ECLI:NL:GHSHE:2014:3534

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.111.201/01

arrest van 9 september 2014

in de zaak van

mr. Pieter Rudolf Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[X.] en [Y.] B.V.

kantoorhoudende te Rosmalen,

appellant,

advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,

tegen

1.[geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats 1],

2.
[geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerden,

advocaat: mr. F. van der Woude te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 mei 2012, gewezen tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerden – tezamen: de notarissen en afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te noemen - als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 233550/HA ZA 11-1241)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 19 oktober 2011.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven (met één productie);

- de memorie van antwoord;

- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

De curator is bij vonnis van 1 september 2009 in zijn hoedanigheid benoemd in het bij voormeld vonnis uitgesproken faillissement van [X.] & [Y.] B.V. (verder: [vastgoedonderneming]).

[vastgoedonderneming] is op 3 juli 2003 opgericht. [vastgoedonderneming] was een vastgoedonderneming die zich bezig hield met de ontwikkeling en verkoop van vakantiewoningen in Italië. [vastgoedonderneming] verkocht tijdelijke gebruiksrechten (timesharerechten) voor accommodaties aan particulieren voor een bedrag van € 5.000,= per gebruiksrecht voor één week per jaar voor een periode van 10 jaren. De kopers kochten deze rechten als belegging. [vastgoedonderneming] verhuurde de accommodaties en de kopers ontvingen voor de terbeschikkingstelling van hun gebruiksrechten een gegarandeerd rendement van aanvankelijk 10% en later 9 resp. 8% per jaar en de garantie dat het gebruiksrecht na 5 jaren voor de aankoopprijs weer aan [vastgoedonderneming] zou kunnen worden verkocht. De kopers wendden voor hun belegging veelal gelden aan die zij verkregen door verhoging van de hypotheek op hun woning.

[vastgoedonderneming] heeft voor haar bedrijfsvoering samengewerkt met de notarissen. [vastgoedonderneming] verwees haar klanten voor hypotheekverhogingen naar de notarissen en de notarissen zouden een rol krijgen bij een bankgarantie die [vastgoedonderneming] haar klanten zou verstrekken als zekerheidstelling voor het rendement, zijnde de huurinkomsten. De notarissen hebben op 12 augustus 2003 voor het eerst een cliënt van [vastgoedonderneming] doorverwezen gekregen voor het passeren van een hypotheekakte.

Bij brief van 29 september 2003 hebben de notarissen [vastgoedonderneming] eraan herinnerd dat zij nog een door [vastgoedonderneming] op te stellen samenwerkingsovereenkomst dienden te ontvangen en dat zij ook nog geen bankgaranties hadden ontvangen (prod. 1 concl.v.antw.).

[vastgoedonderneming] hebben daarop gereageerd bij brief van 21 oktober 2003 (prod.2 concl.v.antw.) waarin zij voor de samenwerking refereerden aan de in de brief opgenomen tekst uit hun brochures:
“[X.] en [Y.] B.V. verstrekt aan de verhuurder van gebruiksrechten een zekerheidsstelling voor de huurbetaling middels een bankgarantie, voortkomend uit de tussen partijen bestaande huurovereenkomst. De administratieve afhandeling van de bankgarantie staat onder beheer van Notariskantoor [geïntimeerden] te [woonplaats 1]. [X.] en [Y.] heeft daartoe bij ABN-Amrobank te ’s-Hertogenbosch een rekening geopend onder (…) (deposito rekening) Deze rekening staat tevens onder beheer van voormelde notaris, en zal door het notariskantoor worden aangewend voor huurbetaling bij in gebreke blijven van [X.] & [Y.].”[vastgoedonderneming] beëindigt de brief met de opmerking
: “Door het aanvaarden van het administratief beheer voor deze zekerheidsstelling, bestaat tussen partijen zodoende een samenwerkingsverband. (…) Partij [X.] en [Y.] B.V. zal trachten zoveel als mogelijk de hypotheekakten van hun cliënten bij bovenvermeld notariskantoor onder te brengen. [X.] & [Y.] is gerechtigd de naam van het notariskantoor in haar brochures hiervoor te gebruiken.”

In een brief van 24 oktober 2003 (prod. 3 concl.v.antw.) vraagt [geïntimeerde 1] aan ABN-Amro bank vervolgens, kort samengevat, een schriftelijke bevestiging dat (1) de genoemde rekening tevens onder beheer staat van het notariskantoor, (2) dat het kantoor zonder tussenkomst van [vastgoedonderneming] over de rekening kan beschikken en (3) dat ABN-Amro het kantoor zal berichten bij mutaties op de rekening (anders dan voor maandelijkse huurbetalingen aan cliënten van [vastgoedonderneming]). Tussen de notarissen en [vastgoedonderneming] is discussie ontstaan over de inhoud van de zekerheidstelling en de wijze waarop deze in de brochures wordt gepresenteerd.

Bij brief van 16 maart 2004 (prod. 6 concl.v.antw.) verzoekt [geïntimeerde 1] [vastgoedonderneming] om
‘per omgaande de gewijzigde tekst in de brochure -de notarissen willen dat iedere verwijzing naar de bankgarantie zal worden geschrapt en dat uitsluitend zal mogen worden gesproken over een deposito rekening waarop minimaal zoveel geld wordt geparkeerd als nodig is om te voldoen aan de verplichtingen (voor de huurbetalingen)
- en een overzicht van de overeenkomsten’te doen toekomen.
Bij brief van 6 april 2004 (prod. 7 concl.v.antw.) herinnert [geïntimeerde 1] [vastgoedonderneming] eraan dat deze nog niet op voormelde brief van 16 maart 2004 heeft gereageerd. [geïntimeerde 1] verzoekt alsnog binnen 2 weken aan het verzoek in die brief te voldoen en stelt als sanctie dat [vastgoedonderneming] bij gebreke daarvan op geen enkele wijze de naam van de notarissen meer mogen gebruiken.

Bij brief van 14 april 2004 (prod. 8 concl.v.antw.) heeft [vastgoedonderneming] aan de notarissen geantwoord:
“(….) De huurgarantie zoals omschreven door ons in de brochure is bedoelt als een extra zekerheidsstelling voor de huurbetaling aan de klant, indien wij niet in staat zijn de door ons in het vooruitzicht gestelde huurbetaling op tijd te doen. Deze huurgarantie die mogelijk dient te worden uitbetaald, geld voor 3 maal het uit te betalen maandbedrag. De tekst hiervan staat duidelijk vermeld in de huurgarantie. Wij hebben daartoe een rekening bij de ABN-Amro te ’s-Hertogenbosch, (deposito rekening) waarop wij een gemaximaliseerd bedrag van € 12.000 hebben zeker gesteld voor het naar ons oordeel benodigd bedrag aan mogelijk uit te betalen huurgarantie op dit moment. Het is niet de bedoeling zoals u stelt in uw brief d.d. 16 maart 2004 dat telkenmale dat er een nieuwe overeenkomst gesloten wordt wij onmiddellijk het bedrag op de depositorekening dienen te verhogen. De door ons met u aangegane samenwerking en het door ons op papier gestelde, behelst slechts de administratieve afhandeling van het uit te betalen bedrag aan huurgarantie, welke u is verzocht onder beheer te nemen. De procedure hiervoor hoe door u en door de klant te handelen staat duidelijk omschreven in de brochure. (..)”In de brief schrijft [vastgoedonderneming] verder dat zij heeft besloten om per direct de naam van de notarissen niet meer in de brochure te gebruiken.

Bij de brief van 14 april 2004 zijn onder meer als bijlagen gevoegd een gewijzigde tekst “Huurgarantie” in de brochure en een nieuwe brochure (verkoop).
De eerste bijlage heeft als inhoud:
“Omschrijving van de Huurgarantie- [vastgoedonderneming] heeft naar de verhuurder een verplichting van huurbetaling a € 37,50 per maand per gebruiksrecht van € 5.000,-- [vastgoedonderneming] wil verhuurder een zekerheidsstelling voor de huurbetaling verstrekken middels een huurgarantie- De administratieve afhandeling van de huurgarantie staat onder beheer van onze notaris.- [vastgoedonderneming] heeft bij de ABN-Amrobank te ’s-Hertogenbosch een rekening geopend.- Gedurende de looptijd van 10 kalenderjaren kan het totaal geclaimde bedrag nooit hoger zijn dan 120 maal het maandbedrag.Het aantal keren dat de verhuurder de huurgarantie aanwendt zal per gebruiksrecht door de notaris telkens 3 maal het maandbedrag worden uitbetaald. Procedure (….)”.

In de tweede bijlage (prod. 9 concl.v.antw.) is onder meer het volgende te lezen:
(p. 3)
“ (…) Om een hoger resultaat uit de verkoop van de woningen te verkrijgen werkt [vastgoedonderneming] samen met een zustermaatschappij, [X.] & [Y.] Verhuur. (….) [X.] & [Y.] Verhuur ([vastgoedonderneming]/V) heeft zich gespecialiseerd in de verhuur van woningen aan grote touroperators en reisorganisaties (..) Mede daardoor realiseert [vastgoedonderneming]/V een bijzonder hoge bezettingsgraad en zijn alle door [vastgoedonderneming] aangeboden woningen vrijwel het hele jaar door verhuurd. Dit geeft [vastgoedonderneming]/V voldoende zekerheden om een hoge huurgarantie aan de koper van een woning van [vastgoedonderneming] te kunnen bieden. (…)”en
(p. 9)
“Omschrijving van de huurgarantie- [vastgoedonderneming] heeft naar de verhuurder een verplichting a € 37,50 per maand per gebruiksrecht van € 5.000,-- [vastgoedonderneming] wil verhuurder een zekerheidsstelling voor huurbetaling bieden middels een huurgarantie- De administratieve afhandeling staat onder beheer van onze notaris.- [vastgoedonderneming] heeft bij de ABN-AMRO bank te ’s-Hertogenbosch een rekening geopend.- Gedurende de looptijd van 10 kalenderjaren kan het totaal geclaimde bedrag nooit hoger zijn dan 120 maal het maandbedrag.Het aantal keren dat de verhuurder de huurgarantie aanwendt zal per gebruiksrecht door de notaris telkens 3 maal het maandbedrag worden uitbetaald. Procedure (…)”.

Op de website van [vastgoedonderneming] en in de overeenkomsten van [vastgoedonderneming] met klanten zijn overeenkomstige omschrijvingen opgenomen. Daarbij is, anders dan in voormelde weergaves, tevens de naam van de notarissen vermeld.

De Autoriteit Financiële markten (AFM) heeft het door [vastgoedonderneming] aangeboden product bestempeld als een beleggingsproduct en [vastgoedonderneming] op 26 maart 2004 gesommeerd onmiddellijk met het aanbieden van het beleggingsproduct te stoppen. Bij brief van 6 oktober 2004 (prod. 5 inl. dagv.) heeft de AFM [vastgoedonderneming] een aanwijzing gegeven als bedoeld in art. 28, tweede lid, Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte) 1995, welke aanwijzing onder meer inhield: een per direct stoppen met het aanbieden van het product zolang niet aan de wettelijke vereisten voor het aanbieden daarvan zou zijn voldaan en het schriftelijk in kennis stellen van de participanten van haar handelen in strijd met de effectenwetgeving, het alsnog doen toekomen aan de participanten van een op te stellen prospectus en het attenderen van de participanten op hun recht tot heroverweging van de participatie en de mogelijkheid van vernietiging van de overeenkomst. Bij brief van 12 oktober 2004 (prod. 6 inl. dagv) heeft de advocaat van [vastgoedonderneming] aan de AFM meegedeeld dat [vastgoedonderneming] om haar moverende reden per direct was gestopt met de verkoop van het product, dat zij naar haar mening daarmee voldoende tegemoet was gekomen aan de aanwijzing en aan de verdere vereisten niet zou voldoen.

Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van economische strafzaken, van 23 juni 2009 (prod. 20 curator comp. eerste aanleg) is [vastgoedonderneming] veroordeeld wegens, kort samengevat, (1) het in de periode van 3 juli 2003 tot en met 27 september 2004 opzettelijk aanbieden van een beleggingsproduct zonder vergunning van de AFM en (2) het in de periode van 6 oktober 2004 tot en met 9 december 2004 opzettelijk niet hebben voldaan aan de aanwijzing van de AFM. Aan [vastgoedonderneming] werd een geldboete opgelegd van € 40.000,=.

[vastgoedonderneming] is na haar brief van 12 oktober 2004 het product blijven aanbieden. Door de notarissen zijn nog tot in 2007 hypotheken gepasseerd voor klanten van [vastgoedonderneming] (prod. 8 inl. dagv.). [vastgoedonderneming] heeft in totaal voor een bedrag van € 1.756.250,= aan timesharerechten verkocht (van welke investeringen € 1.505.000,= via de notarissen is gerealiseerd) en vanaf 2006 een bedrag van ruim € 1.600.000,= verkregen van investeerders voor projectontwikkeling.

De bedrijfsvoering van [vastgoedonderneming] is een piramidespel gebleken. [vastgoedonderneming] heeft de gelden van nieuwe beleggers aangewend voor het uitkeren van rendementen aan eerdere beleggers en aan eigen uitgaven. [vastgoedonderneming] is bij vonnis van 1 september 2009 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Op de op 3 november 2010 gehouden verificatievergadering is een bedrag van € 3.919,= aan preferente schulden vastgesteld en een bedrag van € 3.615.023,92 aan concurrente schulden. Nadien is er nog een boedelschuld van € 3.053,= (huur) opgekomen.

De curator heeft de (indirect) bestuurders van [vastgoedonderneming] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. Bij vonnis van 31 augustus 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (prod. 20 curator comp. eerste aanleg) zijn [X.] Constructions B.V. en de heer [X.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort, in voormelde procedure gesteld op een bedrag van € 3.400.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het faillissement. Bij voormeld vonnis is voorts de echtgenote van [X.] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 39.150,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het faillissement, dit ter vergoeding van de schade die de gezamenlijke crediteuren door aan haar te verwijten onrechtmatig handelen (wegsluizen van gelden uit de vennootschap) hebben geleden. Met de heer [Y.] heeft de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten die heeft geleid tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 105.000,=.

3.1.2.

In de onderhavige procedure stelt de curator dat ook de notarissen aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke crediteuren van [vastgoedonderneming] geleden schade. De curator stelt dat de notarissen door hun betrokkenheid bij [vastgoedonderneming] een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren en door de gezamenlijke crediteuren geleden nadeel valt te verwijten. Volgens de curator is zijn vordering een zogenaamde Peeters-Gatzen vordering en is hij in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [vastgoedonderneming] op grond van de ingevolge art. 68 Fw op hem rustende taak tot het instellen van die vordering bevoegd.

3.1.3.

De notarissen hebben de vordering van de curator en diens hiervoor gerelateerd standpunt gemotiveerd betwist.

3.1.4.

Bij de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft de rechtbank in overleg met partijen besloten dat eerst uitspraak zou worden gedaan over de vraag of de curator in zijn vordering ontvankelijk kan worden geacht.

3.1.5.

In haar eindvonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator in dit geval geen bevoegdheid toekwam tot het instellen van de door hem ingestelde vordering. De rechtbank wees op die grond de vorderingen van de curator af.

3.2.1.

De curator is van deze beslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen. De curator heeft tegen het vonnis waarvan beroep één grief aangevoerd. In die grief stelt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de Peeters/Gatzen-vordering van de curator niet toewijsbaar is en dat de rechtbank ten onrechte de vordering van de curator heeft afgewezen en de curator in de proceskosten heeft verwezen.

3.2.2.

Beide partijen verzoeken het hof om zich, evenals de rechtbank, ook in hoger beroep voorlopig te beperken tot de vraag of de curator ontvankelijk is in zijn vordering en om, indien het hof op dat punt tot een ander oordeel komt dan de rechtbank, tussentijds cassatieberoep open te stellen van dat oordeel voordat tot verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak wordt overgegaan.

3.3.1.

Hoewel de partijen consensus hebben over voormelde afspraak, verwoorden zij die niet steeds in gelijke zin. In de memorie van grieven (onder 6) stelt de curator zich, wellicht in navolging van de bewoordingen in r.o. 2.3.5 tweede zin van het beroepen vonnis, op het standpunt dat hij een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld en dat het gaat om de vraag of hij, veronderstellenderwijs aangenomen dat de notarissen hun zorgplicht hebben geschonden, de bevoegdheid heeft om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een schadevergoedingsactie in te stellen. In het door de advocaten van beide partijen ondertekende schrijven van 17 januari 2013 wordt gesproken over een beperking van de memorie van grieven en de memorie van antwoord tot
‘de ”voorvraag” of sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (een zogenaamde “Peeters/Gatzen”- vordering) en de vraag of, indien daarvan sprake is, de curator tot het instellen van de vordering ook bevoegd is, gezien r.o. 2.3.5 van het vonnis waarvan beroep.’

3.3.2.

Naar het oordeel van het hof gaat het bij de vraag, of de curator tot het instellen van de door hem ingestelde vordering bevoegd is, in de eerste plaats om de vraag of aan de stellingen die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd de conclusie kan worden verbonden dat de vordering is te kwalificeren als een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering. Aan de enkele stelling van de curator dat hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt, kan die kwalificatie niet worden ontleend. Indien op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, brengt dat (onder omstandigheden) de bevoegdheid van de curator tot het instellen van die vordering met zich mee. Voor zover voor die bevoegdheid de aard van het onrechtmatig handelen relevant is, zal eveneens dienen te worden bezien of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden tot een onrechtmatig handelen van dien aard kan worden geconcludeerd. Het hof zal in het navolgende voormelde tussen partijen in geschil zijnde vragen bespreken en de grief tegen het vonnis van de rechtbank in dat licht beoordelen.

3.4.1.

Van een ‘Peeters/Gatzen-vordering’ is volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 in de zaak Peeters q.q./Gatzen (NJ 1983, nr. 597) sprake indien door een derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde een onrechtmatige daad is gepleegd. In een dergelijk geval kan onder omstandigheden plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In het Peeters/Gatzen arrest bestond de jegens de crediteuren gepleegde onrechtmatige daad in de betrokkenheid van Gatzen (de echtgenote van de gefailleerde) bij en haar medewerking aan een vóór het faillissement ten nadele van de schuldeisers tot stand gebrachte transactie waardoor het voor de crediteuren in het faillissement voor verhaal beschikbare actief was verminderd.

3.4.2.

In latere arresten heeft de Hoge Raad zijn oordeel over een door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen vordering tot schadevergoeding op grond van een door een derde jegens de schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad verfijnd. In het Nimox/Van den End-arrest van 8 november 1991 (NJ 1992/174) heeft de Hoge Raad overwogen dat aan een aan de curator toekomende bevoegdheid tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering niet in de weg staat dat het verweten onrechtmatig handelen alleen de schuldeisers heeft geraakt wier vorderingen eerst na de benadelingshandeling zijn ontstaan. In het arrest De Bont/Bannenberg (HR 16 september 2005, NJ 2006, 311) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de bevoegdheid van een curator om een derde aan te spreken tot vergoeding van schade ten gevolge van een door deze derde jegens de gezamenlijke schuldeisers van een gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad overwogen dat de grondslag voor die bevoegdheid is gelegen in de aan een curator in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de boedel. De curator is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding jegens een derde bevoegd indien het gaat om benadeling van de gezamenlijke schuldeisers ten tijde van het faillissement in hun verhaalsmogelijkheden ten gevolge van handelen van de derde dat jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onrechtmatig moet worden geacht.

3.5.1.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de curator niet bevoegd geacht tot het instellen van een dergelijke vordering omdat naar haar oordeel in dit geval geen sprake was van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren (r.o. 2.3.1 vs). Bij dat oordeel ging de rechtbank veronderstellenderwijs uit van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van de notarissen, echter niet van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers maar van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen jegens de groep van schuldeisers die in timesharerechten hebben belegd met behulp van via de notarissen verleden hypotheekakten (in totaal € 1.505.000,= aan belegd vermogen). In overeenstemming met dat uitgangspunt - geen schending van een norm die alle schuldeisers in hun verhaalsbelangen beschermt - heeft de rechtbank voorts overwogen dat in dit geval geen sprake was van een behartiging door de curator van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (r.o. 2.3.5 vs).

3.5.2.

Ten aanzien van de stelling van de curator dat ook de andere groep schuldeisers (degenen die later buiten de notarissen om op een andere basis, te weten projectontwikkeling, € 1.600.000 hebben ingelegd) ten gevolge van het gewraakte handelen van de notarissen nadeel heeft ondervonden, heeft de rechtbank overwogen dat die schade in een veel te ver verwijderd verband staat met het gewraakte handelen (slot r.o. 2.3.5 vs). Het hof begrijpt deze overweging aldus dat bij gebreke van een jegens deze groep schuldeisers geschonden zorgvuldigheidsnorm van een aan de notarissen toe te rekenen nadeel van deze groep schuldeisers geen sprake kan zijn. Dit in overeenstemming met het bepaalde in art. 6:163 BW, dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

3.5.3.

Het bezwaar van de curator tegen voormelde oordelen van de rechtbank komt erop neer dat volgens de curator door de notarissen wel een zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van [vastgoedonderneming] is geschonden en wel sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens de curator komt hem daarom wel de bevoegdheid toe om namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [vastgoedonderneming] de notarissen tot vergoeding van die schade aan te spreken. Het hof zal, zoals in r.o. 3.3.2 reeds overwogen, hierna bezien of de door de curator gestelde feiten en omstandigheden – vooralsnog daargelaten de juistheid daarvan – tot de door de curator bepleite conclusie kunnen leiden.

3.6.1.

Volgens de curator hebben de notarissen onzorgvuldig en onrechtmatig jegens alle schuldeisers van [vastgoedonderneming] gehandeld doordat zij

- in de periode 2003-2007 aan het door [vastgoedonderneming] aangeboden beleggingsproduct hebben meegewerkt, hoewel zij gegronde redenen hadden om vraagtekens bij dat product te plaatsen (mem.v.grieven 13); zij hebben door toe te staan c.q. onvoldoende op te treden tegen de vermelding van hun naam in de brochures meegewerkt aan een onterechte schijn van geloofwaardigheid, betrouwbaarheid en kredietwaardigheid van [vastgoedonderneming] (mem.v.grieven 14 en 21); bij een kritische toetsing van het product hadden de notarissen moeten vaststellen dat aan het product ernstige risico’s kleefden (mem.v.grieven 15).

Volgens de curator hadden de notarissen kunnen en moeten beseffen dat door P&R rendementen werden toegezegd die te mooi waren om waar te zijn, dat het risico dat inleg en rendement niet zouden worden (terug)betaald reëel was en dat in dat geval een faillissement onvermijdelijk zou zijn, waardoor alle schuldeisers van [vastgoedonderneming] verhaalsschade zouden lijden (mem.v.grieven 32).

3.6.2.

De curator verwijst voor zijn standpunt onder meer naar de arresten van de Hoge Raad inzake de Tilburgse Hypotheekbank (THB) van 23 december 1994 en 15 december 1995 (NJ 1996/ 627, 628 en 629). In die arresten heeft de Hoge Raad onder meer het oordeel van het hof - dat van een onrechtmatige betrokkenheid van derden bij benadeling van crediteuren ook sprake kan zijn indien de derde in de positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling kon voorkomen maar in plaats daarvan zijn medewerking daaraan heeft verleend – in stand gelaten en de curator, omdat het ging om door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade, vanwege het collectieve belang van de crediteuren tot optreden bevoegd geacht.

3.6.3.

Het ging in bovenstaande zaken om zeer specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. De notaris verleende zijn ministerie bij onroerend goed transacties onder hypothecair verband waarvan het voor hem onmiskenbaar moest zijn dat de koopprijzen voor de onroerende zaken in geen enkele verhouding stonden tot de waarde van die zaken en dat voor die koopprijzen prijzen leningen werden verstrekt die veel hoger waren dan de waarde van de onroerende zaken. De notaris moest hebben geweten
‘dat zijn medewerking aan een of meer van de litigieuze transport- en hypotheekakten een ernstig gevaar voor insolventie van de THB zou meebrengen’.

3.6.4.

Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zijn in dit geval door de curator niet of onvoldoende gesteld. De curator voert wel aan dat de notarissen hun medewerking hebben verleend aan de aanbieding door [vastgoedonderneming] van een beleggingsproduct in strijd met de Wte doch in die stelling is geen voldoende grondslag gelegen voor het oordeel dat de notarissen dit hebben geweten of hebben moeten weten. Bovendien was in de aard van het product als zodanig niet een voor de notarissen kenbaar ernstig gevaar voor insolventie van [vastgoedonderneming] gelegen. De insolventie is veroorzaakt door het piramidespel waaraan [vastgoedonderneming] zich schuldig heeft gemaakt. Bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan de notarissen voor dat handelen van [vastgoedonderneming] verantwoordelijk kunnen worden gehouden, zijn door de curator onvoldoende gesteld. De curator heeft niets gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de notarissen hebben geweten of hebben moeten weten dat door [vastgoedonderneming] een piramideconstructie werd opgezet. De rechtbank heeft in dit verband terecht gewezen op de daar juist tegen sprekende verklaring van de curator op de comparitie in eerste aanleg: dat de notarissen niet hebben hoeven weten dat sprake was van een piramideconstructie en dat hij ook niet hard kan maken dat de notarissen voorzagen of hadden moeten voorzien dat de inleg niet zou terugkomen. Door de curator zijn, met andere woorden, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt van een situatie dat het voor de notarissen duidelijk moet zijn geweest dat zij hun medewerking verleenden aan handelingen die een ernstig gevaar voor insolventie van [vastgoedonderneming] met zich brachten. Ook de stelling van de curator in hoger beroep, dat het door [vastgoedonderneming] beloofde rendement ongeloofwaardig was, rechtvaardigt die conclusie niet. Bovendien heeft de curator niet gesteld dat en waarom het tot enige zorgplicht van de notarissen zou horen om voor cliënten van een beleggingshypotheek de al dan niet haalbaarheid van het rendement van een door die cliënten beoogde belegging te beoordelen.

3.6.5.

Voor wat betreft de vermelding van het kantoor van de notarissen in verband met het aangeboden product erkent de curator dat de notarissen er juist niet aan hebben willen meewerken dat in de brochure een verdergaande garantie zou worden gesuggereerd dan door [vastgoedonderneming] werd geboden, te weten een depositorekening met een maximumsaldo tot zekerheidstelling van drie maanden gebruiksrechtvergoeding. De curator verwijt de notarissen wel dat zij niet hebben gecontroleerd of [vastgoedonderneming] nadien niet langer schermde met de betrokkenheid van de notarissen bij de garantie. Het hof acht echter de vraag of de notarissen in zoverre onzorgvuldig handelen zou kunnen worden verweten niet relevant nu de curator slechts verwijst naar een door [vastgoedonderneming] aan haar klanten verstrekte garantie voor de uit te betalen huurinkomsten (waarvan de administratieve afhandeling onder beheer van de/”onze” notaris zou staan) en niet naar een voor de terugbetaling van de ingelegde gelden gegeven garantie. Van medewerking van de notarissen aan de aanbieding van een product met de onjuiste voorstelling van zaken dat het zou gaan om een onder beheer van de notarissen gegarandeerde belegging is reeds daarom geen sprake. Bovendien geldt ook hier dat de oorzaak van het faillissement van [vastgoedonderneming] is gelegen in het piramidespel waaraan [vastgoedonderneming] zich heeft schuldig gemaakt. In de enkele veronderstelling dat zonder de vermelde zekerheidstelling voor de maandelijkse huurinkomsten mogelijk minder mensen voor het aangeboden product zouden hebben gekozen, waardoor [vastgoedonderneming] minder inkomsten zou hebben kunnen genereren en de gevolgen van de piramideconstructie beperkter zouden zijn geweest, is geen grond gelegen om de notarissen onrechtmatige betrokkenheid bij het door [vastgoedonderneming] gepleegde piramidespel te verwijten.

3.6.6.

Samengevat: Naar door de curator terecht is onderkend (mem.v.grieven 9), is voor de beantwoording van de vraag òf door de curator een Peeters/Gatzen-vordering kan worden ingesteld wel van belang welk onrechtmatig handelen de notarissen wordt verweten. Tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering is de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht bevoegd indien door een derde onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde en ten gevolge van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Indien een curator een dergelijke vordering tegen een derde instelt, zal hij derhalve voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat zich een dergelijke situatie voordoet. Nu naar het oordeel van het hof de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die in dit geval tot die conclusie kunnen leiden, kan de door de curator ingestelde vordering niet als een Peeters/Gatzen-vordering worden gekwalificeerd. Het hof komt daarmee tot geen andere conclusie dan de rechtbank, te weten dat de curator tot het instellen van die vordering niet bevoegd kan worden geacht en de vordering van de curator daarom moet worden afgewezen. De door de curator tegen het beroepen vonnis aangevoerde grief faalt.

3.7.

Op grond van het hiervoor overwogene zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De door de notarissen gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling zal worden toegewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep (met inbegrip van de eventuele nakosten), welke kosten tot op heden worden begroot op € 291,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak bij niet voldoening van die kosten binnen twee weken na deze uitspraak;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2014.