (aan de hand van loonstroken en daglijsten opgesteld) overzicht van alle in het magazijn gemaakte uren in 2007 tot en met 2011 overgelegd, welke uren zij – bij elkaar opgeteld – heeft weergegeven en heeft toegelicht in randnummer 3 respectievelijk 4 van de conclusie van dupliek. Ook voert [Seatings B.V.] aan dat in 2008, 2009 en 2010 geen (buitenlandse) uitzendkrachten (meer) zijn ingezet en dat collega’s van andere afdelingen (de buitendienst) zijn ingezet om waar nodig assistentie te verlenen in het magazijn, hetgeen [appellant] op zijn beurt weer bestrijdt.

3.16.

Veronderstellenderwijs aangenomen dat – zoals [appellant] stelt – tijdens zijn arbeids-ongeschiktheidsperiode in het magazijn (buitenlandse) uitzendkrachten en collega’s van andere afdelingen zijn ingezet, is het hof van oordeel dat het aan [Seatings B.V.] is om te beslissen hoe zij de werkzaamheden binnen haar bedrijf inricht en door wie zij die werk-zaamheden laat verrichten. Het in voorkomende gevallen (in piektijden, waarmee [Seatings B.V.] kennelijk uit de aard van haar bedrijf mee te maken had/heeft) uitzendkrachten of werknemers van andere afdelingen in het magazijn inzetten is in dat verband niet dermate ongebruikelijk, dat dat [Seatings B.V.] uit bedrijfsorganisatorisch en financieel oogpunt niet zou zijn toegestaan. Voor zover daarmee (extra) gewerkte uren gemoeid zouden zijn, kunnen die niet als voor de overwerkvergoeding van [appellant] in aanmerking te nemen (over)uren worden aangemerkt. Er bestaat immers geen recht op het maken van overuren. Voor zover het bewijsaanbod van [appellant] daarop gericht is, zal het als niet ter zake doende worden gepasseerd.

3.17.

Anders ligt dit met betrekking tot de stelling van [appellant] dat er tijdens zijn arbeidsonge-schiktheidsperiode met regelmaat is overgewerkt door andere magazijnmedewerkers van [Seatings B.V.], dus door de directe collega’s van [appellant] (niet zijnde uitzendkrachten en werknemers van andere afdelingen, over wie hiervoor is geoordeeld). [Seatings B.V.] heeft dit betwist. Nu [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van het door hem gestelde feit, kort gezegd dat er tijdens zijn arbeidsongeschiktheidsperiode door magazijnmedewerkers van [Seatings B.V.] is overgewerkt en dat hij daarom aanspraak kan maken op de betreffende overwerkvergoeding en [Seatings B.V.] dat gemotiveerd betwist, rust de bewijslast van dat feit op [appellant]. Hij zal ook hebben te bewijzen gedurende welke uren, althans in welke mate magazijnmedewerkers in de bewuste periode hebben overgewerkt. Bovendien dient het daarbij niet te gaan om overuren die zijn gemaakt om de arbeidsongeschiktheid van [appellant] op te vangen. Immers, [appellant] heeft slechts recht op betaling van overwerk voor de fictieve situatie dat hij niet ziek zou zijn geweest en overuren had gemaakt die (vanaf april 2009) niet in tijd konden worden gecompenseerd. [appellant] zal conform haar aanbod tot dat bewijs worden toegelaten. Omdat het hof begrijpt dat [appellant] het bewijs primair wil leveren door middel van bescheiden, zal het nu eerst zijn daarop gerichte vordering ex artikel 843a Rv behandelen.

vordering ex artikel 843a Rv

3.18.

[appellant] heeft verder bij memorie van antwoord in incidenteel appel een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld. Hij “verzoekt” [Seatings B.V.] uit dien hoofde te veroordelen tot het verlenen van inzage in de authentieke documenten waaruit blijkt wat de omvang van het overwerk was in de periode van december 2008 tot en met april 2010, waarbij het volgens [appellant] meer in het bijzonder maar niet uitsluitend gaat om:

inzage in en afgifte van uitdraaien van de gemaakte uren van het gehele personeel, alsmede om originele werkroosters dan wel andere stukken waaruit de omvang van de gemaakte uren en overuren in genoemde periode van het personeel van [Seatings B.V.] blijkt;

inzage in en afschrift van orderoverzichten (in de periode van januari 2008 tot en met heden) dan wel andere stukken waaruit volgens [Seatings B.V.] zou blijken dat het (over)werksinds eind 2008 drastisch zou zijn afgenomen;

inzage in en afgifte van het volledige personeelsdossier van [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 35 Wbp.

3.19.

De vordering
onder 3bestrijdt [Seatings B.V.] niet. Zij voert aan dat zij op eerste daartoe strekkend (schriftelijk) verzoek een kopie van het dossier aan [appellant] zal doen toekomen. Het hof gaat er vanuit dat partijen zo spoedig mogelijk in onderling overleg afhandelen. Indien [appellant] op die stukken een beroep wenst te doen, dan dient hij deze bij de hierna in rechtsoverweging 3.23 bepaalde akte in het geding te brengen. Het hof gaat er overigens vanuit dat [appellant] zijn vordering op dat punt in die akte zal verminderen.

3.20.

Naar het oordeel van het hof kan niet zonder meer worden ingezien hoe uit orderoverzichten zou kunnen worden afgeleid of er is overgewerkt en zo ja, door wie en hoeveel uren er is overgewerkt. De vordering
onder 2zal daarom worden afgewezen.

3.21.

Ten aanzien van de vordering
onder 1wordt met betrekking tot de drie cumulatieve voorwaarden van artikel 843a Rv het volgende overwogen.

[appellant] heeft een rechtmatig belang bij de gevorderde bescheiden: aan hem is hiervoor in rechtsoverweging 3.17 opgedragen te bewijzen dat en hoeveel er is overgewerkt door zijn directe collega’s/magazijnmedewerkers tijdens zijn arbeidsongeschiktheidsperiode.

[appellant] is partij bij de rechtsbetrekking: hij is immers partij bij de arbeidsovereenkomst met [Seatings B.V.].

Het hof zal de vordering zo begrijpen dat [appellant] met de door hem gevorderde inzage in en afgifte van uitdraaien van de gemaakte uren doelt op loonstroken en daglijsten, aan de hand waarvan [Seatings B.V.] stelt de als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde urenoverzichten te hebben opgemaakt (vgl. rechtsoverweging 3.15). Gelet op het hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.16 en 3.17 is overwogen, zal de vordering worden beperkt tot loonstroken en daglijsten van die magazijnmedewerkers. Ook de vordering met betrekking tot de werkroosters zal worden beperkt tot die van de betreffende magazijn-medewerkers. Alle af te geven stukken moeten zien op de arbeidsongeschiktheids-periode van [appellant] (8 december 2008 tot 19 april 2010).

Voor zover [appellant] bedoelt méér en/of andere stukken te vorderen, heeft hij verzuimd te stellen welke bepaalde bescheiden als bedoeld in artikel 843a Rv hij op het oog heeft. In zoverre zal de vordering moeten worden afgewezen.

3.22.

Dat, zoals [Seatings B.V.] aanvoert, het afgeven van de stukken omslachtig en arbeidsintensief is en dat het bewijs (mogelijk) op andere wijze (door middel van getuigen) kan worden geleverd, leidt niet tot een ander oordeel in het incident.

verdere procedure

3.23.

Het hof zal bepalen dat [Seatings B.V.] de hiervoor bedoelde bescheiden bij akte in het geding moet brengen, waarna [appellant] bij akte aan de hand van de door [Seatings B.V.] overgelegde stukken mag toelichten in hoeverre hij zich geslaagd acht in het van hem verlangde bewijs dan wel of hij nog nadere bewijslevering wenst door het horen van getuigen. [Seatings B.V.] mag, ingeval [appellant] zich beperkt tot een bewijslevering aan de hand van stukken, daarop bij akte reageren.

B. achterstallig salaris over de periode van januari 2008 tot en met maart 2009

3.24.

[appellant] stelt dat [Seatings B.V.] vanaf 2008 zijn salaris eenzijdig heeft verlaagd. In 2007 bedroeg het bruto maandsalaris € 2.632,98 (excl. emolumenten) en met ingang van 2008 heeft [Seatings B.V.] dit eenzijdig verlaagd naar € 2.323,05 bruto per maand zodat [appellant] iedere maand € 309,93 te weinig ontving, in totaal over 2008 € 4.016,70 te weinig. Verder stelt [appellant] dat hij in de maanden januari, februari en maart 2009 een bruto maandsalaris van € 2.404,36 ontving en dus in totaal over die drie maanden € 685,66 te weinig. In totaal ontving hij (€ 4.016,70 + € 685,66 =) € 4.702,36 te weinig, aldus [appellant].

3.25.

[Seatings B.V.] betwist deze vordering en voert – onder verwijzing naar haar producties 11, 12, 13, 14 en 15 – aan dat partijen in 2008 en 2009 overlegd hebben over aanpassing van de arbeidsovereenkomst, dat uiteindelijk een arbeidsduur van 45 uur per week is overeengekomen en dat op basis daarvan een na te betalen bedrag ad € 529,73 tegelijk met het loon over april 2009 aan [appellant] is uitbetaald; daarmee was deze kwestie afgehandeld, aldus [Seatings B.V.].

3.26.

Nu [appellant] nog niet heeft kunnen reageren op het verweer van [Seatings B.V.] tegen deze eerst in appel ingestelde vordering en de door [Seatings B.V.] in dat verband overgelegde producties, zal hij dat kunnen doen in de in rechtsoverweging 3.23 bepaalde akte.

3.26.1.

[appellant] zal daarbij in ieder geval moeten ingaan op de e-mailberichten van april 2009 en de excelsheet (pagina’s 2, 3 en 4 van productie 15 bij memorie van antwoord), op basis waarvan [Seatings B.V.] aanvoert dat partijen het eens zijn geworden over aanpassing van de arbeidsovereenkomst (met name waar het betreft het bruto maandsalaris) en over het bedrag dat in dat verband nog aan [appellant] nabetaald zou worden, welk bedrag volgens [Seatings B.V.] in april 2009 is uitbetaald.

3.26.2.

Daarbij zal [appellant] in dienen te gaan op de door [Seatings B.V.] overgelegde excel-sheet, waarin een berekening is opgenomen die uitkomt op € 529,73, het bedrag dat kennelijk in april 2009 aan [appellant] is betaald. [appellant] stelt dat [Seatings B.V.] eenzijdig zijn salaris heeft verlaagd, maar uit de excelsheet zou het tegendeel kunnen worden opgemaakt: oude situatie met 40 uur per week € 2.323,05 bruto per maand en nieuwe situatie 45 uur per week € 2.632,98 bruto per maand. Dit laatste bedrag staat ook in de arbeidsovereenkomst die op 1 april 2009 is ondertekend.

C. verrekening van opgebouwd vakantietegoed

3.27.

[appellant] stelt dat hij in de maanden februari, maart en april 2010 slechts steeds € 1.843,09 als loon/ziekengeld ontving en dat het resterende deel van het loon ad € 789,88 op de salarisstroken is aangemerkt als
“aftrek vak.dgn/uren”dan wel als
“correctie salaris”. [Seatings B.V.] heeft dit ten onrechte eenzijdig verrekend zonder dat hij daarmee instemde, aldus [appellant]. [Seatings B.V.] dient dit bedrag alsnog te betalen en de betreffende vakantie-dagen moeten alsnog worden bijgeboekt bij het saldo aan vakantiedagen. Subsidiair stelt [appellant] dat [Seatings B.V.] een te hoog bedrag heeft verrekend.

3.28.

[Seatings B.V.] voert als verweer aan dat zij, toen zij na één jaar ziekte (na 9 december 2009) 70% van het basissalaris verschuldigd was en in december 2009 en januari 2010 per abuis toch 100% van het basissalaris betaalde, met [appellant] heeft afgesproken dat zij de teveel betaalde 30% zou verrekenen met vakantie-uren en “tijd voor tijd”-uren van [appellant] (in plaats van het te verrekenen met nog uit te betalen salaris).

Verder is volgens [Seatings B.V.] met [appellant] afgesproken dat hij na januari 2010 (uiteindelijk tot 19 april 2010, toen [appellant] weer arbeidsgeschikt was) 100% salaris zou ontvangen in plaats van de verschuldigde 70% en dat [Seatings B.V.] het verschil van 30% ook zou verrekenen met zijn vakantie-uren. [Seatings B.V.] verwijst naar schriftelijke verklaringen van [assistent controller] (ass. controller) en [voormalig hoofd magazijn] (voormalig hoofd magazijn), die zij als productie 19 in appel heeft overgelegd.

3.29.

Tussen partijen staat vast dat [Seatings B.V.] tijdens het tweede ziektejaar van [appellant] 70% van (in ieder geval) het basissalaris diende te betalen; in geschil is of die 70% zich ook uitstrekt tot de overwerkvergoeding, welk geschilpunt hiervoor aan de orde is geweest. Vaststaat dat [Seatings B.V.] over de periode 9 december 2009 tot 19 april 2010 (in ieder geval) 70% van het basissalaris aan [appellant] verschuldigd was en dus 70% van het bruto maandsalaris van € 2.632,97 (zie 3.1.6), zijnde € 1.843,09 bruto. In dat licht bezien kan het hof niet goed volgen op grond waarvan [appellant] nu aanspraak maakt op betaling van € 789,88, zijnde de resterende 30% op een vol loon, èn op het terugboeken van de (in geld vergoede) vakantiedagen. Indien [appellant] niet wenst(e) dat tijdens de arbeidsovereenkomst vakantiedagen worden omgezet in salaris – welke afspraak ongeoorloofd zou kunnen zijn gelet op de artikelen 7:637 en 7:640 BW –, dan zouden de verrekende vakantiedagen weer aan het tegoed moeten worden toegevoegd, maar dat zou ook betekenen dat [appellant] het bedrag dat hij ontving voor de ingeleverde vakantiedagen moet terugbetalen.

Dat laatste is kennelijk wat [Seatings B.V.] bedoelt waar zij aanvoert dat, indien zij veroordeeld zou worden tot betaling en tot bijboeking van de verrekende vakantiedagen, [appellant] het teveel dus onverschuldigd betaalde ziekengeld zal dienen terug te betalen (in totaal € 3.378,86). Hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.7 heeft overwogen, laat onverlet dat het hof voorshands van oordeel is dat voor [appellant] in beginsel wel een terugbetalingsverplichting zal gelden.

3.30.

Bij de in rechtsoverweging 3.23 reeds bepaalde akte zal [appellant] moeten ingaan op de door [Seatings B.V.] gestelde afspraak – en de in dat verband overgelegde verklaringen van [assistent controller] en [voormalig hoofd magazijn] – en op de vraag waarom er tussen tussen partijen kennelijk geen geschil bestaat over verrekening in december 2009 en januari 2010 (daartoe is in ieder geval geen vordering ingesteld) maar wél over verrekening in februari, maart en april 2010.

3.31.

[appellant] stelt dat in april 2010 ten onrechte € 789,89 is verrekend, hetgeen ook lijkt te volgen uit de betreffende salarisspecificatie, terwijl [Seatings B.V.] aanvoert dat over 1 tot en met 19 april 2010 (op welke laatste dag [appellant] weer arbeidsgeschikt was) € 425,32 is ver-rekend. Ook hierover dient [appellant] zich bij akte uit te laten.

3.32.

Alles overziend kan het hof zich voorstellen dat bij partijen de behoefte bestaat aan een comparitie van partijen, bijvoorbeeld om de mogelijkheden van (nadere) bewijslevering te bespreken en/of mondeling te reageren op de punten waarop partijen nog moeten reageren en/of om te proberen over een of meer geschilpunten een minnelijke regeling te bereiken. Indien die behoefte bij beide partijen bestaat, kunnen zij dat kenbaar maken op de hieronder bepaalde roldatum.

4.De uitspraak

Het hof:

in het incident

veroordeelt [Seatings B.V.] ex artikel 843a Rv tot inzage in originele loonstroken, daglijsten en werkroosters van magazijnmedewerkers van [Seatings B.V.] in de periode van december 2008 tot en met april 2010 en tot afgifte van afschriften van al die stukken;

verwijst de zaak naar de rol van 25 november 2014 voor het door [Seatings B.V.] bij akte overleggen van genoemde stukken;

in het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [appellant] toe te bewijzen dat magazijnmedewerkers van [Seatings B.V.] tijdens zijn arbeids-ongeschiktheidsperiode van 8 december 2008 tot en met 19 april 2010 hebben overgewerkt en gedurende welke uren, althans in welke mate, waarbij het niet dient te gaan om het opvangen van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en waarbij het voor wat betreft de periode vanaf april 2009 dient te gaan om uren die niet in tijd zouden zijn gecompenseerd;

verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2014 voor de door [appellant] te nemen akte ter zake van (al dan niet) verdere bewijslevering door getuigen en bij afzien van die verdere bewijslevering voor akte houdende reactie op de door [Seatings B.V.] in het kader van de veroordeling in het incident ingebrachte stukken en uitlating als bedoeld in 3.23, 3.26, 3.30 en 3.31, waarop [Seatings B.V.] bij antwoordakte vier weken later mag reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M. van Ham en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2014.

Doorbetaling van overwerkvergoeding tijdens arbeidsongeschiktheid van werknemer

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 851199/7, rolnummer 12-8400)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak