ECLI:NL:GHSHE:2014:4057

• Datum uitspraak: 7 oktober 2014
• Publicatiedatum: 7 oktober 2014
• Zaaknummer: HD 103.002.464_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. Brandenburg; P.M.A. de Groot-van Dijken; B.A. Meulenbroek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over schadevergoeding wegens huurderving en bouwkosten bij gemeente

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door een appellant tegen de Gemeente Sittard-Geleen. De appellant, vertegenwoordigd door mr. J. van Zinnicq Bergmann, vordert schadevergoeding wegens huurderving en kosten in verband met een bouwproject. De zaak is eerder behandeld door de rechtbank Maastricht, die op 29 juni 2005 een vonnis heeft gewezen. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft op 7 oktober 2014 uitspraak gedaan in deze zaak, waarbij het hof de eerdere uitspraak heeft vernietigd en opnieuw heeft beslist.

De appellant stelt dat hij schade heeft geleden door het niet kunnen realiseren van een bouwproject, waarvoor hij een optie had verkregen van de gemeente. Het hof heeft deskundigen ingeschakeld om de schade te berekenen, waaronder huurderving en de waarde van het gebouw. De deskundigen hebben rapporten opgesteld waarin zij de schade hebben beoordeeld. Het hof heeft de deskundigenrapporten overgenomen en de schadevergoeding vastgesteld op een bedrag van € 944.000,--, met wettelijke rente vanaf 1 juni 2004.

Daarnaast heeft het hof de gemeente veroordeeld in de proceskosten van de appellant in eerste aanleg en gedeeltelijk in hoger beroep. De gemeente heeft verzocht om matiging van de schadevergoeding, maar het hof heeft dit verzoek afgewezen, met uitzondering van de vermogensschade die als speculatief werd beoordeeld. Het hof heeft de kosten voor de deskundigen verdeeld tussen de partijen, waarbij de gemeente de kosten van twee deskundigen aan de appellant moet vergoeden. De uitspraak van het hof is openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 103.002.464/01

arrest van 7 oktober 2014

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,

tegen

Gemeente Sittard-Geleen,

gevestigd te Sittard,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W.H. Kempen te Geleen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2007, 22 september 2009, 9 november 2010, 19 april 2011, 13 september 2011, 10 april 2012, 5 maart 2013 en 20 augustus 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 93814/HA ZA 04-696 gewezen vonnis van 29 juni 2005.

35. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 20 augustus 2013;

- het deskundigenbericht van ir. R.J. Witteveen van 6 januari 2014;

- het deskundigenbericht van J.H.J. Spiekker van 28 maart 2014;

• de memorie na deskundigenbericht van [appellant] van 27 mei 2014 met drie producties;
• de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de gemeente van 22 juli 2014.

Partijen hebben opnieuw arrest gevraagd.

36. De verdere beoordeling

36.1.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof twee deskundigenberichten gelast.

Rapport Spiekker

Het eerste bericht is opgedragen aan J.H.J. Spiekker, accountant (verder: Spiekker) ter beantwoording van de vragen:

I wat de schade is wegens huurderving met betrekking tot TWM op basis van de uitgangspunten in r.o. 33.10.3;

II hoeveel de executiewaarde van het gebouw bedraagt per 1 juni 2014 (vgl. r.o. 33.10.5)

III of Spiekker een inschatting kan geven van de gemiddelde winst die [appellant] , fictief, had kunnen realiseren als hij zijn eigen vermogen en kredietmogelijkheden anders (dan voor het gebouw in [plaats] ) had aangewend;

IV of Spiekker verder nog opmerkingen heeft.

36.1.2.

Het deskundigenbericht van Spiekker houdt het volgende in, zakelijk weergegeven.

I De huurderving naar 1 juni 2004, volgens de uitgangspunten verwoord in r.o. 33.10.3 (waar zoals Spiekker terecht constateert, door het hof per abuis de bedragen voor parkeerplaatsen binnen en buiten zijn omgedraaid; in r.o. 33.6.2 staan de bedragen correct genoemd) berekent Spiekker op
€ 1.878.000,--. Spiekker heeft de door het hof aangegeven uitgangspunten daar waar nodig voor de berekening aangevuld met door hem verantwoorde en onderbouwde aannames over rente, exploitatiekosten, looptijd, bestemming rendement etc.

II Spiekker heeft de jaarhuur inzake huurder TWM op 1 juni 2004 berekend op (afgerond) € 475.000,--. Uitgaande van een bruto-aanvangsrendement (BAR) van 7,5% zou een rationeel handelend investeerder dan maximaal € 6.333.000,-- investeren. Dit beschouwt Spieker tevens als de toenmalige marktwaarde. De executiewaarde per 1 juni 2004 is 85% daarvan ofwel € 5.383.000,--. De executiewaarde per 1 juni 2014 berekent Spiekker op basis hiervan op
€ 6.250.000,--.

III Spiekker stelt voorop dat deze vraag zeer lastig te beantwoorden is en dat het antwoord uitermate speculatief is. Om een richting te geven veronderstelt Spiekker dat [appellant] het beschikbare bedrag van € 1.452.000,-- had kunnen beleggen in een vastgoed beursfonds; het rendement over de betrokken periode van 10 jaar zou dan nihil zijn geweest. Had [appellant] een zeer veilige beleggingsstrategie gevolgd en in staatsleningen belegd, dan zou het rendement over 10 jaar € 716.000,-- zijn geweest.

IV Spiekker heeft geen nadere opmerkingen.

36.1.3.

Spiekker heeft zijn concept-rapport op 22 januari 2014 voorgelegd aan partijen en hen in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Namens de gemeente heeft dr. [accountant van de gemeente] RA RV van [kantoor] op 25 februari 2014 gereageerd en namens [appellant] heeft [accountants en belastingadviseurs 2] accountants en belastingadviseurs gereageerd op 27 februari 2014.

Spiekker is gemotiveerd ingegaan op de commentaren en heeft zijn conceptrapport naar aanleiding daarvan op een punt aangepast.

Rapport Witteveen

36.2.1.

Het tweede bericht is opgedragen aan ir. R.J. Witteveen, architect BNA (verder: Witteveen), ter beantwoording van de vragen:

1. of de zes tekeningen d.d. 15 november 2002 een “definitief ontwerp” zijn of nog een “voorlopig ontwerp” (art. 52 SR 1997);

2. of Witteveen verder nog opmerkingen heeft.

36.2.2.

Het deskundigenbericht van Witteveen houdt het volgende in, zakelijk weergegeven.

Witteveen heeft de zes tekeningen met foto’s en projectomschrijving getoetst aan Bijlage H van de SR 1997, welke bijlage controlelijsten voor de opdracht voor een bouwproject bevat, verdeeld (onder meer) in een Fase voorlopig ontwerp en een Fase definitief ontwerp.

Witteveen heeft de tekeningen waarop vermeld staat “definitief ontwerp” aan de controlelijsten Fase definitief ontwerp getoetst. Op vrijwel alle onderdelen concludeert hij dat er geen sprake is van een “definitief ontwerp”, dat de weergegeven informatie marginaal voldoet aan de fase “voorlopig ontwerp”, en dat de gegeven informatie soms zelfs aan die fase niet voldoet.

Daarnaast heeft Witteveen de tekeningen met vermelding “schetsontwerp” – hetgeen volgens hem hetzelfde is als een voorlopig ontwerp - getoetst aan de controlelijsten Fase voorlopig ontwerp. Hij concludeert dat deze fase gedeeltelijk is uitgevoerd. De onderdelen die aan de welstandscommissie zijn overgelegd zijn marginaal uitgevoerd. Doorsneden en maatvoering ontbreken, evenals een indicatie van materialiseringen. Tenslotte is niet duidelijk waar ruimte voor de hoofddraagstructuur en voor de W-/E-installaties is gereserveerd.

36.2.3.

Witteveen heeft zijn concept-rapport voorgelegd aan partijen en hen in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken.

[appellant] heeft gereageerd bij brief van 27 november 2013 en de gemeente bij brieven van 21 november 2013 en 12 december 2013. Witteveen heeft daarop in zijn definitieve rapport gerespondeerd.

Memories na deskundigenberichten

36.3.1.

Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] (alleen) het deskundigenbericht van Spiekker besproken. Hij acht de berekening van de huurderving op € 1.878.000,-- (waarvan de gemeente de helft dient te vergoeden) realistisch.

Uitgaande van een door de deskundige berekende executiewaarde per 1 juni 2014 van

€ 6.250.000,-- en stichtingskosten van € 5.445.363,-- bedraagt volgens [appellant] zijn vermogensschade € 867.000,-- (waarvan de gemeente de helft dient te vergoeden).

Wat betreft de fictieve alternatieve belegging stelt [appellant] dat toen hij zag aankomen dat de gemeente niet aan hem wilde leveren, hij op 22 januari 2004 samen met twee heren [vennoten] de besloten vennootschap L&H Comfort Wonen I B.V. heeft opgericht waarbinnen zij een appartementencomplex met een hoge graad van comfort en zorg wilden oprichten. Het plan is niet van de grond gekomen en is thans omgevormd naar een plan voor zes kleinschalige appartementen, dat nog loopt. Tot nu toe heeft het plan alleen nog verlies opgeleverd. Volgens [appellant] dient dus geen rekening te worden gehouden met een fictief rendement. Eigenlijk zou de gemeente zijn verliezen met L&H Comfort Wonen I dienen te compenseren, aldus [appellant] .

Het totale door de gemeente te vergoeden bedrag beloopt volgens [appellant] € 1.372.500,--.

36.3.2.

De gemeente heeft bij antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld dat [appellant] kennelijk niet langer handhaaft dat de architect een definitief ontwerp heeft gemaakt. De gemeente handhaaft haar standpunt dat de architect kosten dienen te worden afgewezen. Dit is volgens de gemeente een kunstmatig opgevoerde schadepost.

Het rapport van Spiekker is volgens de gemeente op drijfzand gebaseerd.

De gemeente maakt er opnieuw bezwaar tegen dat wordt uitgegaan van de door het hof aangegeven bouwsom. Het gaat volgens de gemeente niet alleen om schade per de – overigens ook al onjuiste – datum 1 juni 2004, maar ook om schade in 2014, nu de markt voor kantoorgebouwen volstrekt is ingestort. De gemeente deelt de zienswijze van het hof in r.o. 33.10.3 en 30.10.5 niet. Door geen rekening te houden met de crisis in de kantorenmarkt wordt onvoldoende uitgegaan van het beginsel dat de benadeelde de werkelijk geleden schade vergoed krijgt.

Als de bouw van het gebouw voor [appellant] al financieel mogelijk was geweest zou die bouw pas jaren na 1 juni 2004 gereed zijn gekomen, gelet op zijn problemen om huurders te vinden. De gemeente doet een beroep op matiging van de schade (art. 6:109 lid 1 BW), nu toewijzing van de door de deskundige berekende schade tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt.

De gemeente verzoekt ook de wettelijke rente te matigen nu de procedure door oorzaken buiten de gemeente om zeer lang heeft geduurd, en verzoekt de proceskosten te compenseren omdat de schadeberekening van [appellant] ( [rapport] d.d. 22 maart 2010: € 7.703.027,--) grotendeels moet worden afgewezen.

Beslissing hof n.a.v. deskundigenbericht Witteveen

37.1.

Het hof is van oordeel dat Witteveen inzichtelijk en overtuigend heeft beschreven en onderbouwd dat de zes tekeningen van de architect van 15 november 2002 niet als een definitief ontwerp in de zin van art. 52 SR 1997 kunnen gelden. Het hof neemt dit oordeel van de deskundige over. [appellant] kan als schadepost mitsdien in elk geval geen bedrag voor een definitief ontwerp vorderen.

37.2.

De architect, [architect van appellant] , heeft op 5 november 2009 in rekening gebracht € 49.528,-- voor het voorlopig ontwerp, € 82.546,-- voor het definitieve ontwerp en € 4.480,50 voor kosten Trimagine (alles excl. 19% btw).

De kosten voor het definitieve ontwerp zijn niet toewijsbaar. De kosten voor het voorlopig ontwerp zal het hof niet volledig toewijzen, nu de deskundige Witteveen heeft aangegeven dat ook aan de eisen daarvoor op een aantal punten slechts gedeeltelijk is voldaan. Het hof schat de toewijsbare kosten ex aequo et bono op een bedrag van € 35.000,-- excl. btw. Daarnaast zijn de kosten voor Trimagine toewijsbaar.

In totaal zal voor de architect kosten mitsdien worden toegewezen ( € 35.000 + € 4.480,50 is € 39.480,50 + 19% btw is)
€ 46.981,80 . Daarover is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 19 november 2009 (r.o. 14.2.2 sub B).

Beslissing hof n.a.v. deskundigenbericht Spiekker

- huurderving

38.1.

Het hof heeft voor de bepaling van de (fictieve) schade door huurderving als uitgangspunt meegegeven dat de huurprijzen per, en vanaf, 1 juni 2004 in aanmerking moeten worden genomen. De redelijke huurprijs voor alle kantoorruimtes per 1 juni 2004 heeft het hof bepaald op € 125,-- per m2 per jaar (excl. btw), en voor parkeerplaatsen op

€ 1.000,- (binnen) en € 500,-- (buiten) per jaar. De huurtermijn heeft het hof vastgesteld op 10 jaar. De exploitatiekosten moeten voor 2/3 aan TWM worden toegerekend; in deze fictieve situatie moeten de overige (1/3) exploitatiekosten buiten beschouwing worden gelaten (r.o. 33.6.2 en 33.10.3).

38.2.

In de bezwaren van de gemeente ziet het hof geen aanleiding om van deze uitgangspunten terug te komen. Reeds in een vroeg stadium van deze procedure (r.o. 4.3.6) heeft het hof overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat [appellant] niet aan de voor de bouw gestelde termijn had kunnen voldoen. Het hof heeft voor de fictieve schadeberekening alleen rekening gehouden met de huurder TWM, waarvan als vaststaand is aangenomen dat deze gehuurd zou hebben, en niet met andere mogelijke huurders, zodat het bezwaar van de gemeente dat rekening gehouden had moeten worden met moeilijkheden bij het verkrijgen van huurders, niet opgaat. Het bezwaar dat [appellant] nooit een financiering had kunnen krijgen is reeds in r.o. 33.8.2 (als toen reeds tardief en in strijd met de goede procesorde) verworpen. Hetzelfde geldt voor de thans nog door de gemeente opgeworpen stelling dat TWM na vijf jaar huuraanpassing zou hebben verzocht. Met deze stelling kan, nadat deskundigenrapporten zijn uitgebracht en daarop commentaar en reacties zijn gegeven, thans geen rekening meer worden gehouden.

Overigens stelt dr. [accountant van de gemeente] , die namens de gemeente commentaar op het concept-rapport van Spiekker heeft gegeven, ten onrechte dat verondersteld zou zijn dat de volledige exploitatiekosten gedurende de hele huurperiode gedekt zouden zijn. In deze
fictieve berekening is ervan uitgegaan dat 2/3 van de exploitatiekosten door de huurder die 2/3 van het gebouw zou hebben gehuurd, gedragen worden, en is – in het kader van deze
fictieve benadering - het resterende deel van de exploitatiekosten buiten beschouwing gelaten.

38.3.

Het hof acht het deskundigenrapport van Spiekker wat betreft zijn antwoord op vraag I begrijpelijk, consistent en goed onderbouwd. Het hof acht het een redelijke veronderstelling dat de exploitatie van het pand binnen een vennootschapsbelastingplichtige rechtspersoon zou hebben plaatsgevonden. Het hof neemt het rapport in zoverre mitsdien over en maakt het daar gegeven oordeel tot het zijne.

38.4.

Op een onderdeel behoeft de berekening echter aanpassing. Kennelijk is Spiekker ervan uitgegaan dat de vermelding van de “aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten” in r.o. 33.10.5 inhield, dat het hof deze beide posten samen stelde op € 5.445.363,--. Dat is echter niet het geval. Het genoemde bedrag heeft alleen betrekking op de door [vastgoed] geraamde bouwkosten, terwijl de aanschafprijs van de grond daar nog bij komt. Namens de gemeente is daarop bij brief van 25 februari 2014 aan de deskundige ook gewezen. [appellant] heeft weliswaar bij memorie na deskundigenbericht gesteld dat hij de schatting realistisch acht, maar hij heeft niet zijn eis verminderd tot het door de deskundige berekende bedrag. Het hof zal daarom schattenderwijs nagaan wat het effect is als de aanschafprijs van de grond bovenop de geraamde bouwkosten komt, zoals de bedoeling was.

Het hof verwijst naar bijlage 3 bij het rapport van Spiekker. Spiekker heeft de contante waarde van de huurderving als volgt berekend:

1. Hij berekent de huuropbrengst per jaar, en duidt deze aan met “a”. Voor 2005 bedroeg deze € 324.000.
2. Daarvan trekt hij af post “f” (zie blad 2 van bijlage 3) voor elk jaar groot € 87.000.
3. Tevens trekt hij van eerstgenoemd bedrag af een bedrag wegens vennootschapsbelasting (vpb), post “g”, voor 2005 begroot op € 71.000.

Aldus berekent hij de netto cashflow op € 166.000 (a-f-g), exclusief reservering groot onderhoud.
Rekening houdend met een disconteringsvoet van 96,33 % voor 2005 berekent hij de contante waarde van de huurderving op € 160.000. Het totaal van de contante waardes over 10 jaren komt dan op € 1.878.000.

De afschrijving is door Spiekker als volgt berekend.
Van het totale investeringsbedrag “d” groot € 5.445.363 trekt hij € 250.000 af (grond wordt niet afgeschreven) zodat bedrag “e” groot € 5.195.363 resteert als grondslag voor de afschrijving. Daarvan wordt 2/3e deel aan TWM toegerekend, overeenkomstig de instructie van het hof, zodat de totale afschrijving € 3.464.000 bedraagt over 30 jaar, oftewel bij een lineaire afschrijving afgerond € 115.000.

Bedrag “d” diende echter € 250.000 hoger te zijn en bedrag “e” dus eveneens, namelijk even groot als het door Spiekker genoemde bedrag “d”, te weten € 5.445.363.
2/3e deel daarvan bedraagt € 3.630.000. 1/30e deel daarvan bedraagt afgerond € 121.000, dus € 6.000 meer dan waar Spiekker van uit ging.

De afschrijving – het gaat hier om onroerend goed – vormt geen element van de cashflow, maar is daarop wel indirect van invloed via de vpb.

Deze schommelde (afhankelijk van de hoogte van de winst) tussen de 20 en ruim 30 %, naar uit algemene bronnen blijkt. Als de afschrijving hoger was werd de vennootschapsbelasting dus lager en de cashflow hoger en daarmee de contante waarde van de huurderving. Uitgaande van de genoemde percentages vpb was dus in elk jaar de cashflow € 1.000 tot € 1.500 hoger. Uitgaande van de disconteringsvoet zoals door Spiekker voor elk jaar gemeld komt de totale contante waarde over de periode van 10 jaar op een bedrag van afgerond € 10.000 méér dan door de deskundige is berekend uit.

Dat betekent dat voor de schade wegens huurderving over 10 jaar zal worden uitgegaan van de contante waarde per 1 juni 2004 ten bedrage van
€ 1.888.000,-- .

- vermogensschade

38.5.

Het hof heeft op dit punt als uitgangspunten aangegeven dat het gaat om het verschil tussen de aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten groot € 5.445.363,-- enerzijds en de fictieve waarde van de gebouwde zaak anderzijds. Op basis van de vrije verkoopwaarde van het pand per 1 juni 2004 diende de executiewaarde op 85% daarvan te worden vastgesteld, en wel per 1 juni 2014 (r.o. 33.10.5).

38.6.

Het hof verwerpt het bezwaar van de gemeente tegen het tot uitgangspunt nemen van de genoemde bouwsom. Daarvoor verwijst het hof naar r.o. 33.8.1 en 33.8.2, waar de (ook toen al tardieve) bezwaren van de gemeente op dit punt zijn verworpen.

38.7.

Het hof acht het rapport van Spiekker in zijn antwoord op vraag II eveneens begrijpelijk, consistent en goed onderbouwd, en het hof neemt dit rapport dan ook over.

Voor de berekening van de executiewaarde per 1 juni 2014 op € 6.250.000,-- maakt de hierboven gesignaleerde omissie, waarbij de deskundige verzuimd had met de aanschafkosten groot € 250.000,-- rekening te houden, overigens kennelijk geen verschil.

Voor die aanschafprijs gaat het hof uit van het door [accountants en belastingadviseurs 2] in bijlage 4 van zijn rapport van 22 januari 2010 genoemde bedrag van € 272.312,--, zodat de grondprijs plus bouwkosten samen belopen € 5.717.675,--.

38.8.

De vermogensschade komt daarmee op een bedrag van (€ 6.250.000 - € 5.717.675 is)
€ 532.325 ,--, waarvan de helft (in beginsel) voor vergoeding door de gemeente in aanmerking komt.

- alternatieve fictieve winst [appellant]

38.9.

Het hof komt op dit punt terug bij de bespreking van het beroep van de gemeente op matiging.

Matiging

39.1.

De gemeente heeft een beroep gedaan op matiging, zowel ten aanzien van het totale schadebedrag als ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente. Zij heeft daaraan in hoofdzaak ten grondslag gelegd dat rekening gehouden moet worden met de desastreuze toestand van de kantorenmarkt en de zeer lange duur van de procedure.

39.2.

Wat dat laatste punt betreft kan de, inderdaad onwenselijk lange, duur van de procedure naar het oordeel van het hof niet in overwegende mate aan één van beide partijen toegeschreven worden. Het hof verwijst overigens naar het tussenarrest van 22 september 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast, onder meer om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken, en naar r.o. 30.7 van het tussenarrest van 5 maart 2013, waarin met nadruk op de nadelige gevolgen van een (nog) lange(re) procedure is gewezen. Kennelijk hebben partijen desondanks geen aanleiding gezien, dan wel is het niet mogelijk gebleken, om in onderling overleg een regeling te treffen. Op zichzelf geeft die lange duur onder deze omstandigheden echter geen aanleiding tot matiging van de wettelijke rente.

Het hof zal op het beroep op matiging van het totale schadebedrag verder ingaan bij de vaststelling van de verschillende schadeposten.

Resumerend m.b.t. de verschillende schadeposten

39.1.

De volgende, door de gemeente voor 50% te vergoeden kosten, staan thans vast:

- leges € 18.777,00

- architect € 46.981,80

- makelaar en Rolduc (€ 595, € 89 en € 165) € 849,--

- [accountants en belastingadviseurs 2] € 10.228,50

Totaal: € 76.836,30, 50% is
€ 38.418,15 .

Over de verschillende bedragen is vanaf verschillende data wettelijke rente verschuldigd; het hof verwijst naar r.o. 14.2.2 van het tussenarrest van 9 november 2010, naar r.o. 22.4.1 van het tussenarrest van 19 april 2011, en naar het dictum sub I op dit punt.

39.2.

Nu het hier vaststaande en verder niet door de gemeente betwiste kosten betreft die daadwerkelijke schade voor [appellant] hebben opgeleverd, wordt het beroep op matiging in zoverre in elk geval afgewezen.

39.3.

De schade wegens huurderving is, hoewel het een fictieve berekening betreft, op behoorlijk onderbouwde en vaststaande uitgangspunten gebaseerd. Daarmee is nauwelijks voor reële betwisting vatbaar dat [appellant] deze schade daadwerkelijk heeft geleden. Het hof acht een matiging van deze schadepost dan ook niet aangewezen. Dat brengt mee dat een bedrag van (50% van € 1.888.000 is)
€ 944.000,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2004 zal worden toegewezen.

39.4.1.

De post vermogensschade van ruim € 532.000 heeft daarentegen – noodzakelijkerwijs - wel een hoog speculatief gehalte. De deskundige heeft de toenmalige marktwaarde op basis van algemene normen (een gemiddeld Bruto-aanvangsrendement volgens NVM-Business) moeten vaststellen, daarop is een (door het hof gekozen) percentage toegepast en daarna is volgens de prijsindexcijfers van het CBS een executiewaarde per 1 juni 2014 bepaald. Dat is op zichzelf een aanvaardbare benadering bij gebrek aan concretere gegevens, maar levert niet noodzakelijkerwijs een bedrag op dat bij benadering op dat moment ook daadwerkelijk gerealiseerd had kunnen worden. Bovendien is de uitkomst van het bedrag van ruim € 532.000 ook het resultaat van het – noodzakelijkerwijs – rekenen met een bouwsom waarvan vaststaat dat die niet meer dan een zeer ruwe schatting is. Ook dat is op zichzelf aanvaardbaar omdat er geen concretere gegevens voorhanden zijn, maar de uiteindelijke uitkomst levert dan een in zeer hoge mate hypothetisch bedrag op.

39.4.2.

De gemeente heeft er een beroep op gedaan dat het alternatieve rendement dat [appellant] heeft behaald, of had kunnen behalen, met de financiële ruimte die hij niet in het onderhavige project heeft kunnen steken, op de door haar te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht.

De deskundige Spiekker, hiernaar gevraagd, heeft begrijpelijkerwijs gezegd dat de vraag naar concretisering van dit fictieve alternatieve rendement zeer lastig te beantwoorden is en in hoge mate afhangt van de persoonlijke voorkeur van de belegger ( [appellant] ), waarmee het antwoord uitermate speculatief wordt. Een schatting van Spiekker ligt aldus tussen de € 0 en

€ 716.000,--. [appellant] zelf stelt dat hij met L&H Comfort Wonen I feitelijk geen enkel rendement (maar alleen verlies) heeft behaald.

Zijn opmerking dat de gemeente hem in feite zou moeten compenseren voor het daar behaalde verlies van volgens hem ruim € 277.000 is overigens in het geheel niet toegelicht en niet onderbouwd, zodat deze reeds om deze reden wordt verworpen.

39.4.3.

De overwegingen omtrent het sterk speculatieve karakter van de posten vermogensschade en fictief alternatief rendement, én het beroep van de gemeente op matiging in ogenschouw nemend overweegt het hof dat deze beide posten, de schade ex aequo et bono schattend, op € 350.000,-- (inclusief wettelijke rente) gesteld kunnen worden.

Bij deze stand van zaken is naar het oordeel van het hof matiging als door de gemeente bepleit, niet aan de orde.

Wat het fictief alternatief rendement betreft kan dit niet op nihil gesteld worden nu Spiekker aangeeft dat enig rendement mogelijk zou zijn geweest, maar de vraag of daarvan in de concrete situatie redelijkerwijs van kan worden uitgegaan is dermate speculatief dat het hof, dat bedrag ex aequo et bono schattend, niet anders kan dan van ongeveer het gemiddelde van de door Spiekker genoemde bedragen uitgaan.

De beide posten worden aldus tot nihil met elkaar verrekend.

Proceskosten

40.1

De gemeente heeft in die zin te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, dat (uiteindelijk) is geoordeeld dat de koopoptie nog liep op het moment dat [appellant] deze op 9 april 2004 inriep, dat [appellant] voldeed aan de voorwaarden die voor de optie golden (onder meer) doordat de gemeente een huurder voor [appellant] had “weggekaapt”, en dat de gemeente de daardoor door [appellant] geleden schade dient te vergoeden. De gemeente is in aan haar gegeven bewijsopdracht niet geslaagd geoordeeld en [appellant] is in de aan hem gegeven bewijsopdracht wel geslaagd geoordeeld.

Anderzijds heeft het hof geoordeeld dat de gemeente niet de volledige, maar de helft van de door [appellant] geleden schade dient te vergoeden, en wordt de vordering van [appellant] die zijn schade aanvankelijk begrootte op ruim € 7,7 mln, slechts voor een relatief klein gedeelte daarvan toegewezen.

40.2.

Dat leidt ertoe dat de gemeente naar het oordeel van het hof dient te worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg, terwijl het hof de proceskosten in hoger beroep gedeeltelijk zal compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, zulks met uitzondering van de deskundigenkosten en de ten laste van [appellant] gekomen getuigentaxen, waarvoor het hof verwijst naar r.o. 40.3.

Daarmee is tevens verrekend hetgeen het hof in r.o. 18.6 van het tussenarrest van 19 april 2011 is overwogen, namelijk dat gevolgen in de sfeer van de proceskosten zouden worden verbonden aan het te late overleggen van stukken door de gemeente.

40.3.

De deskundigenkosten in hoger beroep belopen:

- Schreurs € 4.379,20

- Witteveen € 2.516,80

- Spiekker € 19.214,80.

Het voorschot voor de deskundigen is steeds voldaan door [appellant] .

Naar het oordeel van het hof dient de declaratie van Witteveen ten laste van [appellant] te blijven nu uit het rapport van Witteveen is gebleken dat [appellant] ten onrechte de kosten voor een definitief ontwerp van de architect vorderde.

De kosten voor de andere twee deskundigen (in totaal € 23.594,--) dient de gemeente aan [appellant] te vergoeden; in die kosten zal zij veroordeeld worden.

Ten laste van [appellant] zijn tenslotte gekomen de getuigentaxen van [getuige] d.d. 23 mei 2008 (€ 700,--), [architect van appellant] d.d. 30 mei 2008 (€ 100,--) en [directeur van TWM] d.d. 3 oktober 2008 (€ 500,--).

De gemeente zal ook in deze kosten van € 1.300,-- worden veroordeeld.

41. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 29 juni 2005, onder rolnr. 93814/HA ZA 04-696 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:

I veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 38.365,45 met de wettelijke rente als volgt:

- over (50% van € 18.777,00 is) € 9.388,50 vanaf 18 augustus 2000;

- over (50% van € 46.981,80 is) € 23.490,90 vanaf 19 november 2009;

- over (50% van € 595,-- is) € 297,50 vanaf 1 december 2009;

- over (50% van € 89,-- is) € 44,50 vanaf 6 januari 2010;

- over (50% van € 165,-- is) € 82,50 vanaf 8 december 2002;

- over (50% van € 10.228,50 is) € 5.114,25 vanaf de datum van dit arrest,

steeds tot aan de dag der algehele voldoening;

II veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 944.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2004 tot de dag der algehele voldoening;

III veroordeelt de gemeente in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg, tot op heden begroot op € 324,78 voor verschotten en € 7.000,-- voor salaris advocaat;

IV compenseert de proceskosten in hoger beroep gedeeltelijk, aldus dat de gemeente wordt veroordeeld in de kosten aan de zijde van [appellant] tot een bedrag van € 24.894,--, en dat elke partij voor het overige in hoger beroep de eigen kosten draagt;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.