Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.084.830/01
arrest in kort geding van 18 februari 2014
in de zaak van
[Beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
1.[geintimeerde 1.],wonende te [woonplaats],
2.
[geintimeerde 2.],wonende te [woonplaats],
[geintimeerde 2.],wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2010, hersteld bij exploot van 28 maart 2011, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 30 november 2010 tussen principaal appellante - [Beheer] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerden - [geintimeerden] c.s. - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 219591/KG ZA 10-699)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het herstelexploot van 28 maart 2011 met producties;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.1.
Partijen hebben geen grief gericht tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter. Het hof gaat dan ook uit van dezelfde feiten en geeft deze in het navolgende weer.
4.1.2.
[Beheer] is eigenares van het pand staande en gelegen te [plaats] aan de [pand 2.] (hierna: het pand). Het pand wordt sinds 2008 verhuurd aan architectenbureau [architectenbureau] Architecten B.V. [geintimeerden] c.s. is sinds 2007 eigenaar van de woning staande en gelegen aan de [pand 1.] te [plaats].
4.1.3.
In de jaren 1962 tot en met 1968 zijn na daartoe verkregen bouwvergunningen aan de achterzijde van het pand aanbouwen gerealiseerd. Sindsdien bevindt de gehele achtergevel zich op de erfgrens met het perceel [pand 1.]. In de aanbouw bevinden zich vijf vensters waarvan er drie kunnen worden geopend. Deze vensters zijn van doorzichtig glas gemaakt en geven uitzicht op het perceel van [geintimeerden] c.s.
4.1.4.
Toen [geintimeerden] c.s. het perceel in juni 2007 kocht, stond er evenwijdig aan de achtergevel en op korte afstand daarvan een rij struiken. Deze struiken ontnamen het zicht vanuit het pand op het perceel [pand 1.]. Tot 2007 werden deze struiken door de vorige bewoners van [pand 1.] gesnoeid tot de onderdorpels van de vensters in het pand.
4.1.5.
[geintimeerden] c.s. heeft een nieuwe woning op het perceel laten bouwen. Hij is in februari 2010 in de woning getrokken. Hij heeft de struiken evenwijdig aan de achtergevel tevens erfgrens laten verwijderen. Daardoor hebben de medewerkers van het architectenbureau vrij uitzicht gekregen op het perceel van [geintimeerden] c.s. Partijen zijn vervolgens in overleg getreden met elkaar. [Beheer] heeft vier mogelijke oplossingen aangedragen, te weten: het beplakken van de ramen met ondoorzichtig folie, het plaatsen van een haag op een halve meter afstand van de achtergevel van het pand, het plaatsen van bomen op twee meter afstand van de achtergevel en het plaatsen van een haag op anderhalve meter van de achtergevel.
4.1.6.
[geintimeerden] c.s. heeft bij e-mail van 9 december 2009 onder meer het volgende aan [Beheer] meegedeeld (productie VI inleidende dagvaarding):
“Ik heb uw tekening samen met mijn vrouw bestudeerd.
Onze voorkeur ging en gaat uit naar het voorzien van folie op de ramen die in onze tuin kunnen kijken. Zoals bekend en met u besproken is het niet toegestaan om bij ramen binnen 2,5 meter van de erfgrens op het perceel van de buren te kijken.
U heeft aangegeven de doorzichtigheid en de lichtinval wel op prijs te stellen. Ik heb van u daartoe een tekening gekregen met daarop een aantal opties waarbij u heeft aangegeven welke optie u het meest voorstaat.
(…)
Wij willen absoluut geen inkijk in onze tuin. In dat kader zou folie op de ramen de meest eenvoudige ingreep zijn echter wij hebben wel begrip voor uw standpunt dat u graag lichtinval en helder glas zou willen in uw kantoor.
Wij zijn dan ook bereid tot nader order de eigenaren van het kantoorpand (…) een persoonlijk recht te verlenen om de ramen doorzichtig en zonder folie te houden, met dien verstande dat u de kosten van het plaatsen van een afscheiding voor uw rekening neemt.
(…)
Wij hebben gekozen voor de optie met het gaaswerk 2,5m1 zoals in de offerte beschreven, geplaatst op ca 50 cm uit de gevel. Wij zullen een doorgang of poort aanbrengen waardoor de ramen gewassen kunnen blijven worden. Uiteraard zal het toegekende persoonlijk recht worden vastgelegd in een overeenkomst.
Graag verneem ik van u uiterlijk volgende week of u met dit voorstel kunt instemmen, (…)
Omdat wij voornemens zijn medio januari 2010 te verhuizen willen wij op dat moment de ramen geblindeerd hebben.”
4.1.7.
[Beheer] heeft bij e-mail van 14 december 2009 onder meer het volgende aan [geintimeerden] c.s. meegedeeld (productie VIII inleidende dagvaarding):
“Met grote belangstelling hebben wij uw stuk van 09 december jl. gelezen. Hoewel wij het bijzonder waarderen dat u ons een persoonlijk recht wil verlenen om de ramen doorzichtig en zonder folie te houden, hebben wij problemen met de tegenprestatie, het voor onze rekening nemen van de volledige kosten.
Wij hebben daarom besloten onze ramen te voorzien van folie. We zullen zorgen dat dit medio januari gebeurt, zodat u na verhuizing geen last van inkijk zult hebben.”
4.1.8.
[geintimeerden] c.s. heeft bij e-mail van 29 maart 2010 onder meer het volgende aan [Beheer] meegedeeld (productie 7 bij de in eerste aanleg door [geintimeerden] c.s. overgelegde lijst van producties):
“Ik heb geconstateerd dat u folie op de ramen hebt geplakt zoals we hebben afgesproken.
Echter naast het feit dat ramen binnen twee meter van de erfafscheiding geen uitzicht mogen hebben (opgelost door folie) moeten zij ook vaststaand zijn.
Vandaag constateerde ik dat er een kiepraam open stond.
Via de weg wil ik u er op wijzen dat het vaststaande ramen dienen te zijn. Ik verzoek u e.e.a. (bouwkundig) aan te passen zodat de ramen vaststaand worden en niet meer open kunnen.”
4.1.9.
[geintimeerden] c.s. heeft bij brief van 16 juni 2010 onder meer het volgende aan [Beheer] meegedeeld (productie 7 bij de in eerste aanleg door [geintimeerden] c.s. overgelegde lijst van producties):
“Wij bespraken de aanwezigheid van ramen in de muur tussen uw en ons perceel. De rechtmatige aanwezigheid (verjaring) van deze ramen worden door mij en mijn vrouw niet betwist. Echter wil ik u nogmaals wijzen op het bepaalde in met name artikel 51 boek 5 van het burgerlijk wetboek dat aangeeft dat vensters in de erfafscheidende muur ONDOORZICHTIG en VASTSTAAND dienen te zijn. (…)
(…)
Zoals ook besproken in het gesprek dat ik vanmiddag met u had persisteer ik in de handhaving van de ondoorzichtigheid van de vensters en het vaststaan van de ramen.”
4.1.10.
[Beheer] heeft bij brief van 29 juni 2010 onder meer het volgende aan [geintimeerden] c.s. meegedeeld (productie X inleidende dagvaarding):
“Zoals moge blijken uit de tekeningen en onze toelichting (d.d. 27 oktober 2009) welke wij hebben gemaakt en u voorgelegd om zowel uw privacyprobleem als onze belichtingssituatie op onze werkplekken te verzoenen hebben wij u een ons inziens redelijk voorstel gedaan: onze voorkeur ging uit naar het plaatsen van een haag op 150 cm afstand van onze kozijnen op uw grond, als een duidelijk “kijkonderbreker” onzerzijds. Wij achtten het volkomen redelijk de kosten van deze haag gedeeltelijk te dragen.
Uw reactie in de e-mail van 09 december was daarom voor ons teleurstellend: uw propositie tot het aanbrengen van een beplant gaashekwerk op 50 cm afstand van onze gevel met daarbij bovendien ook nog de eis om per medio januari 2010 (uw verhuisdatum) onze kozijnen te blinderen was voor ons dermate schadelijk dat dit voorstel voor ons onaanvaardbaar was en nog steeds is.
(…)
Om onszelf tijd te gunnen om één en ander juridisch en arbotechnisch (in verband met de aanwezigheid van 9 werkplekken voor tekenaars in ons kantoor, grenzend aan betreffende kozijnen) uit te zoeken en om het geschil niet verder te laten escaleren hebben wij uw eis toen voorlopig ingewilligd: per februari 2010 hebben wij folie op de ruiten laten plakken.
Inmiddels, zo’n 5 maanden verder, hebben wij geconcludeerd dat de situatie ventilatie- en arbotechnisch voor ons personeel en voor ons, werkend achter matglas, niet aanvaardbaar is. Bovendien hebben wij de afgelopen warme weken geconstateerd dat wanneer wij de taatsramen (…) enkele decimeters openen ten behoeve van enige ventilatie in het kantoor, er uwerzijds een stinkende vuilnis- of groencontainer onder wordt geplaatst (…)
De gebouwen waarin bovengenoemde vensters (beweegbaar en bezet met helder glas) zich bevinden zijn gebouwd in 1955, 1962, 1964 en 1968 en zijn dus 55 tot 42 jaar onafgebroken en ongewijzigd als architectenbureau in gebruik door onze rechtsvoorgangers en door ons. (…) Overigens erkent u dat de vordering is verjaard.
Voorts refereert u aan artikel 5:51 BW, dat voorschrijft dat aanwezige vensters ondoorzichtig en vaststaand dienen te zijn. (…) Na verjaring heeft het artikel echter geen betekenis meer. Bovendien is het u dan niet toegestaan binnen twee meter van de gevel gebouwen of werken aan te brengen die ons onredelijk zouden hinderen (artikel 5:50 lid 4 BW).
Wij menen dus dat juridisch gesproken handhaving van onze beweegbare ramen bezet met blank vensterglas volledig correct is, en dat gevolg geven aan uw eisen verwoord in uw brief van 16 juni 2010 onze zakelijke en arbeidstechnische belangen in hoge mate en disproportioneel schaden, en bij eventuele verkoop van het pand zullen schaden.
Wij verzoeken u derhalve tot overleg (…)”
4.1.11.
[Beheer] heeft op 29 juli 2010 een voorstel gedaan tot het plaatsen van zichtbeperkende schermen (lamellen). [geintimeerden] c.s. heeft hierop bij brief van 15 september 2010 afwijzend gereageerd en onder meer meegedeeld (productie XII inleidende dagvaarding):
“De oplossing uit uw schets is naar onze mening niet haalbaar. Wij hebben daarom besloten de situatie te laten zoals hij is. Wij zullen komende tijd op onze kosten een haag plaatsen zodat er geen inkijk meer is in onze tuin. Aan de door u op 14 december jl. uitgebrachte en inmiddels uitgevoerde toezegging dat u de ramen zult voorzien van ondoorzichtige folie zullen wij u houden.”
4.1.12.
[geintimeerden] c.s. heeft omstreeks 18 september 2010 een rij coniferen geplaatst op een afstand van 50 tot 65 cm van de achtergevel van het pand en met een lengte van ongeveer 19 meter. [Beheer] heeft enkele dagen later de folie van de ramen verwijderd. Na de uitspraak in eerste aanleg heeft [Beheer] de folie weer aangebracht en een voorziening getroffen waardoor de ramen op een kier kunnen worden gezet zonder dat vanuit het pand in de tuin van [geintimeerden] c.s. kan worden gekeken. [geintimeerden] c.s. heeft ter uitvoering van het vonnis de rij coniferen verplaatst, zodat deze nu op ongeveer twee meter vanaf de achtergevel en de erfgrens staat.
4.2.1.
[Beheer] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
I. [geintimeerden] c.s. te gelasten de tegen de achtergevel van het pand geplaatste haag te verwijderen en verwijderd te houden binnen een week na betekening van het in eerste aanleg te wijzen vonnis;
II. [geintimeerden] c.s. te verbieden een (andere) haag of andere werken dan wel gebouwen aan te brengen binnen een afstand van twee meter van de achtergevel van het pand;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 door ieder van gedaagden voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geintimeerden] c.s. in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen of anderszins in strijd daarmee handelt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de kosten van het geding.
4.2.2.
[geintimeerden] c.s. heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
I. [Beheer] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de ramen die uitzicht geven op het erf van [geintimeerden] c.s. te voorzien van ondoorzichtige folie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [Beheer] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met machtiging van [geintimeerden] c.s. om zelf de ramen te laten voorzien van ondoorzichtig folie als [Beheer] niet binnen vier weken na betekening van het vonnis aan deze veroordeling zou hebben voldaan, met veroordeling van [Beheer] om de kosten die daarmee gemoeid zijn op vertoon van de in het vonnis te vermelden bescheiden binnen acht dagen te voldoen;
II. [Beheer] te verbieden om de ramen te openen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per overtreding, althans haar te veroordelen om binnen vier weken na betekening van het vonnis de ramen vaststaand te (doen) maken en vaststaand te (doen) houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft om daaraan te voldoen, met machtiging van [geintimeerden] c.s. om zelf de ramen vaststaand te (doen) maken en vaststaand te (doen) houden, voor zover [Beheer] niet binnen acht weken na betekening van het vonnis aan deze veroordeling zou hebben voldaan, met veroordeling van haar om de kosten die daarmee gemoeid zijn op vertoon van de in het vonnis te vermelden bescheiden binnen acht dagen te voldoen;
een en ander met veroordeling van [Beheer] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zou hebben betaald.
4.2.3.
De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie toegewezen met dien verstande dat [geintimeerden] c.s. is veroordeeld de haag binnen twee weken na betekening te verwijderen en verwijderd te houden. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter aan de dwangsom een maximum van € 50.000,00 verbonden en [geintimeerden] c.s. veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
4.2.4.
De voorzieningenrechter heeft [Beheer] in reconventie veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis de ramen die uitzicht geven op het erf van [geintimeerden] c.s. te voorzien van ondoorzichtig folie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag met een maximum van € 50.000,00 en [geintimeerden] c.s. gemachtigd om de ramen zelf van dit folie te laten voorzien indien [Beheer] niet binnen vier weken daartoe over zou gaan, waarbij de kosten voor rekening van [Beheer] kwamen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter [Beheer] veroordeeld de ramen die uitzicht geven op het erf van [geintimeerden] c.s. zo te (doen) maken dat de ramen slechts geopend kunnen worden op een wijze waarbij geen uitzicht ontstaat in de tuin van [geintimeerden] c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte van een dag met een maximum van € 25.000,00 en [geintimeerden] c.s. gemachtigd de ramen zelf vaststaand te (laten) maken indien [Beheer] daartoe niet binnen acht weken na het vonnis over zou gaan, waarbij de kosten voor rekening van [Beheer] kwamen. Voorts heeft de voorzieningenrechter [Beheer] veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
4.3.
Het hof overweegt als volgt.
Spoedeisend belang
4.4.1.
Voor zover [geintimeerden] c.s. betoogt dat [Beheer] geen spoedeisend belang heeft bij het hoger beroep, omdat zij anderhalf jaar heeft gewacht met het nemen van de memorie van grieven, overweegt het hof als volgt. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening. Deze omstandigheden kunnen echter noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.
4.4.2.
Aangezien [Beheer] op basis van het vonnis is gehouden de ramen af te plakken met ondoorzichtig folie waardoor haar werknemers niet naar buiten kunnen kijken en de lichtinval wordt beperkt, is het hof van oordeel dat [Beheer] op dit moment (nog) voldoende (spoedeisend) belang heeft bij beoordeling van haar vordering in hoger beroep. De omstandigheid dat zij ongeveer anderhalf jaar heeft gewacht met het nemen van grieven en de feitelijke situatie sinds enkele jaren onveranderd is, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
Ondoorzichtige folie
4.5.1.
Het hof ziet aanleiding de grieven in principaal appel gezamenlijk te behandelen.
4.5.2.
Naar het oordeel van het hof staat vast dat de ramen strijd opleveren met de artikelen 5:50 en 5:51 BW. De ramen zijn immers doorzichtig, bieden uitzicht op het perceel van [geintimeerden] c.s. en kunnen geopend worden. Zoals [geintimeerden] c.s. in de e-mail van 16 juni 2010 heeft geschreven (zie hiervoor onder 4.1.9), betwist hij echter niet de rechtmatige aanwezigheid van de ramen op grond van verjaring. Dat het recht tot het vorderen van opheffing van de onrechtmatige toestand door verjaring is vervallen, betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat [geintimeerden] c.s. in beginsel ook niet gerechtigd is te eisen dat [Beheer] de ramen afplakt en vaststaand houdt.
4.5.3.
Daarmee rest de vraag of en in hoeverre aan het beroep van [Beheer] op verjaring in de weg staat dat zij op enig moment folie heeft aangebracht nadat haar door [geintimeerden] c.s. was gevraagd om maatregelen te treffen tegen de inkijk vanuit het pand van [Beheer] op zijn perceel. Het gaat daarbij om de vraag òf tussen partijen overeenstemming is bereikt over een verplichting van [Beheer] over het aanbrengen van folie en, zo ja, over de reikwijdte van die verplichting. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geintimeerden] c.s. uit de correspondentie tussen partijen niet mogen afleiden dat [Beheer] bereid was enig haar toekomend recht prijs te geven. Een dergelijke verstrekkende conclusie kan niet worden verbonden aan het feit dat [Beheer] met [geintimeerden] c.s. heeft gezocht naar mogelijkheden om inkijk vanuit haar pand op het perceel van [geintimeerden] c.s. te voorkomen noch aan het feit dat [Beheer] in dat kader tot een ondoorzichtig maken van de vensters is overgegaan. Het was volstrekt legitiem dat [Beheer], toen [geintimeerden] c.s. vervolgens nog verdergaande maatregelen (het vastzetten van de ramen) van haar verlangde en [Beheer] de situatie ventilatie- en arbotechnisch niet aanvaardbaar achtte, aan [geintimeerden] c.s. te kennen gaf dat zij een en ander eerst verder juridisch (en arbotechnisch) wilde laten uitzoeken. Van enige concrete en onvoorwaardelijke afspraak tussen partijen waardoor het beroep van [Beheer] op verjaring niet meer relevant zou zijn - zoals door de voorzieningenrechter overwogen - is naar het oordeel van het hof vooralsnog niet, althans onvoldoende gebleken. Nu daarnaast, zoals hiervoor is overwogen, de vordering van [geintimeerden] c.s. tot beëindiging van de onrechtmatige situatie is verjaard, is er naar het voorlopig oordeel van het hof geen grond om [Beheer] te verplichten de ramen ondoorzichtig en vaststaand te maken en te houden. Gelet hierop wordt het vonnis in reconventie vernietigd. De grieven in principaal appel slagen.
De rij coniferen
4.6.1.
Aangezien het hof voorlopig van oordeel is dat partijen geen in rechte afdwingbare overeenkomst hebben gesloten dan wel afspraak hebben gemaakt op grond waarvan [Beheer] gehouden is de ramen af te plakken met ondoorzichtige folie, is de voorwaarde waaronder [geintimeerden] c.s. het incidenteel appel heeft ingesteld vervuld. Aldus dient de vraag te worden beantwoord of de voorzieningenrechter de vordering van [Beheer] tot verwijdering van de rij coniferen terecht heeft toegewezen.
4.6.2.
In artikel 5:50 lid 4 BW is bepaald dat wanneer de nabuur als gevolg van verjaring geen wegneming van een opening of werk meer kan vorderen, hij verplicht is binnen een afstand van twee meter daarvan geen gebouwen of werken aan te brengen die de eigenaar van het andere erf onredelijk zouden hinderen, behoudens voor zover zulk een gebouw of werk zich daar reeds op het tijdstip van de voltooiing van de verjaring bevond.
4.6.3.
Het hof is met [geintimeerden] c.s. voorshands van oordeel dat een rij coniferen niet aangemerkt kan worden als een gebouw of een werk. Het hof vindt hiervoor steun in onder meer artikel 5:20 BW, waarin een onderscheid wordt aangebracht tussen enerzijds gebouwen en werken en anderzijds beplanting, waarbij het voor de hand ligt een rij coniferen te beschouwen als beplanting. Afgezien hiervan leidt ook een taalkundige uitleg van de begrippen gebouw en werk niet tot de conclusie dat daaronder een rij coniferen kan worden verstaan. Het beroep van [Beheer] op artikel 5:50 lid 4 BW gaat reeds hierom niet op. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan [geintimeerden] c.s. dan ook niet op grond van artikel 50 lid 4 BW gedwongen worden de coniferen op minimaal twee meter afstand van de ramen te houden.
4.6.4.
[Beheer] voert aan dat zij onredelijke hinder ondervindt van de door [geintimeerden] c.s. geplaatste rij coniferen. Zij voert aan dat zij wordt belemmerd onderhoud te verrichten aan het pand en dat de coniferen te veel licht wegnemen.
4.6.5.
In artikel 5:42 BW is bepaald dat het niet geoorloofd is om binnen een afstand van twee meter, te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom, van de grenslijn van eens anders erf bomen te hebben. Daarnaast is het niet toegestaan om binnen een halve meter van de grenslijn van eens anders erf heesters of heggen te hebben. Deze bepaling is onder meer bedoeld om onrechtmatige hinder door te weinig lichtinval tegen te gaan.
4.6.6.
[Beheer] voert aan dat de coniferenhaag is aan te merken als een rij bomen, omdat een conifeer een boom is. Volgens [geintimeerden] c.s. is sprake van een heg.
Naar het voorlopig oordeel van het hof is een conifeer aan te merken als een (hoogopschietende) boom. Dat de coniferen in het onderhavige geval in een rij zijn geplaatst, waardoor zij een haag vormen, maakt dit niet anders. Nu daarnaast is gesteld noch gebleken dat op grond van een verordening of plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegestaan, is aannemelijk dat de coniferen in strijd met het bepaalde in artikel 5:42 BW zijn geplant op 50 tot 65 centimeter afstand van de aanbouw (en dus de erfgrens). Dit betekent dat [Beheer] de bevoegdheid heeft opheffing te vorderen van de onrechtmatige toestand. Voor zover [geintimeerden] c.s. aanvoert dat hij een erfdienstbaarheid tot het hebben van bomen binnen twee meter van de erfgrens heeft verkregen, kan het hof hem niet volgen in dit standpunt. Tussen partijen staat immers voorshands vast dat de vorige eigenaar van het perceel [pand 1.] eerst in 1997 een haag heeft geplant. De verjaringstermijn van twintig jaar (artikel 3:105 jo 3:306 jo 3:314 BW) - goede trouw is niet gesteld - is dan ook nog niet verstreken. Bovendien ging het bij die heg, naar door [geintimeerden] c.s. niet is betwist, om een in hoogte beperkte begroeiing. Gelet op deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [geintimeerden] c.s. redelijkerwijs gehouden is de coniferen op twee meter afstand van de aanbouw te houden.
4.6.7.
Het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen zal worden vernietigd en de vordering van [geintimeerden] c.s. in reconventie zal alsnog worden afgewezen. De grief in het incidenteel appel faalt. Het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd.
Proceskosten
4.7.
Gelet op het voorgaande is [geintimeerden] c.s. in eerste aanleg in conventie terecht in de kosten van de procedure veroordeeld en is [Beheer] in reconventie ten onrechte in de kosten veroordeeld. In hoger beroep zal [geintimeerden] c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel appel, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
De kosten aan de zijde van [Beheer] worden voor het principaal appel begroot op:
appeldagvaarding € 87,89
griffierecht € 649,00
salaris (1 punt maal tarief II) € 894,00
De kosten voor het incidenteel appel worden begroot op € 447,00 (een half punt salaris maal tarief II).
5.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis in kort geding waarvan beroep voor zover in conventie gewezen;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het in reconventie gevorderde af;
veroordeelt [geintimeerden] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [Beheer] tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geintimeerden] c.s. in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Beheer] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 736,89 aan verschotten en op € 1.341,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan (voor wat betreft de nakosten in verband met de betekening binnen veertien dagen na die betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2014.