ECLI:NL:GHSHE:2014:4331

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.093.161/01

arrest van 21 oktober 2014

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J.J.M. Boot te Steenbergen (NB),

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J. Hoogendoorn te Utrecht,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 november 2013 en 5 augustus 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 122769/HA ZA 07-843 gewezen vonnis van 30 maart 2011.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 5 augustus 2014;

- de nadere antwoordmemorie van [geïntimeerde] van 2 september 2014 met één productie.

Het hof heeft daarna opnieuw arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

9.1.

In het tussenarrest van 5 augustus 2014 heeft het hof [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid gegeven zich uit te laten over de door [appellant] bij akte van 28 januari 2014 overgelegde producties. [geïntimeerde] heeft een uitgebreide antwoordmemorie genomen en daarbij als productie een afschrift uit de basisadministratie van de gemeente Bergen op Zoom betreffende [appellant] overgelegd.

9.2.

In het tussenarrest van 19 november 2013 heeft het hof geoordeeld dat de door [geïntimeerde] opgeworpen causaliteitsverweren, gebaseerd op een volgens [geïntimeerde] gemaakte medische fout en op pre-existente klachten van [appellant], falen.

9.2.1.

Verder heeft het hof overwogen dat [appellant] nog één maal de kans krijgt om, onderbouwd met stukken, inzicht te geven in het door hem gevorderde bedrag van € 35.000 wegens verlies arbeidsvermogen.

Het hof herinnert er voor de duidelijkheid aan dat [appellant] bij conclusie van repliek van 19 mei 2010 zijn schade wegens verlies arbeidsvermogen heeft beperkt tot de tot dat moment geleden schade (waarbij hij zich het recht om aanvullend een hoger bedrag te vorderen, wel heeft voorbehouden, maar een dergelijke vermeerdering van eis heeft zich niet voorgedaan). Het hof heeft vastgesteld dat deze schade dient te worden begroot door vergelijking van de situatie met en zonder ongeval. Het hof is ervan uitgegaan dat [appellant] duurzaam ernstige beperkingen heeft aan de rechterhand/-arm en dat hij als gevolg daarvan (in elk geval) vanaf februari 2008 tot en met juli 2011 slechts met behulp van aanpassingen in WSW-verband in staat is geweest (lichte) werkzaamheden te verrichten. Het hof achtte mitsdien voldoende aannemelijk dat [appellant] na de Ziektewetperiode verhinderd is geweest zijn oorspronkelijke verdienvermogen te benutten en is ervan uitgegaan dat [appellant] in de periode na het incident tot 19 mei 2010 niet meer inkomen heeft kunnen verwerven dan hij in feite heeft gedaan.

Vastgesteld is voorts dat de uitkering aan [appellant] van het Schadefonds Geweldsmisdrijven niet in mindering strekt op de schade die [appellant] van [geïntimeerde] vordert.

9.2.2.

Wat betreft de
situatie zonder ongevaldiende [appellant] gegevens over te leggen van zijn gemiddelde netto jaarinkomen over de laatste drie jaren voor het incident, en wel door overlegging van jaaropgaven, salarisstroken of belastingaangiften over de jaren 2001 tot en met mei 2004 (
A). Tevens diende [appellant] aan te geven of hij voorafgaand aan het incident in loondienst was of een eigen bedrijf had.

Wat betreft de
situatie met ongevaldiende [appellant] nader te onderbouwen:

- het door hem gestelde netto maandinkomen van € 1.102,-- aan Zw uitkering (14 juni 2004 tot 11 juni 2006) (
B). Het hof leidde uit de verstrekte gegevens af dat [appellant] in 2006 netto € 1.073,84 per vier weken (is € 1.162,42 per maand) ontving.

- de hoogte van de netto WW uitkering (12 juni 2006 tot 11 maart 2007; (
C).

- zijn netto inkomen van 12 maart 2007 tot 19 mei 2010. Uit de overgelegde gegevens leidde het hof af dat [appellant] al in 2006 een bijstandsuitkering ontving. Hij diende inzicht te geven in zijn netto inkomsten uit eigen bedrijf en uit het WSW-verband in deze periode (
D).

9.3.1.

[appellant] heeft bij nadere memorie van 31 december 2013 en bij akte van 28 januari 2014 het volgende gesteld:

Ad A:
(situatie zonder ongeval)

[appellant] heeft geen gegevens van vóór 3 juni 2002. Per die datum is hij in dienst getreden bij Betam B.V. tegen een netto maandsalaris van € 1.326,89 plus 8% vakantietoeslag over het bruto jaarsalaris. Hij heeft een inkomensverklaring van de belastingdienst overgelegd over 2003 waaruit een netto jaarinkomen blijkt van ( € 19.685 - € 3.863 is) € 15.822 of

€ 1.318,50 per maand. Uit bij akte overgelegde salarisstroken van Betam B.V. over 2003 blijkt een netto inkomen van € 1.326,89 en (vanaf oktober 2003) € 1.314,56 per maand (excl. vakantietoeslag). Bij akte heeft [appellant] nog de belastingaanslag IB 2003 overgelegd.

Hij heeft voorts een inkomensverklaring van de belastingdienst overgelegd over 2004. Over mei 2004 was reeds een loonstrook van Betam B.V. overgelegd. Op deze loonstrook staat dat [appellant] daar sinds 1 mei 2004 in dienst is, terwijl uit eerdere gegevens blijkt dat hij daar al sinds 3 juni 2002 in dienst was. [appellant] heeft daar verder geen verklaring voor gegeven.

Ad B:
(situatie met ongeval)

Het hof begrijpt dat [appellant] stelt dat zijn ziektewet uitkering kenbaar is uit de door hem overgelegde inkomensverklaring 2005. Bij akte heeft [appellant] nog de belastingaanslag IB 2005 overgelegd.

Ad C:

[appellant] heeft geen gegevens over zijn WW uitkering kunnen overleggen. Hij stelt dat ervan kan worden uitgegaan dat deze gelijk was aan de daaraan voorafgaande ziektewetuitkering.

Wel heeft [appellant] inkomensverklaringen van de belastingdienst over 2006 en 2007 overgelegd.

Ad D:

[appellant] stelt dat hij niet beschikt over andere gegevens dan hij reeds in het geding heeft gebracht. Hij legt onder andere nog wel over:

- een aanslag inkomstenbelasting 2009

- een aantal gegevens uit 2010, waarin [appellant] naar hij stelt deels werkzaam was bij V.O.F. Autopoetscentrale Roosendaal, deels bij de WVS-groep Roosendaal, en deels een bijstandsuitkering ontving.

9.3.2.

Gegevens van na 19 mei 2010 laat het hof buiten beschouwing.

9.4.

[geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie van 28 januari 2014 een aantal kritische kanttekeningen bij de door [appellant] verstrekte gegevens geplaatst. De informatie is volgens hem onvolledig en de cijfers bevatten tegenstrijdigheden. Hij vraagt zich af of er wel enig inkomensverlies is geweest. Bij nadere antwoordmemorie van 2 september 2014 heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van de nadere gegevens van [appellant], overgelegd bij akte van 28 januari 2014, nog gesteld, kort weergegeven:

- over 2001 zijn geen inkomensgegevens bekend; [appellant] heeft kennelijk bij uitzendbureaus ingeschreven gestaan maar is ook perioden zonder werk geweest;

- over 2002 zijn evenmin inkomensgegevens overgelegd. Het eerste half jaar heeft [appellant] kennelijk niet gewerkt, terwijl het arbeidscontract bij Betam vanaf 3 juni 2002 vragen oproept omdat daarop een adres van [appellant] staat vermeld waar [appellant] pas in augustus 2003 stond ingeschreven, blijkens een door [geïntimeerde] overgelegd uittreksel;

- het is mogelijk dat [appellant] in 2003 fulltime heeft gewerkt. Er blijkt van een dalend arbeidsinkomen;

- het inkomen over 2004 is onduidelijk; het lijkt erop of [appellant] alleen een ZW-uitkering heeft ontvangen; er zijn aanwijzingen dat de loonspecificatie van Betam over mei 2004 later is opgemaakt;

- met het verlies uit onderneming in 2007 mag geen rekening worden gehouden; dit bedrijfje kan hooguit enkele maanden hebben bestaan. Verder ontving [appellant] WW tot 11 maart 2007 en vanaf juni 2007 bijstand.

[geïntimeerde] berekent dat [appellant] na 14 juni 2004 jaarlijks meer verdiende dan daarvoor, zodat volgens hem niet vastgesteld kan worden dat er enig inkomensverlies is.

9.5.

Het hof overweegt het volgende.

[appellant] heeft weliswaar enige aanvullende gegevens verstrekt, maar geen duidelijk overzicht gepresenteerd waaruit zijn inkomen voor en na het incident kan worden afgeleid. De gegevens zijn onvolledig en de van verschillende instanties afkomstige stukken komen vaak niet met elkaar overeen. Het hof is daarom genoodzaakt uit te gaan van een benadering van het werkelijke en het hypothetische inkomen van [appellant] vanaf het incident tot 19 mei 2010. Het inkomensverlies van [appellant] zal aan de hand daarvan worden geschat.

Zonder ongeval:

Het hof gaat uit van het gemiddelde tussen het nettosalaris van [appellant] bij Betam B.V. incl. vakantiegeld over 2002 en 2003. Het hof stelt, gelet op de overgelegde salarisstroken, het referte-inkomen zonder ongeval mitsdien op ongeveer € 1.375,-- netto per maand (incl. vakantietoeslag). Het hof laat het jaar 2001 buiten beschouwing nu daarover geen enkel gegeven is verstrekt, en ook het jaar 2004 nu uit de inkomensverklaring van de belastingdienst en de (éne) loonstrook over mei 2004 tegenstrijdige gegevens blijken, die [appellant] niet heeft nader heeft verklaard. Het hof gaat er ondanks de wisselende adresgegevens wel van uit dat het arbeidscontract d.d. 3 juni 2002 reëel is, nu ook op de loonstroken uit 2003 steeds staat vermeld dat [appellant] sinds die datum in dienst is.

Met ongeval:

Het hof gaat ervan uit dat [appellant] van 14 juni 2004 tot 11 juni 2006 een ZW uitkering en aansluitend een WW uitkering heeft ontvangen, en vanaf 11 juni 2006 tot 19 mei 2010 een WWV uitkering op bijstandsniveau.

De hoogte van de ZW/WW uitkering kan niet duidelijk uit de door [appellant] overgelegde stukken worden afgeleid. Weliswaar heeft hij bij brief van 3 februari 2010 brieven van het UWV overgelegd, maar daaruit is niet af te leiden welke netto uitkering [appellant] per maand heeft ontvangen. De enige duidelijke gegevens zijn de wekelijkse Ziektewet specificaties van januari t/m mei 2006, waaruit blijkt dat [appellant] netto € 268,46 per week is
€ 1.163,33per maand ontving. Het hof zal er bij de berekening van het inkomensverlies van [appellant] van uit gaan dat dit geldt voor de gehele uitkeringsperiode van 14 juni 2004 tot 11 juni 2006.

Voor de periode daarna gaat het hof uit van de volgende gegevens:

WWV 2006 (vanaf 12 juni 2006): € 689,24 + € 35,51 vakantiegeld =
WWV 2007: hierover zijn geen inzichtelijke gegevens verstrekt. Blijkens de bij akte overgelegde inkomensverklaring en berekening inkomstenbelasting heeft [appellant] in dit jaar een fiscaal verlies kunnen verrekenen. Hij heeft daarop verder geen toelichting gegeven. Het hof laat dat in het kader van de onderhavige berekening buiten beschouwing. Het hof gaat uit van de opgegeven “inkomsten uit vroegere dienstbetrekking” als meest waarschijnlijke opgave van de ontvangen uitkering, mitsdien van € 1.013,33 bruto p.m. en (geschat)
WWV 2008: op grond van de inkomensverklaring 2008 gaat het hof uit van (€ 9.252 : 12 is)
WWV 2009: op grond van de inkomensverklaring 2009 gaat het hof uit van (€ 7.844 : 12 is)
2010: het hof gaat ervan uit dat [appellant] tot 19 mei 2010 in WSW-verband bij de Autopoetscentrale Roosendaal netto € 675 + € 54 vakantiegeld is

9.6.

Dit alles leidt tot de volgende (netto) berekening:

* hypothetisch inkomen 14 juni 2004 tot 19 mei 2010: 71 maanden x € 1.375 is
€ 97.625

* feitelijk ontvangen inkomen:

- juni 2004 t/m december 2004, 6,5x € 1.163,33 is € 7.562 (verlies € 1.376)

- 2005 12x € 1.163,33 is € 13.960 (verlies € 2.540)

- 2006 5,5x € 1.163,33 en 6,5x € 724,75 is € 11.109 (verlies € 5.391)

- 2007 12x € 770 is € 9.240 (verlies € 7.260)

- 2008 12x € 771 is € 9.252 (verlies € 7.248)

- 2009 12x € 653,67 is € 7.844 (verlies € 8.656)

- januari tot 19 mei 2010 4,5x € 729 is € 3.280 (verlies € 2.908)

-
totaal inkomen over deze periode: € 62.247

Het verlies arbeidsvermogen kan mitsdien gesteld worden op
€ 35.378, hetgeen juist ligt boven het door [appellant] gevorderde bedrag van € 35.000. Dat laatste bedrag is mitsdien toewijsbaar. Grief I slaagt. De wettelijke rente is niet reeds vanaf 14 juni 2004 toewijsbaar over het gehele bedrag nu de schade jaarlijks is geleden. De wettelijke rente is steeds toewijsbaar vanaf 1 juli over het in dat jaar geleden verlies, over 2004 vanaf 31 december 2004 en over 2010 vanaf 19 mei 2010. Het hof verwijst daarvoor naar het dictum.

9.7.1.

Met betrekking tot het gevorderde smartengeld van € 15.000 stelt [appellant] dat het incident plaatsvond toen hij (bijna) 23 jaar oud was en dat hij door de lichamelijke beperkingen niet meer in staat is tot het verrichten van zijn oude werk als autopoetser. Hij is niet meer geschikt om anders te functioneren dan in een beschermde omgeving. Zijn droom om ooit in Turkije een autopoetsbedrijf op te zetten heeft hij op moeten geven.

[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] niet meer geschikt zou zijn als autopoetser.

9.7.2.

Het hof gaat uit van de medische situatie en de beperkingen van [appellant] zoals weergegeven in het tussenarrest, r.o. 4.1.7 en 4.1.8.

Kort samengevat heeft [appellant] structurele functionele beperkingen van en pijnklachten aan zijn rechterhand/arm met een beperkte grijp- en knijpfunctie, waardoor hij slechts geschikt is voor werkzaamheden die grotendeels als eenarmige gedaan kunnen worden. De rechterarm kan slechts als lichte steunfunctie belast worden. Het beroep van autopoetser behoort dan niet meer tot de mogelijkheden, in elk geval niet in het commerciële bedrijfsleven. [appellant] is twee maal aan zijn hand/arm geopereerd. Een wezenlijke wijziging in de toekomst wordt niet verwacht. Gelet op de ernstige beperking die [appellant] ondervindt, de lange duur van deze last nu het incident hem op jonge leeftijd is overkomen, en gelet op soortgelijke gevallen waarover Nederlandse rechters hebben geoordeeld, stelt het hof het smartengeld op

€ 8.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 juni 2004.

Ook grief II slaagt mitsdien.

9.8.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

10.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector civiel recht, van 30 maart 2011, onder zaaknummer 122769/HA ZA 07-843 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 43.500,-- met de wettelijke rente:

over € 8.500 vanaf 14 juni 2004
over € 1.376,-- vanaf 31 december 2004
over € 2.540,-- vanaf 1 juli 2005
over € 5.391,-- vanaf 1 juli 2006
over € 7.260,-- vanaf 1 juli 2007
over € 7.248,-- vanaf 1 juli 2008
over € 8.656,-- vanaf 1 juli 2009
over € 2.530,-- vanaf 19 mei 2010,

steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [appellant] begroot op € 335,31voor verschotten en € 3.576,--voor salaris advocaat in eerste aanleg en op

€ 733,31 voor verschotten en € 2.446,50 voor salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.