7.4.2.Het hof onderscheidt de volgende omstandigheden.
- de leeftijd van [appellant]
was bij het einde van het dienstverband (bijna) 62 jaar.
- de duur van het dienstverband
[appellant] is 45 jaar in dienst geweest van [geïntimeerde].
-
het functioneren van [appellant]
Als onbetwist staat vast dat [appellant] gedurende zijn gehele diensttijd naar volle tevredenheid van [geïntimeerde] heeft gefunctioneerd.
-
het lidmaatschap van de ondernemingsraad
[appellant] heeft gesteld dat hij tot eind 2010 en zeker tot en met medio september 2010, voorzitter van de OR van [geïntimeerde] is geweest. De OR werd toen opgeheven omdat ten gevolge van een ontslagronde in mei 2009 de omvang van het personeelsbestand niet meer verplichtte tot het in stand houden van een OR. Ingevolge artikel 7: 670a BW had [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet zonder toestemming van de kantonrechter mogen opzeggen.
Volgens [geïntimeerde] is de OR reeds in 2009 opgeheven.
Indien het standpunt van [appellant] al juist is, levert dit desondanks naar het oordeel van het hof geen relevante omstandigheid op.
[appellant] heeft bij zijn verweer tegen de ontslagvergunningaanvrage geen melding gemaakt van zijn voormalig voorzitterschap van de OR en zich blijkbaar nadien niet op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen. Dit laat onverlet dat [appellant] daarop in beginsel wel een beroep kan doen in het kader van de onderhavige procedure. Zonder nadere toelichting met betrekking tot een eventueel verband tussen de opzegging en het lidmaatschap van de OR, welke toelichting ontbreekt, valt echter niet in te zien dat en waarom in het kader van de onderhavige procedure rekening gehouden zou moeten worden met het voormalig lidmaatschap van de OR.
-
bedrijfseconomische redenen
Vooropgesteld wordt dat bedrijfseconomische redenen behoren tot de risicosfeer van [geïntimeerde] als werkgever.
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] ten onrechte niet aan het UWV WERKbedrijf gemeld dat eind 2010 verwacht werd dat de omzet door de levering van steigerkoppelingen aan de olie-industrie in Canada sterk zou toenemen. Verder blijkt uit de jaarstukken 2008 en 2009 dat de balans sloot met een positief kapitaal, ondanks de geleden verliezen, de uitgekeerde dividenden en de huurkosten van de machines. In 2011 werd weer winst verwacht. In het vierde kwartaal van 2011 waren alweer 10 uitzendkrachten aan het werk en in het tweede kwartaal van 2012 13, terwijl het vaste personeel vanaf toen structureel overwerkte.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat het gematigde optimisme, blijkend uit een brief aan het personeel gedateerd december 2010, uit zijn context is gelicht en dat onzekerheid hoogtij vierde en dat maatregelen genomen moesten worden om afglijden van het bedrijf te voorkomen. De kostenbesparende maatregelen waren niet onduidelijk. De geconsolideerde balans werd per 31 december 2009 met een aanzienlijk lager eigen vermogen afgesloten dan de jaren ervoor.
Het hof oordeelt als volgt.
Het gevoerde bedrijfseconomische beleid binnen [geïntimeerde] staat niet ter beoordeling van het hof. Feit is, dat door [geïntimeerde] in de jaren 2008-2010 een aantal kostenbesparende maatregelen is getroffen, waaronder loonkostenreductie. In 2009 vond een ontslagronde plaats en het voltallige personeel heeft gedurende geheel 2010 van deeltijd-WW gebruik gemaakt.
Uit de aan het UWV WERKbedrijf overgelegde en door [appellant] niet betwiste cijfers blijkt dat de omzet van [geïntimeerde] sedert het begin van de economische crisis in 2008 scherp is gedaald van € 23.981.000,-- in 2007 naar € 16.275.000,-- in 2008 en naar
€ 6.944.000,-- in 2009. De prognose voor 2010 was een omzet van € 5.243.000,-- en voor 2011 een omzet van € 5.578.000,--. Het bedrijfsresultaat voor belasting daalde eveneens van € 3.747.000,-- in 2007 naar -/- € 647.000,-- in 2008. Dit bleef in 2009 en in 2010 negatief: -/- € 305.000 resp. -/- € 119.000,--. Na reorganisatie werd voor 2011 een klein positief resultaat voor belasting verwacht van € 36.000,--.
Met deze cijfers is genoegzaam aangetoond dat in 2011 kostenbesparende maatregelen noodzakelijk waren en dat er reden was voor het ontslag medio 2011 van 10 werknemers, waaronder [appellant]. Daaraan kan niet afdoen dat [geïntimeerde] in 2009 op de geconsolideerde balans nog een positief eigen vermogen had van
€ 3.123.00,--. Evenmin kan daaraan afdoen dat er kennelijk enig optimisme bij [geïntimeerde] bestond eind 2010 in verband met leveringen aan Canada. Overigens heeft UWV WERKbedrijf daarvan kennis genomen middels het door [appellant] gevoerde verweer en, naar aangenomen mag worden, meegewogen bij de beslissing. Tot slot kan daaraan niet afdoen dat kennelijk vanaf eind 2011 uitzendkrachten zijn ingezet en dat vanaf medio 2012 is overgewerkt. Het gaat immers om de beoordeling op het moment van het ontslag.
-
verval functie [appellant]
Vast staat dat de functie van [appellant] functionaris distributie, uniek was.
Anders dan [appellant] kennelijk wil betogen, is daarom het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing. [appellant] heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat hij op grond van zijn competenties niet ontslagen had mogen worden en heeft gewezen op de functies die hij eerder heeft vervuld. Ook heeft hij aangevoerd dat hij een langer dienstverband had dan de verkoper binnendienst. Deze argumenten spelen echter, gelet op de unieke functie van [appellant] geen rol.
-
de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt
Niet betwist is door [geïntimeerde] dat de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd ten tijde van het einde van het dienstverband niet rooskleurig was.
Deze omstandigheid acht het hof minder relevant in het licht van de eigen keuze van [appellant] om gebruik te maken van de TOP-regeling.
-
inspanningen van [geïntimeerde]
Niet betwist is dat [geïntimeerde] geen moeite heeft gedaan om ander passend werk voor [appellant] te vinden en dat hem ook geen om- of bijscholing is aangeboden.
Ook deze omstandigheid acht het hof niet relevant in het licht van de eigen keuze van [appellant] om gebruik te maken van de TOP-regeling. Het had gelet daarop immers geen enkele zin om passende arbeid of scholing aan te bieden. De stelling dat in het verleden geen scholing of studie is aangeboden lijkt overigens in tegenspraak met hetgeen is vermeld in de reactie van Van de Heuvel op de conclusie van antwoord, punt 5 (gevoegd bij de brief aan de kantonrechter van 18 september 2012), waarin hij aangeeft dat hij in de avonduren diverse opleidingen heeft gevolgd om zijn werkzaamheden goed te kunnen vervullen.
-
vrijstelling van werk
Niet betwist is dat van de 10 ontslagen werknemers er acht zijn vrijgesteld van werk met ingang van 10 januari 2011. Aan [appellant] is dit niet aangeboden.
-
in 2009 toegekende ontslagvergoedingen
In mei 2009 zijn 19 werknemers bij [geïntimeerde] ontslagen. Deze werknemers hebben een ontslagvergoeding ontvangen op basis van A (gewogen dienstjaren) x B (brutosalaris met vakantietoeslag) x C (correctiefactor ½). Hierop is de subsidiaire vordering van [appellant] ad € 153.702,36 gebaseerd. Bij de overgebleven werknemers werd volgens [appellant] de verwachting gewerkt dat zij bij een eventueel later ontslag een gelijke ontslagvergoeding tegemoet konden zien.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de omstandigheden en de context in 2009 totaal verschilden van die in 2011.
Het hof is van oordeel dat [appellant] zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan beroepen op de regeling uit 2009. Hiermee zal dan ook bij de beoordeling van de gestelde kennelijk onredelijke opzegging geen rekening gehouden worden.
-
ontslagvergoeding
Volgens [appellant] heeft in ieder geval de per 1 juli 2011 ontslagen hoofdboekhouder [hoofdboekhouder] een ontslagvergoeding ontvangen en wel ter grootte van een bruto-jaarsalaris. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist. [appellant] heeft geen ontslagvergoeding ontvangen.
-
pensioenschade
De door [appellant] gevorderde pensioenschade is onderbouwd met de indicatieve berekening van de ING “opbouw inkomensvoorziening gouden handdruk”.
Volgens [geïntimeerde] is er in het geheel geen pensioenschade.
Geheel onduidelijk naar het oordeel van het hof is wat de betekenis van de berekening van [appellant] is, mede afgezet tegen de TOP-regeling waarvan hij feitelijk gebruik maakt.
De berekening van [appellant] die is opgenomen in 4.5.37 van de memorie van grieven en die kennelijk ziet op de pensioenuitkering na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is zonder nadere onderbouwing niet inzichtelijk.
Aangenomen mag wel worden dat [appellant] enige pensioenschade lijdt ten gevolge van de opzegging. Hij maakt gebruik van de TOP-regeling en zal daardoor na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd minder pensioen ontvangen. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist. [geïntimeerde] heeft evenmin betwist dat [appellant] zonder einde van het dienstverband nog tot zijn 65ste jaar pensioen had kunnen opbouwen.