ECLI:NL:GHSHE:2014:288

• Datum uitspraak: 11 februari 2014
• Publicatiedatum: 11 februari 2014
• Zaaknummer: HD 200.121.821-01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden; M.G.W.M. Stienissen; A.P. Zweers-van Vollenhoven
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Opzegging van een samenwerkingsovereenkomst en geschil over provisiebepalingen

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch werd behandeld, gaat het om een geschil tussen Apex Europe B.V. en FlexoBlast B.V. over de opzegging van een samenwerkingsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende provisiebepalingen. De zaak is ontstaan na een reeks vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch, waarbij de rechtbank op verschillende data tussen 2006 en 2012 uitspraken heeft gedaan over de vorderingen van beide partijen. Apex, als appellante, heeft in hoger beroep de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst betwist, evenals de hoogte van de verschuldigde provisies aan FlexoBlast. De rechtbank had eerder geoordeeld dat de opzegging door Apex nietig was en dat de samenwerkingsovereenkomst voor een bepaalde periode ontbonden moest worden. Apex heeft in hoger beroep haar vorderingen uitgebreid en betwist dat FlexoBlast recht had op de provisies die niet waren betaald. Het hof heeft de feiten van de zaak vastgesteld, waarbij het hof zich baseerde op de eerdere vonnissen en de bewijsvoering van beide partijen. Het hof heeft geconcludeerd dat Apex niet in haar bewijsvoering is geslaagd en dat de opzegging van de overeenkomst niet gerechtvaardigd was. Het hof heeft de eerdere vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en Apex veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De uitspraak van het hof is gedaan op 11 februari 2014.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.121.821/01

arrest van 11 februari 2014

in de zaak van

Apex Europe B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. M. Burgers te Bladel,

tegen

FlexoBlast B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.R. Freeman te Valkenswaard,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnissen van 29 maart 2006, 11 oktober 2006, 5 december 2007, 9 januari 2008, 2 december 2009 en 19 december 2012 tussen appellante - Apex - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - Flexoblast - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 137121/HA ZA 06-161)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties en een eiswijziging;

- de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi, waarbij Apex pleitnotities heeft overgelegd;

Flexoblast heeft op verzoek van het hof een kopie van de akte na tussenvonnis van Apex van 2 januari 2008 overgelegd (deze ontbrak in het overlegde procesdossier).

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

De feiten

Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 11 oktober 2006 vastgestelde feiten is geen grief gericht. Ook het hof gaat van deze feiten uit. Deze feiten, voor zover nodig aangevuld door het hof, komen neer op het volgende.

-Apex is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de productie en verkoop van inktdoseerwalsen voor de grafische industrie alsmede de verkoop van reinigingsmiddelen voor deze walsen. Tot 1 februari 2002 waren [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] als servicemonteurs in dienst bij een aan Apex gelieerde onderneming (Apex Systems).

-In 2001 vond een reorganisatie van het Apex-concern plaats. Apex heeft toen de productie en installatie van reinigingssystemen en de reinigingsservice afgestoten. Onder anderen [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] zijn in verband daarmee ontslagen. [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] hebben geen ontslagvergoeding van Apex ontvangen. In plaats daarvan hebben partijen (Apex en Flexoblast) de hierna te melden samenwerkingsovereenkomst gesloten.

-Op 6 februari 2002 hebben [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] Flexoblast opgericht, waarin zij middels [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] Holding B.V. en [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] Holding B.V. de aandelen hielden. Flexoblast houdt zich bezig met de bouw en installatie van reinigingssystemen voor inktdoseerwalsen die door Apex worden verkocht. Flexoblast verzorgt daarna de reinigingsservice.

-Apex en Flexoblast hebben op 28 maart 2002 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“Artikel 1 - Definities

a.
BioJet Systeem: mechanisch reinigingssysteem met gebruik van bakpoeder;

b.
BioClean producten: chemische reinigingsmiddelen t.b.v. de reiniging van doseerwalsen voor de grafische industrie

c.
Reinigingswerkzaamheden: werkzaamheden welke worden uitgevoerd met BioJet systeem of Bioclean produkten

(…)

Artikel 5 - Looptijd van de overeenkomst en opzeggingsbepalingen

5.1

De onderhavige overeenkomst is door partijen aangegaan voor de periode van vijf jaar. Deze periode vangt aan op 1 februari 2002 en zal derhalve eindigen op 31 januari 2007.

5.2

Apex heeft zich bereid getoond Flexoblast te ondersteunen in de opstart van haar onderneming. Daarmee neemt Apex een risico. Het is Apex immers niet bekend of Flexoblast de door Apex aangebrachte klanten dezelfde service en kwaliteit kan bieden als die klanten van Apex gewend zijn, danwel of Flexoblast als contractspartner alle waarborgen biedt die Apex normaliter van een contractspartner zou verwachten. Om dit risico te verkleinen is slechts Apex gerechtigd, in afwijking van artikel 7: 437 lid 1 BW, de onderhavige overeenkomst voor bepaalde tijd tussentijds op te zeggen. Apex zal de overeenkomst bij aangetekend schrijven moeten opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Apex kan dit alleen doen indien er gegronde redenen zijn zoals wanprestatie van Flexoblast jegens Apex of indien Flexoblast niet handelt naar of inbreuk doet op de intentie van het samenwerkingscontract. Flexoblast is derhalve niet gerechtigd de onderhavige overeenkomst op te zeggen.

5.3

Apex is bevoegd onderhavige overeenkomst met onmiddellijke ingang bij aangetekend schrijven op te zeggen:

a. (…)

b. indien Flexoblast in strijd handelt met enige bepaling van deze overeenkomst, niet zijnde de bepalingen waarnaar lid 2 van dit artikel verwijst.

5.4

Flexoblast is verplicht binnen acht dagen na beëindiging van het contract aan Apex ter beschikking te stellen al hetgeen Flexoblast van Apex terzake van of in verband met de onderhavige overeenkomst onder zich heeft zoals monstercollecties, reclamemateriaal, prijslijsten etc. bij gebreke waarvan Flexoblast Apex reeds nu voor alsdan machtigt die zaken op zijn kosten te doen weghalen. (…)

Artikel 7 – Concurrentieverbod

7.1.

Zowel gedurende de loop van deze overeenkomst als gedurende twee jaren na beëindiging van de onderhavige overeenkomst is het Flexoblast verboden produkten gelijk of soortgelijk aan de produkten A, B, C en D direct en/of indirect te vervaardigen of te verhandelen ten behoeve van klanten die in de periode ingaande drie jaren voorafgaande aan beëindiging van de overeenkomst en eindigend op de datum van het einde van de overeenkomst, deze produkten (…) hebben gekocht en/of geleverd hebben gekregen. Indien Apex de onderhavige overeenkomst opzegt, met dien verstande dat er geen aanleiding hiervoor is gegeven door Flexoblast zoals omschreven in artikel 5.2 is een termijn van 6 maanden van toepassing. (…)

(…)

I AGENTUUROVEREENKOMST MET BETREKKING TOT PRODUCT A

(…)

Artikel 14 – Provisie Bio-Clean produkten

14.1

Flexoblast zal een provisie genieten gelijk aan 25% van de netto verkoopprijs van alle door Apex uitgevoerde en door de afnemer betaalde orders uit het in de algemene bepalingen genoemde rayon tijdens de loop van deze overeenkomst al dan niet door tussenkomst van Flexoblast tot stand gekomen. Flexoblast ontvangt derhalve ook een provisie over door de afnemer betaalde orders waarbij Flexoblast geen bemiddeling heeft verleend.

14.2

In afwijking van het bepaalde in het vorige lid zal Flexoblast een provisie genieten gelijk aan 10% indien het gaat om een zogenaamd groepscontract.

(…)

II AGENTUUROVEREENKOMST MET BETREKKING TOT PRODUCT B

(…)

Artikel 22 – Provisie reinigingswerkzaamheden

22.1

Apex zal een provisie genieten gelijk aan 5% over het gefactureerde reinigingsbedrag. (…) Deze provisie is Flexoblast verschuldigd over alle door haar in het artikel 3 genoemde rayon tijdens de loop van deze overeenkomst uitgevoerde reinigingswerkzaamheden binnen de Flexografische industrie.

(…)

III SAMENWERKING BIJ VERKOOP BIOJETSYSTEMEN/ DEALEROVEREENKOMST (PRODUCT C)

Artikel 29 – Exclusiviteitsrechten en rayon

29.1.

Apex zal met ingang van 1 februari 2002 optreden als wereldwijd dealer met exclusiviteitsrechten voor Flexoblast in het in artikel 3 genoemde rayon.

(…)

Artikel 30 – Verkoopovereenkomsten

30.1

Het dealercontract is een raamovereenkomst waarbinnen tussen partijen (ver)koopovereenkomsten zullen worden aangegaan op grond waarvan Flexoblast BioJetsystemen verkoopt en levert aan Apex, gelijk Apex van Flexoblast koopt en geleverd krijgt.

(…)”.

-Apex heeft met ingang van 1 januari 2003 de betaling aan Flexoblast inzake de provisie op de verkoop van Bio-Cleanproducten stopgezet.

-Bij e-mail van 13 februari 2003 heeft Apex (mevrouw [vertegenwoordiger Apex 1]) aan Flexoblast onder meer geschreven:

“hiermede de bevestiging dat zoals besproken met jullie er vanaf 1.1.2003 geen commissie meer betaald wordt aan Flexoblast op Bioclean produkten.

(…)

Ik dacht dat onze gesprekken hierover duidelijk waren geweest, maar schijnbaar loopt onze Binnendienst Verkoop (…) nog steeds tegen deze problematiek aan.”

-In de brief van februari 2003 van Flexoblast aan Apex, met betrekking tot welke brief Apex in hoger beroep betwist dat deze is verzonden en stelt dat deze niet door haar is ontvangen, staat onder meer het volgende:

“”Ondanks dat u in uw e-mail stelt dat de gesprekken hierover duidelijk zijn geweest en u er dus mogelijkerwijs vanuit gaat dat wij hiermee akkoord gaan, willen wij u hierbij toch op de hoogte brengen van het feit dat wij ons niet kunnen verenigen met uw standpunt en wel om de volgende redenen.”

-Bij e-mail van 4 juli 2003 heeft Flexoblast ([indirect aandeelhouder Flexoblast 2]) aan Apex (mevrouw [vertegenwoordiger Apex 1]) onder meer geschreven:

“(…)

Volgend punt is het Bioclean verhaal, we hebben het hier al vaker over gehad, maar wij blijven van mening dat er alleen sprake kan zijn van een goede samenwerking tussen beide bedrijven als beide partijen ook het daarvoor gemaakte samenwerkingscontract nakomen.”

-In de nooit verzonden conceptbrief van 1 september 2003 van de raadsman van Flexoblast, mr. Hendrickx, aan Apex staat onder meer vermeld:

“Op grond van het een en ander stel ik Apex formeel in gebreke en verzuim en verzoek U vriendelijk doch dringend mij uiterlijk binnen zeven dagen na heden opgave te doen van de verschuldigde provisie (….) bij gebreke waarvan cliënte genoopt is hiertoe onverwijld rechtsmaatregelen te nemen.”

-Bij akte van koop en verkoop van aandelen van 10 maart 2005 heeft [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] Holding B.V. haar aandelen in Flexoblast verkocht en geleverd aan [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] Holding B.V. voor een bedrag van € 91.250,=.

-Bij aangetekende brief van 31 maart 2005 heeft Apex de samenwerkingsovereenkomst met Flexoblast per 30 juni 2005 opgezegd. De raadsman van Apex heeft onder meer geschreven:

“Geachte heer [indirect aandeelhouder Flexoblast 1],

(…)

Cliënte heeft van verschillende grote klanten van haar vernomen dat u daar niet langer welkom bent om uw werkzaamheden te verrichten omdat uw reinigingswerkzaamheden niet hebben geleid tot tevredenheid van deze klanten, integendeel. (….)Als gevolg daarvan heeft cliënte het vertrouwen in u volledig verloren.

Daarnaast is gebleken bij controle van de boekhouding door de accountant dat u niet voor alle opdrachten een commissie aan cliënte heeft afgedragen. (…)

Met betrekking tot de klanttevredenheid heeft cliënte in meerdere vergaderingen bij monde van mevrouw [vertegenwoordiger Apex 1], de heer [vertegenwoordiger Apex 2] en de heer [vertegenwoordiger Apex 3] meerdere malen contact en overleg met uw firma gehad in de afgelopen tijd. Dit veelvuldig overleg heeft echter niet tot de gewenste verbetering geleid. (…)”.

-Apex is een samenwerkingsverband aangegaan met de door [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] nieuw opgerichte firma Bicarblast. Bij brief van 19 juli 2005 heeft Apex haar klanten daarover geïnformeerd.

4.2.

Het geschil in eerste aanleg

4.2.1.

Flexoblast heeft in eerste aanleg, na meerdere wijzigingen van eis,
in conventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I a. verklaring voor recht dat de opzegging door Apex van de samenwerkingsovereenkomst van 29 maart 2002 nietig is, althans de desbetreffende opzeggingshandeling te vernietigen;

I b. de samenwerkingsovereenkomst van 28 maart 2002 (gedeeltelijk) te ontbinden althans ontbonden te verklaren voor de periode van 30 juni 2005 tot en met 31 januari 2007 wegens aan Apex toe te rekenen tekortkomingen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen;

II verklaring voor recht, dat het concurrentiebeding in onderdeel I. ALGEMENE BEPALINGEN , artikel 7, van de samenwerkingsovereenkomst is opgeheven per 30 juni 2005;

III veroordeling van Apex

primair : tot betaling van € 349.027,98 ter zake van gederfde provisie, althans terzake schadevergoeding wegens gederfde provisie, voor verkochte Bio-Cleanproducten in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 januari 2007, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente;

subsidiair : A. tot het verstrekken aan Flexoblast, althans aan een door de rechtbank te benoemen deskundige, van volledige inzage in alle boeken en bescheiden op de onderhavige samenwerkings(agentuur)overeenkomst betrekking hebbende of daarmee verband houdende en nodig of nuttig voor het vaststellen en controleren van het bedrag van de aan Flexoblast toekomende provisie, althans van het bedrag van de door Flexoblast geleden schade wegens gederfde provisie, terzake de verkochte Bio-Cleanproducten over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 januari 2007, onder verbeurte van een dwangsom;

B. tot betaling van het (op basis van de te verstrekken inzage van boeken en bescheiden) nader vast te stellen bedrag van de gederfde provisie, althans het bedrag van de door Flexoblast geleden schade wegens gederfde provisie, terzake verkochte Bio-Cleanprodukten in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 januari 2007, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente;

IV Apex te veroordelen tot betaling van € 278.774,-- terzake winstderving, althans terzake schadevergoeding wegens winstderving als in de dagvaarding bedoeld over de periode van 30 juni 2005 tot en met 31 januari 2007, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente;

V Apex te veroordelen tot betaling van € 4.941,08 terzake schadevergoeding als in de dagvaarding sub 36 en 37 omschreven, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente;

VI Apex te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.600,--;

VII Apex te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

4.2.2.

Apex heeft in eerste aanleg
in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. veroordeling van Flexoblast tot betaling aan Apex van € 14.751,53 terzake niet betaalde commissies te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente;

2. veroordeling van Flexoblast tot afgifte van goederen, naar het hof begrijpt zoals weergegeven in r.o. 2.24 van het vonnis van 2 december 2009, binnen 7 dagen na betekening van het vonnis onder verbeurte van een dwangsom;

3. veroordeling van Flexoblast in de proceskosten.

4.2.3. -

De rechtbank heeft bij vonnis van
29 maart 2006 een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 27 juni 2006.

- De rechtbank heeft bij vonnis van
11 oktober 2006 in conventie twee bewijsopdrachten aan Apex verstrekt, te weten:

a. dat partijen zijn overeengekomen dat Apex vanaf 1 januari 2003 niet langer provisie verschuldigd was aan Flexoblast met betrekking tot de verkoop van Bio-Cleanproducten en

b. dat klanten van Apex klachten hadden over de geleverde service en kwaliteit door Flexoblast, in het bijzonder over [indirect aandeelhouder Flexoblast 1], en dat Apex hiervan melding heeft gemaakt aan Flexoblast.

-De rechtbank heeft bij vonnis van
5 december 2007 in conventie Apex niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd geacht en aangekondigd een deskundige te zullen benoemen.
In reconventie heeft de rechtbank Apex in de gelegenheid gesteld duidelijkheid te verschaffen over welke goederen zij met een beroep op artikel 5.4. van de samenwerkingsovereenkomst terugvordert. De rechtbank heeft verder
in conventie en in reconventie een comparitie van partijen gelast, die is gehouden op 9 december 2008.

-De rechtbank heeft bij vonnis van
9 januari 2008 op verzoek van Apex bepaald dat van het vonnis van 5 december 2007 tussentijds hoger beroep kon worden ingesteld. Hiervan hebben partijen geen gebruik gemaakt.

-Bij vonnis van
2 december 2009 heeft de rechtbank
in conventie geoordeeld dat de vorderingen I a., I b. (gedeeltelijk) en V (gedeeltelijk) voor toewijzing in aanmerking komen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat vordering II van Flexoblast gedeeltelijk zal worden toegewezen. Apex is in dat vonnis
in conventie veroordeeld tot volledige inzage in alle boeken en bescheiden die betrekking hebben op de samenwerkings(agentuur)overeenkomst op verbeurte van een dwangsom en verder heeft de rechtbank mr. drs. P.S. van Steensel RA tot deskundige benoemd en hem opgedragen (onder meer) de volgende vragen te beantwoorden:

• Hoe hoog is het totale bedrag aan provisie voor Bio-Cleanproducten, waar Flexoblast op grond van artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst aanspraak op kan maken, over de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 januari 2007?
• Heeft Flexoblast in de periode van 30 juni 2005 tot en met 31 januari 2007 winst gederfd doordat zij door Apex niet in staat is gesteld de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde werkzaamheden en diensten te verrrichten en producten te verkopen en leveren?

De rechtbank heeft in laatstgenoemd vonnis
in reconventie overwogen dat de vordering van Apex tot afgifte van goederen zal worden afgewezen.

-Bij eindvonnis van
19 december 2012 heeft de rechtbank
in conventie :

I a. de op 31 maart 2005 verrichte opzeggingshandeling gericht tegen de samenwerkingsovereenkomst vernietigd;

I b. de samenwerkingsovereenkomst ontbonden voor de periode van 30 juni 2005 tot en met 31 januari 2007;

II voor recht verklaard dat de werking van het in artikel 7.1. van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding is opgeheven per 30 juni 2005;

III Apex veroordeeld tot betaling van € 134.766,-- terzake schadevergoeding wegens gederfde provisie en

IV tot betaling van € 99.000,-- terzake schadevergoeding wegens gederfde winst, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 16 december 2005;

V Apex veroordeeld tot betaling van € 3.131,-- terzake schadevergoeding in verband met de bouw van twee machines, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 16 december 2005;

VI Apex veroordeeld tot betaling van € 1.600,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

VII Apex veroordeeld in de proceskosten,

waarbij de rechtbank het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, met uitzondering van de verklaring voor recht, onder de voorwaarde dat Flexoblast, indien zij de executie wil aanvangen of voortzetten nadat een rechtsmiddel is aangewend, jegens Apex zekerheid moet stellen tot een bedrag van € 340.000,--.

De rechtbank heeft
in reconventie :

-Flexoblast uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan Apex € 14.751,53 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 maart 2006;

-de proceskosten gecompenseerd.

Het meer of anders
in conventie en in reconventie gevorderde werd afgewezen.

4.3.

Apex heeft haar vordering in hoger beroep aldus vermeerderd, dat zij haar vordering sub 2 (zie 4.2.2.) heeft uitgebreid met een subsidiair, te weten veroordeling van Flexoblast tot vergoeding van de schade, begroot op € 50.000,--, die Apex heeft geleden wegens het niet door Flexoblast kunnen retourneren van de in bruikleen verstrekte zaken. Apex heeft bewijs aangeboden van de waarde van deze zaken.

4.4.

Apex heeft geen grieven gericht tegen de vonnissen van 29 maart 2006 en 9 januari 2008 en wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen deze vonnissen.

4.5.

Grief I – Provisie, artikel 14 samenwerkingsovereenkomst

4.5.1.

In haar eerste grief maakt Apex bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 5 december 2007 (r.o. 3.5. t/m 3.11.) dat Apex niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat Apex vanaf 1 januari 2003 niet langer provisie verschuldigd was (zie bewijsopdracht a. vonnis 11 oktober 2006, hof).

4.5.2.

Deze grief faalt.

Het hof sluit zich bij de overwegingen terzake van de rechtbank aan, waartoe ook r.o. 3.4. behoort. Het hof is het dus eens met de overweging van de rechtbank dat de getuigen [vertegenwoordiger Apex 1], [vertegenwoordiger Apex 2] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] weliswaar hebben verklaard dat er van de zijde van Flexoblast (althans, in ieder geval door [indirect aandeelhouder Flexoblast 2]) is ingestemd met het beëindigen van de provisieregeling, maar dat aan deze verklaringen geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Daaraan voegt het hof toe dat de verklaringen van de getuigen zeer globaal zijn en niet meer inhouden dan dat er tijdens één of meer gesprekken overeenstemming is bereikt over de afstand van de provisie door Flexoblast. Over wat er toen is gezegd, door wie en hoe heeft geen van de drie genoemde getuigen bijvoorbeeld iets verklaard.

Vaststaat dat Apex terug wilde komen op het - klaarblijkelijk voor haar zeer onvoordelige - artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst, maar anders dan Apex oordeelt ook het hof dat het mailbericht van 13 februari 2003 van mevrouw [vertegenwoordiger Apex 1] aan Flexoblast als een eenzijdige verklaring van de wens van Apex moet worden gezien en geen bevestiging van de door Apex gestelde afspraak tussen partijen inhoudt.

Apex heeft (voor het eerst in hoger beroep) gesteld dat zij de brief van februari 2003 van Apex, waarin Flexoblast meedeelt dat zij zich niet kan verenigen met het standpunt van Apex als verwoord in haar e-mail van 13 februari 2003, nooit heeft ontvangen. Apex heeft daar bewijs van aangeboden, alsmede van haar stelling dat [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] heeft voorkomen dat deze brief werd verzonden. Het hof verwerpt dit bewijsaanbod nu dat bewijs, indien geleverd, niet kan bijdragen tot de beslissing aangaande de bewijswaardering; ook als de bedoelde brief niet zou zijn verstuurd door toedoen van [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] of niet door Apex zou zijn ontvangen, zou Apex niet in het haar opgedragen bewijs zijn geslaagd. Uit die brief, of hij nu wel of niet verzonden of ontvangen is, blijkt dat Flexoblast meende dat er geen afspraak was gemaakt.

Dat blijkt ook uit de door (‘[indirect aandeelhouder Flexoblast 2]’) [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] ondertekende e-mail van 4 juli 2003, waarin door Flexoblast wordt aangedrongen op de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, en uit de mede in opdracht van [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] door mr. Hendricks opgestelde concept-sommatiebrief van 1 september 2003 (zie bij 4.1.). Deze laatste brief is weliswaar niet aan Apex gestuurd, maar er blijkt wel uit dat Flexoblast (ook [indirect aandeelhouder Flexoblast 2]) van mening was dat de provisie door Apex diende te worden voldaan.

Apex heeft zich er nog op beroepen dat Flexoblast jarenlang niet heeft aangedrongen op betaling van enige provisie. Dit is op zich juist, doch kan niet bijdragen aan het bewijs van de door Apex gestelde afspraak. Kennelijk had Flexoblast, zoals bij pleidooi is gesteld, een zodanig commercieel belang bij de samenwerking met Apex, dat zij (in ieder geval [indirect aandeelhouder Flexoblast 2]) niet heeft willen aandringen op de nakoming van artikel 14 van de samenwerkingsovereenkomst.

4.6.

De grieven II, III en V – opzegging, artikelen 5.2 en 5.3 samenwerkingsovereenkomst, vernietiging opzeggingshandeling en ontbinding

4.6.1.

Apex heeft in haar tweede grief gesteld dat, anders dan de rechtbank in het vonnis van 11 oktober 2006 (r.o. 4.9) heeft overwogen, niet alleen de klachten en het niet voldoen van de commissie van € 14.751,53 door Flexoblast, maar ook de werkverhouding tussen [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] en Apex Duitsland (de heer [vertegenwoordiger Apex 3], hof) en tussen [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] en de verkoopleider van Apex voor de Benelux (de heer [verkoopleider Apex 1], hof) reden was voor de opzegging.

4.6.2.

Het hof oordeelt als volgt.

Dit deel van de tweede grief faalt. Het hof stelt voorop dat in de opzeggingsbrief van 31 maart 2005 van verstoorde werkverhouding(en) geen melding wordt gemaakt. Voorts is niet onderbouwd dat die reden een gegronde reden oplevert als bedoeld in artikel 5.2 van de samenwerkingsovereenkomst. De gestelde verstoorde verhoudingen kunnen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden geschaard onder het ontbreken van kwaliteit en service (artikelen 5.2 en 5.3 van de samenwerkingsovereenkomst), zoals Apex bij pleidooi (punt 28 pleitnota) heeft betoogd. Overigens heeft Flexoblast onbetwist betoogd dat de verhouding tussen [vertegenwoordiger Apex 3] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] al voor het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst moeizaam was, zodat Apex wist waar zij aan begon.

Voor zover Apex bewijs heeft aangeboden van de verstoorde arbeidsverhoudingen tussen [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] en [vertegenwoordiger Apex 3] resp. [verkoopleider Apex 1] gaat het hof daaraan daarom als niet ter zake dienend voorbij. Op de stelling van Apex dat [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] niet meer welkom was bij grote Duitse klanten gaat het hof hierna in (r.o. 4.6.4.3.).

4.6.3.

In haar tweede grief maakt Apex verder bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 5 december 2007 (r.o. 3.15 tot en met 3.23) dat Apex niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs in die zin, dat Apex niet heeft bewezen het bestaan van klachten, die - gezien hun aantal en hun aard - zodanig ernstig en zwaarwegend waren, dat zij voor Apex gegronde redenen vormden als bedoeld in artikel 5.2 van de samenwerkingsovereenkomst, om die overeenkomst met Flexoblast tussentijds op te zeggen.

Apex heeft dit deel van haar grief bij pleidooi nader toegelicht. Zij heeft gesteld dat de rechtbank in r.o. 3.22. van het vonnis van 5 december 2007 een onjuiste, te zware maatstaf heeft aangelegd (pleitnota nr. 29 e.v.). Handelen in strijd met enige bepaling van de samenwerkingsovereenkomst kan ingevolge artikel 5.3 leiden tot opzegging, aldus Apex. Er hoeft volgens haar dus geen sprake te zijn van zodanige ernstige en zwaarwegende klachten (van de klanten van Apex) dat die de opzegging op grond van artikel 5.2 kunnen rechtvaardigen.

4.6.4.

Het hof oordeelt als volgt.

Ook dit onderdeel van de tweede grief treft geen doel. Apex heeft gelijk dat in de samenwerkingsovereenkomst niet gesproken wordt van “ernstige en zwaarwegende klachten”. Maar waar het om gaat is de bewijsopdracht die de rechtbank in het vonnis van 11 oktober 2006 heeft gegeven en de vraag of het verlangde bewijs geleverd is. Daarbij moet in acht worden genomen dat de rechtbank in laatstgenoemd vonnis heeft overwogen dat Apex de gegronde redenen als genoemd in artikel 5.2. van de samenwerkingsovereenkomst moet bewijzen en verder dat een enkele klacht van een klant van Apex over de door Flexoblast geleverde kwaliteit en service onvoldoende is, gelet op het grote aantal klanten dat Flexoblast bediende (r.o. 4.10 en 4.11). Hiertegen heeft Apex niet gegriefd en zij stelt zelf: “Logisch is dat niet iedere reden kan leiden tot opzegging, maar dat deze wel materieel moet zijn.” (punt 45 mvg). Het hof begrijpt dat de rechtbank, een aantal klachten bewezen achtend, vervolgens heeft getoetst of datgene wat vast was komen te staan een voldoende gegronde reden opleverde. In het licht van die beoordeling heeft de rechtbank nader overwogen dat de klachten ernstig en zwaarwegend moeten zijn. Niet valt in te zien dat dat onjuist is.

4.6.4.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Apex niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof sluit zich daarbij geheel aan bij de overwegingen van de rechtbank in r.o. 3.17 t/m 3.20 in het vonnis van 5 december 2007. Waar vele (honderden) klanten worden bediend is te verwachten dat er wel eens klachten zijn. De enkele klachten, zoals door Apex aangevoerd, zijn geen gegronde reden voor opzegging van de samenwerkingsoverkomst. In hoger beroep zijn niet meer of andere klachten door Apex aangevoerd. Verder zijn de klachten in hoger beroep niet nader onderbouwd. Apex heeft getuigenbewijs aangeboden ‘aangaande de klachten’. De voorgestelde getuigen [vertegenwoordiger Apex 1], [vertegenwoordiger Apex 2], [vertegenwoordiger Apex 3], [verkoopleider Apex 1] en [getuige] zijn reeds in eerste aanleg gehoord. Apex heeft niet aangegeven wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in eerste aanleg hebben gedaan. Het aanbod om de andere genoemde getuigen (de verkoopleiders [verkoopleider Apex 2], [verkoopleider Apex 3] en [verkoopleider Apex 4] en de niet met name genoemde contactpersonen bij een twaalftal klanten) te doen horen is onvoldoende geconcretiseerd. Apex heeft nagelaten te stellen wat de voorgestelde getuigen zouden kunnen bijdragen aan het bewijs. Dat had in dit stadium van de procedure wel van Apex mogen worden verlangd.

4.6.4.2. Apex heeft nog gesteld dat klachten zijn geuit door grote klanten van Apex, goed voor 25% van de omzet van Apex in de regio Duitsland en Benelux, en zelfs door de grootste klant, Vits, goed voor 10% van de totale omzet van Apex. Daarmee bedoelt Apex kennelijk dat klachten van grote klanten zwaarder moeten tellen. Het hof constateert dat het ook voor wat betreft Vits feitelijk om één klacht gaat, te weten de klacht van de klant van Vits, Kronopol (prod. 5, 7 en 9 bij brief Apex d.d. 7 juni 2006). Nu niet gesteld of gebleken is dat met die klacht het behoud van deze (volgens Apex grote) klant op het spel was komen te staan, valt niet in te zien waarom de betreffende klacht zwaarder zou moeten tellen. Dat Vits vanwege de klacht van Kronopol niet tot de aanschaf van een BioJetsysteem is overgegaan is door Flexoblast betwist, zodat daarvan niet zonder meer kan worden uitgegaan. Met betrekking tot de andere grote klanten heeft Apex alleen [klant] met name genoemd. Het zou daar volgens de schriftelijke verklaring van [vertegenwoordiger Apex 3] gaan om niet nader gespecificeerde klachten van drie “Endkunden” (prod. 5 voornoemd), waarvan alleen met betrekking tot SCA Rosa door [vertegenwoordiger Apex 3] als getuige is verklaard “dat [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] daar één of twee keer is geweest en dat de klachten bleven komen”. Ook ten aanzien van [klant] ziet het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in dat deze klacht anders moet worden beoordeeld omdat [klant] een grote klant is.

4.6.4.3. Apex heeft ook nog aangevoerd dat [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] niet meer bij Duitse klanten mocht komen. [vertegenwoordiger Apex 3] heeft hierover als getuige verklaard dat hij duidelijk heeft gevraagd dat [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] niet meer bij Duitse klanten zou komen, maar dat er geen keiharde afspraak was. [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat hij tot het einde van de samenwerkingsovereenkomst bij de Duitse klanten is blijven komen. Apex heeft dat niet (meer) gemotiveerd weersproken. De stelling van Apex kan daarom niet bijdragen aan het bewijs van de gegronde reden.

4.6.4.4. Apex heeft nog gesteld dat zij klanten is kwijtgeraakt, maar geheel onduidelijk is gebleven welke klanten dit betreft en of er een verband is met klachten jegens [indirect aandeelhouder Flexoblast 1]/Flexoblast.

4.6.5.

Met haar derde grief maakt Apex bezwaar tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 5 december 2007 (r.o. 3.21) dat uit de verklaringen van de getuigen van Apex niet kan worden afgeleid dat er overleg heeft plaatsgevonden tussen Apex en Flexoblast over de door Apex geconstateerde klachten én over de mogelijke gevolgen daarvan voor het al dan niet laten voortduren van de samenwerking.

4.6.6.

Het hof oordeelt als volgt.

Vast staat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen (r.o. 3.15 vonnis 5 december 2007), dat er klachten zijn gemeld aan Flexoblast.

Waar het Apex blijkbaar om gaat is dat zij niet relevant vindt dat zij Flexoblast niet heeft gewezen op de gevolgen van de gemelde klachten voor de samenwerking, omdat volgens haar op grond van artikel 5.2. van de samenwerkingsovereenkomst volstrekt helder was wat de gevolgen zouden zijn en omdat er geen rechtsplicht is om Flexoblast te wijzen op de consequenties.

Strikt genomen is juist dat geen aanzegging of ingebrekestelling nodig is om een samenwerkingsovereenkomst als de onderhavige op te zeggen. Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat voor de vraag of sprake is van een gegronde reden voor opzegging van belang is of en dat – nu klachten nu eenmaal kunnen voorkomen bij het bedienen van zovele klanten, zoals eerder overwogen – het aan Flexoblast duidelijk was dat Apex er zo zwaar aan tilde dat de samenwerking op de tocht stond. Nu dit niet het geval was, is er reden temeer om tot het oordeel te komen dat geen sprake was van een gegronde reden als bedoeld in artikel 5.2. voornoemd.

Grief III faalt.

4.6.7.

Apex heeft in haar toelichting op de tweede grief nog aangevoerd dat - als klap op de vuurpijl - de commissie van € 14.751,53, verschuldigd ingevolge artikel 22 van de samenwerkingsovereenkomst, niet door Flexoblast is voldaan. Dat is volgens Apex ingevolge artikel 5.2 van de samenwerkingsovereenkomst (81 mvg) een grond voor opzegging van die overeenkomst.

4.6.7.1. Het hof verwerpt het standpunt van Apex dat de niet-betaling een grond vormde voor de opzegging. Flexoblast heeft de verschuldigdheid van genoemd bedrag niet betwist, maar zich beroepen op verrekening met haar vordering op Apex. In dat licht kan niet worden gesproken van wanprestatie op grond waarvan opzegging van de samenwerkingsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Voor het overige heeft Apex niet gesteld waaruit “de tekortkoming in de nakoming en/of een handelen in strijd met de overeenkomst en/of een handelen in strijd met de intentie van de overeenkomst” zou hebben bestaan. Het hof heeft evenmin een concrete stelling van Apex aangetroffen in verband met artikel 5.3. van de samenwerkingsovereenkomst.

De conclusie van al het voorgaande is dat geen sprake is van een (gegronde) reden in de zin van artikel 5.2. en 5.3. van de samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan deze door Apex kon worden opgezegd.

4.6.8.

Apex heeft in grief V gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Apex geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde vernietiging van de opzeggingshandeling. Die constatering is juist, doch voegt op zich in wezen niets toe. Op grond van hetgeen de rechtbank reeds had overwogen in het tussenvonnis van 5 december 2007 kwamen de vorderingen I a en I b van Flexoblast voor toewijzing in aanmerking. Ook grief V treft geen doel.

4.7.

Grief IV – bruikleen, artikel 5.4 samenwerkingsovereenkomst

4.7.1.

Met haar vierde grief maakt Apex bezwaar tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 2 december 2009 (r.o. 2.26 en 2.27) dat Apex ten aanzien van haar vordering met betrekking tot de volgens haar aan Flexoblast in bruikleen gegeven goederen (zie r.o. 2.24 van genoemd vonnis), niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat overigens een concreet bewijsaanbod ontbreekt.

4.7.2.

Het hof oordeelt als volgt.

Bij memorie van grieven (punt 100) stelt Apex slechts dat het duidelijk was welke spullen Flexoblast om niet heeft gekregen en dat het dus logisch is dat de overige zaken in bruikleen waren gegeven. Desgevraagd heeft Apex (mevrouw [vertegenwoordiger Apex 1]) ter gelegenheid van het pleidooi in dat verband verklaard dat er gewoon een manier van samenwerken was en dat zij dat gewoon zo wilde laten doorgaan. Daarmee heeft Apex, net als de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht voor de eerste aanleg had aangenomen, ook in hoger beroep niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het bestaan van een bruikleenovereenkomst met betrekking tot de door Apex teruggevorderde zaken danwel de gevorderde schadevergoeding. Het hof komt daarom niet toe aan het opdragen van bewijs aan Apex, zoals zij heeft aangeboden. De rechtbank heeft de vordering van Apex terzake terecht afgewezen. Voor toewijzing van de subsidiaire vordering is eveneens geen plaats.

Grief IV faalt.

4.8.

Grief VI – schadebeperkingsplicht

4.8.1.

Deze grief betreft de overweging van de rechtbank in het vonnis van 2 december 2009 (r.o. 2.13 t/m 2.15). De rechtbank heeft volgens Apex ten onrechte overwogen dat op Flexoblast geen schadebeperkingsverplichting rust.

4.8.2.

Het hof oordeelt als volgt.

De grief van Apex berust op een onjuiste lezing van de betreffende overwegingen. De rechtbank heeft vooropgesteld hoe de omvang van de schade moet worden vastgesteld. Anders dan Apex stelt, heeft de rechtbank niet overwogen dat op Flexoblast geen schadebeperkingsverplichting rust. De rechtbank heeft wel overwogen dat Apex haar stelling, dat Flexoblast niet aan haar schadebeperkingsverplichting heeft voldaan, niet nader (feitelijk) heeft onderbouwd en dat het niet aan de deskundige is om feitelijk invulling aan die onderbouwing te geven door de beantwoording van (2 van) de door Apex voorgestelde aanvullende vragen aan de deskundige. Apex heeft de schadebeperkingsplicht in hoger beroep evenmin feitelijk onderbouwd.

Voor benoeming van een nieuwe deskundige ter beantwoording van de door Apex voorgestelde aanvullende vragen ziet ook het hof geen aanleiding.

Grief VI faalt.

4.9.

Grief VII – deskundigenbericht, winstderving

4.9.1.

De zevende grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis van 19 december 2012, waarin de bezwaren van Apex tegen het deskundigenbericht zijn verworpen (r.o. 2.7 t/m 2.18). De bezwaren betreffen de antwoorden op de vragen 3, 4 en 5 betreffende de winstderving door Flexoblast in de periode 30 juni 2005 tot en met 31 januari 2007. Het belangrijkste bezwaar van Apex is gericht tegen de volgens Apex niet-realistische, ongemotiveerde aannames van de deskundige.

4.9.2.

In het navolgende zal het hof de bezwaren van Apex tegen het deskundigenbericht en het eindvonnis, zoals in hoger beroep aangevoerd, bespreken.

4.9.2.1. De deskundige heeft in zijn rapport onderscheid gemaakt tussen ‘omzet handel’ en ‘omzet service’, dat wil zeggen het reinigen van rasterwalsen. Hij heeft de omzet service 2005 en 2006 niet vastgesteld op basis van de omzetstijging van 2004 ten opzichte van 2003, zoals Flexoblast voorstelde, welke stijging neerkomt op ca. 33% (€ 308.000,-- in 2003 en

€ 411.000,-- in 2004), maar heeft deze beperkt tot 10%. Apex stelt dat een toename van de omzet van Flexoblast van 10% in 2005 en 2006 onrealistisch is, ook omdat alleen [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] nog werkzaam was voor Flexoblast.

De schatting door de deskundige komt het hof beslist niet bovenmatig voor. Het is, anders dan Apex heeft gesteld, niet reëel om uit te gaan van alleen de arbeidsinzet van [indirect aandeelhouder Flexoblast 1]. Aangenomen mag worden dat Flexoblast werknemers in dienst zou hebben genomen als de samenwerkingsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, zoals ook de rechtbank heeft overwogen.

Het was aan Apex om nader te onderbouwen dat een omzetstijging service van 10% niet realistisch was. Het hof ziet bij gebreke daarvan geen aanleiding Apex toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat een omzetgroei van 10% in de branche niet realistisch was en dat het aantrekken van vervangend personeel dat niet meteen zou hebben veranderd.

4.9.2.2. De deskundige is in zijn rapport uitgegaan van de afschrijvingen 2005 conform de jaarrekening. Deze zijn volgens de deskundige lager dan in 2004 omdat een aantal activa in de jaren tot en met 2004 (grotendeels) was afgeschreven.

Apex heeft daar bezwaar tegen omdat zij geen inzicht heeft in de wijze waarop door Flexoblast is afgeschreven.

Net als de rechtbank heeft het hof geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het door de deskundige gehanteerde afschrijvingsbedrag voor 2005 en de reden daarvoor. Het verschil ten opzichte van 2004 (€ 23.497 in 2004 en € 20.977 in 2005) geeft daarvoor in elk geval geen aanleiding. Of sprake is geweest van versnelde afschrijving in 2004, zoals Apex heeft gesuggereerd, is inderdaad niet uit het rapport te halen, maar naar het oordeel van het hof ook niet van belang. Als daar sprake van zou zijn, dan valt nog niet in te zien waarom dat tot een wijziging in de berekening van de deskundige zou moeten leiden.

4.9.2.3. De deskundige heeft de door Flexoblast aan Apex te betalen commissie voor 2005, 2006 en januari 2007 gesteld op € 10.000 per jaar. De deskundige heeft daarbij opgemerkt dat de omzetstijging in de jaren 2002 tot en met 2005 geen toename van de provisiebetaling te zien geeft en dat genoemd bedrag hem redelijk voorkomt.

Apex heeft gesteld dat het onmogelijk is dat de provisie niet is gestegen in de genoemde jaren en dat sprake moet zijn van een onjuiste berekening.

Dat door de deskundige is uitgegaan van onjuiste gegevens acht het hof niet aannemelijk.

Het hof acht wel mogelijk dat de deskundige de - niet door Flexoblast betaalde - commissie van € 14.751,53 niet bij de berekening heeft betrokken, nu deze niet-betaalde commissie naar alle waarschijnlijkheid niet in de jaarstukken is meegenomen. Niet duidelijk is op welk jaar of welke jaren laatstgenoemd bedrag betrekking heeft. Maar aangenomen dat dat bedrag wel meegenomen zou moeten worden en verdeeld zou moeten worden over de jaren 2003 t/m 2005, dan nog ziet het hof niet in dat de door de deskundige getrokken conclusie dat de commissie niet is meegestegen met de omzet onjuist is en evenmin dat de geschatte te betalen commissie van € 10.000 per jaar voor de jaren 2005, 2006 en januari 2007 onjuist zou zijn.

4.9.2.4. De deskundige heeft bij de berekening van de algemene kosten in 2005 incidenteel gemaakte advocaatkosten geëlimineerd.

Apex heeft daar bezwaar tegen omdat er ieder jaar wel incidentele kosten zijn.

Het hof verwerpt dat bezwaar en verwijst naar hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen in r.o. 2.14 van het eindvonnis. Anders dan de rechtbank meent het hof overigens dat geen sprake is van een verschrijving door de deskundige. Uit productie 5 bij het deskundigenbericht blijkt dat de algemene kosten in 2005 € 22.971 bedroegen en uit productie 8 bij het deskundigenbericht blijkt dat voor 2005 € 12.000 aan algemene kosten is meegenomen, zodat op de werkelijke kosten ca. € 11.000 (aan incidentele advocaatkosten) in mindering is gebracht zoals de deskundige in zijn rapportage heeft gesteld.

4.9.2.5. De deskundige heeft gesteld dat de omzetstijging niet van een dergelijke omvang is dat de vaste kosten materieel zullen toenemen.

Apex heeft hier bezwaar tegen omdat niet duidelijk is waarom bij een hogere omzet niet meer kosten horen, bijvoorbeeld personeelskosten.

Het hof verwerpt dit bezwaar. De deskundige heeft kennelijk op grond van zijn ervaring en specifieke kennis en kunde de inschatting gemaakt dat de vaste kosten niet stijgen bij de door hem in dit geval geconstateerde, beperkte omzetstijging. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Apex geen handvatten heeft gegeven waaruit moet worden afgeleid dat getwijfeld moet worden aan de mening van de deskundige. Het aanbod van Apex om een collega-accountant te doen horen wordt daarom verworpen.

4.9.2.6. De deskundige heeft de kosten van de vroegere aandeelhouder begrepen in de post lonen en salarissen en de management fee en gesteld dat zonder nadere onderbouwing niet valt in te zien waarom voor de kosten van de vertrekkende aandeelhouder geen vervangende kracht zou kunnen worden aangetrokken.

Apex heeft haar bezwaar in hoger beroep herhaald en gesteld dat [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] veel meer dan 40 uur per week werkten, dat de kosten van een werknemer die dat ook doet hoger zijn dan de kosten van een aandeelhouder en dat een DGA er voor zal kiezen om zijn loon laag te houden en zich dividend zal laten uitkeren. Apex vraagt zich ook af of Flexoblast wel hoogwaardig personeel zou hebben gevonden op de korte termijn.

Het hof verwijst naar r.o. 2.17 van de rechtbank en neemt deze overweging over; ook het hof beschouwt de opmerkingen van Apex als te algemeen van aard. Ook op dit punt ziet het hof daarom geen reden om in te gaan op het aanbod van Apex om een collega-accountant te doen horen.

4.9.2.7. Uit het voorgaande volgt dat het hof alle bezwaren van Apex tegen het deskundigenbericht en het oordeel van de rechtbank dienaangaande verwerpt.

Voor zover Apex bij pleidooi het causaal verband tussen de opzegging en de (door de deskundige berekende) schade heeft betwist door te stellen dat de schade het gevolg is van het verbreken van de samenwerking tussen [indirect aandeelhouder Flexoblast 1] en [indirect aandeelhouder Flexoblast 2] (punt 40 pleitnota), gaat het hof daaraan voorbij omdat dit nieuwe verweer in strijd is met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel.

4.10.

Grief VIII – slotsom

De tiende grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling.

Nu alle grieven falen dienen de vonnissen waarvan beroep, voor zover Apex in haar beroep daartegen ontvankelijk is, te worden bekrachtigd.

Apex dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de beslagkosten, veroordeeld te worden.

5. De uitspraak

Het hof:

verklaart Apex niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de tussen partijen gewezen vonnissen van 29 maart 2006 en 9 januari 2008;

bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen in conventie en in reconventie, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, van 11 oktober 2006, 5 december 2007, 2 december 2009 en 19 december 2012;

veroordeelt Apex in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Flexoblast worden begroot op € 5.270,74 aan verschotten en op € 13.502,-- aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.G.W.M. Stienissen en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.