ECLI:NL:GHSHE:2014:2643

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.050.529/01

arrest van 5 augustus 2014

in de zaak van

1.[appellant B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] (België),

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verder: [appellant B.V.] en [appellant] ,

advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,

tegen:

[geïntimeerde] ,

h.o.d.n. Architectenburo [geïntimeerde] ,
wonende en kantoorhoudende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J van Zinnicq Bergmann te ‘s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 juli 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 april 2009 tussen [appellant B.V.] en [appellant] als eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: 123368 / HA ZA 07-924)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep 28 juli 2009;

- de memorie van grieven van [appellant B.V.] en [appellant] van 27 april 2010 met producties;

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 6 september 2011 met producties;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant B.V.] en [appellant] van 15 januari 2013 met producties;

- de akte van [geïntimeerde] van 2 april 2013 met producties;

- de antwoordakte van [appellant B.V.] en [appellant] van 7 mei 2013.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4.De beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

4.1

De vaststelling van de feiten in het vonnis van 29 april 2009 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat. Deze vaststelling, waarin met [appellant] steeds appellant sub 2 is bedoeld, luidt als volgt:

2.1.

[rechtsvoorganger] (hierna: [rechtsvoorganger] ), de rechtsvoorganger van [appellant] , exploiteerde in het pand aan de [straatnaam 1] te [plaats] (hierna: het pand) tot 1998 een discotheek/dancing.

2.2.

Bij besluit van 27 mei 1999 van de gemeente Maastricht (hierna: de gemeente) is aan [rechtsvoorganger] vrijstelling verleend ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) van de voorschriften van het bestemmingsplan
“Centrum binnenstad” + “Centrum binnenstad, herz. ‘95”om het gebruik van het pand te wijzigen in café in plaats van discotheek/dancing. Dit besluit bevat verder de navolgende bepalingen, voor zover hier relevant:

“(…) Het Maastrichtse horecabeleid is vastgelegd in de Horecanota Maastricht 1997-2005. Dit beleid is vertaald in het bestemmingsplan. Het doel van dit beleid is het bereiken van een nieuw evenwicht tussen de aantrekkelijkheid van de Maastrichtse horeca en de leefbaarheid van de binnenstad. Om het gewenst evenwicht te bereiken gaat het beleid uit van een beleidsmatige differentiatie naar branches en gebieden. Ingevolge het horecabeleid is het pand gelegen in een deconcentratiegebied. Nieuwvestiging van horeca is aldaar niet toegestaan (nadruk op woonfunctie). In casu betreft het een bestaand horecabedrijf, waarvan de exploitatievorm gewijzigd wordt. (…) De functie van café wordt gezien als een kwaliteitsimpuls voor de omgeving (…) Bovendien grenst de locatie nagenoeg aan het consolidatie-plus gebied ( [straatnaam 2] / [plein] ), binnen welk gebied, (…) wel horeca-activiteiten zijn toegestaan. De eerdergenoemde kwaliteitsimpuls, die geheel strookt met de geest van de Horecanota en de beleidsuitgangspunten van het bestemmingsplan, rechtvaardigt naar het oordeel van het college, dat in deze situatie vrijstelling wordt verleend van de voorschriften van het bestemmingsplan” (…)”

[rechtsvoorganger] heeft vervolgens tot april 2000 een café in het pand geëxploiteerd.

2.3.

[appellant] is vanaf april/mei 2000 huurder van het pand. [appellant] heeft [geïntimeerde] , architect, gevraagd hem advies te geven met betrekking tot de voorgenomen verbouwing van het pand van café tot eetcafé, waaronder het realiseren van een bedrijfskeuken op de eerste verdieping van het pand. Omstreeks maart/april 2000 heeft [geïntimeerde] [appellant] als volgt geadviseerd, zoals vermeld in de brief van [geïntimeerde] aan [appellant] van 11 april 2003, voor zover hier relevant:

“(…) U heeft ons buro d.d. 02.05.2000 opdracht verstrekt tot bovengenoemde verbouwing. Vooraf heb ik informatie ingewonnen bij de gemeente Maastricht. Ik heb u destijds een uittreksel uit het bestemmingsplan doen toekomen. De ambtenaar van de info-balie op de begane grond van het gemeentehuis heeft ter plaatse e.e.a. uitgezocht en mij medegedeeld dat [straatnaam 1] qua bestemming onder het [plein] viel en horeca op de eerste verdieping toelaatbaar was. Zodoende heb ik u destijds ook geadviseerd ‘de achter-ruimten op de eerste verdieping te verbouwen t.b.v. een keuken en afwaskeuken, voorraad- en diepvriesruimten’, teneinde zoveel ruimte als mogelijk t.b.v. zitplaatsen te creëren op de begane grond. (…) Ons gehele bouwplan was gebaseerd op de destijds door de gemeente Maastricht verstrekte gegevens waarbij, nogmaals gezegd, horeca op de eerste verdieping was toegestaan!(…)”

2.4.

Naar aanleiding van voornoemd advies heeft [appellant] [geïntimeerde] bij overeenkomst van 2 mei 2000 een opdracht verstrekt tot het uitvoeren van architectwerkzaamheden ten behoeve van de verbouwing van het pand van café tot eetcafé tegen een honorarium van f 12.000,-- exclusief BTW en inclusief burokosten (hierna: de overeenkomst). Na het aanvragen van de bouwvergunning zou [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst geen werkzaamheden meer voor [appellant] verrichten.

2.5.

Op 18 mei 2000 heeft [geïntimeerde] namens [appellant] een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente voor de verbouwing van café tot eetcafé. Bij besluit van 14 mei 2001 heeft de gemeente de gevraagde vergunning verleend. Bij besluit op bezwaar (ingediend door omwonenden) van 4 december 2001, verzonden op 11 december 2001, is het besluit van 14 mei 2001 ambtshalve herroepen wegens het ontbreken van vrijstelling ex artikel 19 WRO. De gemeente oordeelde in het besluit op bezwaar dat een eetcafé niet was toegestaan en dat een eetcafé niet kon worden aangemerkt als een café zodat de aanvraag niet gedekt werd door de aan de vorige eigenaar van het pand verleende vrijstelling. Het door [appellant] tegen het besluit op bezwaar ingestelde beroep is door de rechtbank Maastricht bij uitspraak van 7 maart 2003 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 24 december 2003 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: RvS) zowel deze uitspraak als het besluit op bezwaar vernietigd omdat er verzuimd is na te gaan of voor het bouwplan vrijstelling kon worden verleend en de rechtbank ten onrechte deze beroepsgrond van [appellant] buiten beschouwing had gelaten. Tot op heden heeft de gemeente geen nieuw besluit op bezwaar genomen.

De uitspraak van de rechtbank van 7 maart 2003 luidt als volgt, voor zover hier relevant:

“(…) Het pand [straatnaam 1] is gelegen in het plangebied van het bestemmingsplan “Centrum-binnenstad” en “Centrum-binnenstad herziening 1995”. Met betrekking tot de functionele karakteristiek van het plangebied is onderscheid gemaakt in negen zones, die zijn aangeduid op de kaart “functionele karakteristiek”. In deze zones mogen de functies worden toegelaten die zijn aangegeven in de schema’s “toegelaten functies (exclusief horecafunctie)” en “toegelaten horecafuncties” (…) Voor wat betreft de toegelaten functies (exclusief horecafuncties) ligt het pand binnen zone 4, Centrumgebied 4, zoals door verweerder ter zitting aan de hand van een plankaart is aangetoond. Het bestemmingsplan bepaalt – voor zover relevant – ten aanzien van Zone 4 Centrumgebied 4:

1.
Primair geldt voor deze zone het handhaven c.q. bevorderen van de multifunctionaliteit en het bevorderen van het publiekgerichte karakter, de kwaliteit, de levendigheid en het functioneren van dit deel van het centrum.

2.
De hoofdfunctie op de begane grond dient een overwegend publiekgerichte functie of een woonfunctie te zijn. Daar waar dit op de kaart ‘functionele karakteristiek’ met de aanduiding ‘grootschalige forumfuncties’ is aangeduid, moet deze functie worden gehandhaafd.

3.
In deze zone is het wonen de hoofdfunctie voor de verdiepingen. Voor de verdiepingen geldt het behouden en zo mogelijk het versterken van de woonfunctie. (…)

Voor wat betreft de toegelaten horecafuncties ligt het pand binnen zone D deconcentratiegebied. Dit wordt door eiseres niet betwist. Binnen het deconcentratiegebied is het beleid volgens verweerder gericht op afname van het aanwezige horeca-aanbod.

Ten aanzien van het deconcentratiegebied bepaalt het bestemmingsplan:

1.
In deze zone zijn niet toegestaan: winkelgebonden horeca, restaurants, cafés en fastfoodbedrijven, discotheken en coffeeshops; (…)

Op de kaart “functionele karakteristiek” zijn tevens de afwijkende functies aangegeven die in strijd zijn met de zonebepaling. Het pand [straatnaam 1] wordt aangeduid als discotheek/dancing. De afwijkende functies mogen worden gehandhaafd, met dien verstande dat indien de betreffende functies gedurende een aaneengesloten periode van minimaal 3 jaar uitsluitend zijn gebruikt voor doeleinden, die op grond van het bestemmingsplan mogelijk zijn, de afwijkende functies niet meer zijn toegestaan.

Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat het bouwplan van eisers in strijd is met het vigerende bestemmingsplan. Immers, een eetcafé als waarvan hier sprake is dient te worden beschouwd als een restaurant in de zin van de planvoorschriften met betrekking tot het deconcentratiegebied. Ten aanzien hiervan is in het bestemmingsplan bepaald dat deze in het deconcentratiegebied niet zijn toegestaan. (…)”

2.6.

[appellant] is medio 2000 overgegaan tot de verbouwing van het pand tot

eetcafé, waarbij op de eerste verdieping een bedrijfskeuken is gerealiseerd. In oktober 2000 is het eetcafé geopend voor het publiek. Zowel de eerste als de tweede verdieping zijn geheel in gebruik genomen voor horecadoeleinden.

2.7.

[geïntimeerde] heeft een brief van 28 juni 2000 in het geding gebracht, opgesteld op zijn briefpapier, waarin hij onder meer namens [appellant] – die de brief niet heeft ondertekend – aan de gemeente als volgt heeft bericht, voor zover hier relevant:

“(…) In 1998 heeft Dhr. [rechtsvoorganger] het pand tot april 2000 geëxploiteerd als café waarbij in mei 1998 een vrijstelling werd verleend ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening van de voorschriften van het bestemmingsplan “Centrum Binnenstad” + “Centrum binnenstad, herz. ‘95”, het gebruik van het pand te wijzigen in café in plaats van discotheek/dancing. (…)

De voorkeur voor de heren [appellant] gaat uit naar de creatie van een eetcafé (…). Voor de heren [appellant] is het van wezenlijk belang, mede gezien de grootte van de zaak, dat de keuken wordt gecreëerd in de achterbouw op de eerste verdieping. (…)

Wij verzoeken u de heren [appellant] medewerking te verlenen aangaande een wijziging van het gebruik van het pand en een keuken met bijruimten op de eerste verdieping te gedogen. Bijgaand doen wij u tevens een afschrift toekomen van het schrijven van de gemeente Maastricht aan Dhr. [rechtsvoorganger] inzake het d.d. 27 mei 1998 genomen besluit de bestemming van het pand te wijzigen. (…) In dit schrijven stelt u dat de locatie nagenoeg grenst aan het consolidatie-plus gebied ( [straatnaam 2] / [plein] ) binnen welk gebied horeca-activiteiten zijn toegestaan. (…)”

2.8.

Bij brief van 28 september 2000, verzonden op 29 september 2000, met als referte

“uw brief van 29 juni 2000”en als onderwerp
“realiseren bedrijfskeuken op de eerste verdieping van het pand (…)”heeft de gemeente onder meer aan [appellant] meegedeeld dat

het realiseren van een bedrijfskeuken op de eerste verdieping in strijd is met het bestemmingsplan omdat de verdiepingen zijn bestemd voor de functie “
wonen”, dat voor de horecafunctie binnen het deconcentratiegebied geen vrijstellingsmogelijkheid is opgenomen voor een andere dan een woonfunctie op de verdieping en dat een horeca-exploitatie op de verdieping zich niet verdraagt met de woonbestemming op de verdieping van de omliggende panden.

2.9.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het door de gemeente op 29 september 2000 verzonden besluit, op welk bezwaar tot op heden niet is beslist. Op 31 mei 2002 heeft [appellant] op basis van de nieuwe beleidsregels van 26 februari 2002 een verzoek om vrijstelling ingediend om op de eerste verdieping een bedrijfskeuken toe te staan. Bij besluit van 4 februari 2003 heeft het gemeentebestuur meegedeeld geen medewerking te verlenen aan het vrijstellingsverzoek. Bij besluit van 4 augustus 2003 is het bezwaar van [appellant] daartegen ongegrond verklaard omdat de aanvraag niet zou voldoen aan de beleidsregels. De rechtbank Maastricht heeft bij uitspraak van 15 juli 2004 in beroep het besluit op bezwaar vernietigd. Bij uitspraak van 20 juli 2005 heeft de RvS de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Het gemeentebestuur heeft tot op heden geen nieuw besluit op bezwaar genomen.

2.10.

Na een vooraankondiging daartoe bij brief van 4 februari 2003 heeft de gemeente bij een op 8 september 2003 verzonden brief [appellant] onder aanzegging van verbeurte van dwangsommen gelast het gebruik van de verdiepingen voor andere doeleinden dan woondoeleinden te staken en de zonder vergunning verrichte werkzaamheden op de verdieping ongedaan te maken. [appellant] heeft in deze handhavingsprocedure verweer gevoerd. Bij uitspraak van de rechtbank Maastricht van 15 juli 2004 is het beroep van [appellant] gegrond verklaard.

2.11.

Bij brief van 23 mei 2003 heeft [appellant] onder meer als volgt aan [geïntimeerde] bericht, voor zover hier relevant:

“(…) Daarnaast weet U ook dat ik al meer dan drie jaar aan het procederen ben met de gemeente hierover en wat ook nog steeds loopt. Die kosten die daar uit voort vloeien en alle kostbare tijd heb ik voor mijn rekening genomen. (…)”

2.12.

Bij brief van 30 juni 2003 aan onder meer [appellant] heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht, voor zover hier relevant:

“(…)Wij hebben d.d. 20.03.2000 overleg gevoerd met de gemeente Maastricht waaruit is gebleken, zoals u destijds werd medegedeeld en tevens bleek uit de verkregen kopie van het Bestemmingsplan, dat niets een bouwvergunning in de weg stond. (…)”

2.13.

Bij brief van 29 juni 2006 is [geïntimeerde] door [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

Bij dagvaarding van 27 september 2007 hebben [appellant B.V.] en [appellant] vervolgens de onderhavige procedure geëntameerd.

4.2

In deze procedure stellen [appellant B.V.] en [appellant] het volgende. [geïntimeerde] is volgens hen toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [appellant] door het geven van een onjuist advies over de voorgenomen verbouwing van het pand tot eetcafé en de realisatie van een bedrijfskeuken op de eerste verdieping van het pand. Uit de hiervoor in 4.1 onder 2.3 en 2.12 genoemde brieven blijkt dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft geadviseerd om de eerste verdieping te verbouwen ten behoeve van een bedrijfskeuken en zonder beperkingen heeft meegedeeld dat niets een bouwvergunning in de weg stond. Op basis van dit advies is [appellant] de overeenkomst met [geïntimeerde] aangegaan. [geïntimeerde] heeft nagelaten om deskundig, zorgvuldig en professioneel inlichtingen in te winnen omtrent de publiekrechtelijke toelaatbaarheid van het bouwplan. Als hij dat wel had gedaan had hij bij de toetsing van het vigerende bestemmingsplan immers direct ontdekt dat de bepalingen van het bestemmingsplan het bouwplan wel degelijk in de weg stonden. Ingevolge het bestemmingsplan “Centrum binnenstad” en “Centrum binnenstad, herziening 1995” ligt het pand in “Zone 4, Centrumgebied 4” en volgens de toepasselijke bestemmingsvoorschriften waren een eetcafé in het pand en een bedrijfskeuken op de verdieping niet toegestaan. Dat een ambtenaar van de gemeente aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat er geen belemmeringen waren, zoals vermeld in eerstbedoelde brief, wordt volgens hen door [geïntimeerde] niet aangetoond, terwijl het ook niet afdoet aan de eigen verantwoordelijk van [geïntimeerde] om zelfstandig onderzoek te doen. Tevens mag van een architect worden verwacht dat hij zijn opdrachtgever op de hoogte stelt van de beperkingen die het bestemmingsplan geeft. Dit heeft [geïntimeerde] evenmin gedaan. Als gevolg van de tekortkomingen van [geïntimeerde] hebben zij schade geleden. Indien [geïntimeerde] [appellant] geadviseerd zou hebben op basis van de (on)mogelijkheden van het bestemmingsplan, had [appellant] geen overeenkomst met [geïntimeerde] gesloten en was hij niet overgegaan tot het realiseren van een eetcafé in het pand. Die schade bestaat onder meer uit de door hen gemaakte kosten van rechtshulp inzake de procedures tot de verbouwing tot eetcafé, het realiseren van een bedrijfskeuken, de handhavingprocedure en accountantskosten. Omdat de vrijstellingsprocedures nog niet zijn afgerond kunnen de kosten in de toekomst nog verder oplopen, aldus [appellant B.V.] en [appellant] . Op grond hiervan vorderen zij in conventie te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is en hem te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag ter zake van de door hen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente en voorts met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

4.3

[geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden. Daarbij heeft hij een beroep gedaan op verjaring en op rechtsverwerking. Verder heeft hij aangevoerd dat tussen [appellant B.V.] en hem geen overeenkomst is gesloten. Ten slotte betwist [geïntimeerde] dat hij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met [appellant] .

In reconventie (wat [appellant B.V.] betreft: voorwaardelijk) heeft [geïntimeerde] gevorderd veroordeling van [appellant B.V.] en [appellant] tot betaling van een bedrag aan hoofdsom van € 6.187,77 (facturen 20 mei 2003 en 22 oktober 2003, prod. 4 +5 cva/cve) vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat hij meerwerk heeft verricht ten bedrage van € 6.187,77, welk bedrag niet is betaald.

[appellant B.V.] en [appellant] hebben zich ten aanzien van deze vordering beroepen op verrekening dan wel hun opschortingrecht.

4.4

Bij beschikking van 9 januari 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 8 april 2008 plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] toegewezen tot, kort gezegd, het bedrag van de hoofdsom met wettelijke rente, [appellant] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.

[appellant B.V.]

4.5

Met betrekking tot de positie van [appellant B.V.] heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat deze vennootschap geen partij is bij de opdracht zodat de vordering tegen haar [bedoeld is kennelijk:
vanhaar] wordt afgewezen. In reconventie was de vordering tegen [appellant B.V.] ingesteld voor het geval komt vast te staan dat mede tussen [appellant B.V.] en [geïntimeerde] de overeenkomst bestaat. Dat laatste blijkt niet het geval te zijn, zodat de voorwaarde niet is vervuld en in reconventie alleen de vordering tegen [appellant] aan de orde is. Tegen deze oordelen zijn geen grieven gericht, zodat in conventie en in reconventie [appellant B.V.] als partij verder buiten beschouwing blijft.

Verjaring

4.6

Met grief I in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de verwerping door de rechtbank van zijn beroep op verjaring met betrekking tot de kwestie van de bedrijfskeuken op de eerste verdieping. Volgens [geïntimeerde] was [appellant] er in ieder geval vanaf 30 september 2000 (de dag na de verzending door de gemeente van de brief van 28 september 2000, hiervoor in 4.1 onder 2.8 vermeld) van op de hoogte dat het realiseren van de bedrijfskeuken op de eerste verdieping in strijd was met het ter plaatse geldende bestemmingsplan en was de verjaringstermijn van vijf jaar op 30 september 2015 dus verstreken, terwijl de rechtbank het aanvangsmoment legt bij het besluit van de gemeente van 4 februari 2003 waarbij het vrijstellingsverzoek van [appellant] werd afgewezen (hiervoor in 4.1 onder 2.9 vermeld). Bij dat laatste aanvangsmoment is de vordering binnen de verjaringstermijn van vijf jaar ingesteld, namelijk bij dagvaarding van 27 september 2007.

4.7

Deze grief slaagt gedeeltelijk. De inhoud van de brief van 28 september 2000 was niet in overeenstemming met het advies van [geïntimeerde] in maart/april 2000 om de bedrijfskeuken op de eerste verdieping te realiseren, zodat het voor [appellant] (in ieder geval) vanaf dat moment al duidelijk was of moest zijn dat hij het geadviseerde bouwplan niet of in ieder geval niet zonder meer zou kunnen realiseren, hetgeen voor hem schade zou meebrengen, en dat [geïntimeerde] de persoon was die door zijn andersluidende advisering voor die schade aansprakelijk gesteld zou moeten of kunnen worden. Dat wil evenwel nog niet zeggen dat
allevorderingen van [appellant] uit hoofde van de gestelde onjuiste advisering ten aanzien van de bedrijfskeuken zijn verjaard. Het gaat in dit geval om een aantal afzonderlijke schadeposten die op verschillende tijdstippen zijn ontstaan. Alleen voor de schadeposten die zijn ontstaan tussen 30 september 2000 en 29 juni 2001, vijf jaar voor de brief van [appellant] van 29 juni 2006 (hiervoor in 4.1 onder 2.13 vermeld), geldt dat het beroep op verjaring van [geïntimeerde] opgaat. Voor het overige gaat dit beroep ten aanzien van de advisering over de bedrijfskeuken niet op. Tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op verjaring niet opgaat ten aanzien van de advisering over de bestemming als eetcafé heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht, zodat het hof van dat oordeel uitgaat.

Rechtsverwerking

4.8

Grief II in het incidenteel appel betreft de verwerping door de rechtbank van het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn rechten heeft verwerkt. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] jegens hem het vertrouwen gewekt dat hij niet over zou gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen en heeft [appellant] voor hem een moeilijke bewijspositie doen ontstaan door lang stil te zitten. Deze grief faalt. Het gewekte vertrouwen dat [appellant] geen rechtsmaatregelen zou nemen baseert [geïntimeerde] op de brief van [appellant] van 23 mei 2003 (hiervoor in 4.1 onder 2.11 vermeld). In die brief staat evenwel niet te lezen dat [appellant] daarvan zou afzien, maar alleen dat hij de kosten van de door hem genomen maatregelen voor zijn rekening heeft genomen, dit in de context van een bezwaar van [appellant] tegen de factuur van [geïntimeerde] van 20 mei 2003. Hieruit is niet af te leiden en voor [geïntimeerde] ook niet redelijkerwijze te begrijpen, dat [appellant] jegens hem zou afzien van eventuele rechtsmaatregelen in verband met de gestelde onjuiste advisering. Dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop in een ongunstiger bewijspositie kan zijn komen te verkeren is op zich mogelijk, maar dat is zonder bijkomende omstandigheden die zich hier ook naar het oordeel van het hof niet voordoen, geen grond om het beroep op rechtsverwerking te honoreren. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat hij niet meer beschikt over bepaalde schriftelijke stukken (rapport van maart 2000, ondertekende brief van 28 juni 2000) is hiervoor in ieder geval niet toereikend.

Toerekenbare tekortkoming

4.9

[geïntimeerde] diende [appellant] begin 2000 te adviseren over de voorgenomen verbouwing van het pand tot eetcafé met een bedrijfskeuken op de eerste verdieping. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarover positief geadviseerd. [geïntimeerde] stelt dat advies te hebben gebaseerd op gesprekken met ambtenaren van de gemeente Maastricht, op door hem ingewonnen informatie en op door hem verricht onderzoek. Met de rechtbank neemt het hof tot uitgangspunt dat van een redelijk bekwaam een redelijk handelend architect mag worden verwacht dat hij met betrekking tot de mogelijkheden om een bepaalde inrichting van een bedrijfsruimte te realiseren zelfstandig onderzoek zal doen, onder meer naar alle toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] stelt dat hij dat ook heeft gedaan, maar dat uit het vrijstellingsbesluit van 27 mei 1999 voor [rechtsvoorganger] (hiervoor in 4.1 onder 2.2 aangehaald), blijkt dat het pand viel onder het bestemmingsplan “Centrum binnenstad en Centrum binnenstad, herziening ’95” en dat volgens de bepalingen van dat bestemmingsplan en de bestemmingsvoorschriften een eetcafé in het pand en een bedrijfskeuken op de eerste verdieping niet waren toegestaan. De rechtbank concludeerde dat het advies van [geïntimeerde] aan [appellant] onjuist was en dat [geïntimeerde] daarom niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend architect verwacht had mogen worden. Mededelingen van ambtenaren waar [geïntimeerde] op vertrouwd zou hebben, maken dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders, terwijl volgens de rechtbank evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van zijn advisering eventuele belemmeringen voor het verkrijgen van de gewenste bouwvergunning aan [appellant] heeft doorgegeven.

4.1

[geïntimeerde] heeft (in ieder geval in hoger beroep) gemotiveerd betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van zijn kant. Daarbij heeft hij benadrukt dat hij voldoende onderzoek heeft gedaan door in gesprek te gaan met de gemeente Maastricht, althans een ambtenaar daarvan en dat hij de resultaten van zijn onderzoek destijds heeft gerapporteerd aan zowel Heineken, die als huurder van het pand bij het project betrokken was, als aan [appellant] die daardoor op de hoogte was van de mogelijkheden en beperkingen. Bij akte van 2 april 2013 heeft [geïntimeerde] twee verklaringen overgelegd van de desbetreffende (voormalige) medewerker van Heineken, [medewerker Heineken] , die het relaas van [geïntimeerde] op dit punt ondersteunen. Hiermee heeft [geïntimeerde] de stelling dat hij toerekenbaar tekortgeschoten is voldoende gemotiveerd betwist. Op [appellant] als (resterende) eisende partij rust de bewijslast van zijn stelling dat [geïntimeerde] in zijn advisering toerekenbaar tekortgeschoten is doordat hij onvoldoende adequaat onderzoek heeft gedaan en dienovereenkomstig aan [appellant] geadviseerd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dat bewijs voorshands geleverd door het overleggen van het vrijstellingsbesluit van 27 mei 1999 ten behoeve van [rechtsvoorganger] en de schriftelijke bevestiging van [geïntimeerde] bij brief van 30 juni 2003 dat hij in 2000 aan [appellant] de verzekering had gegeven dat niets aan een bouwvergunning in de weg stond. Tegen dit voorshands geleverde bewijs staat tegenbewijs van de kant van [geïntimeerde] open. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden zodat het hof hem tot tegenbewijs zal toelaten.

S
chade

4.11

De grieven 1 tot en met 9 van [appellant] in het principaal appel betreffen het oordeel van de rechtbank over de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] en de afwijzing van de vordering van [appellant] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Dit onderwerp komt aan de orde na de hiervoor vermelde bewijslevering.

4.12

Daarbij dient ook het volgende aan de orde te komen. Uit de aktewisseling in hoger beroep is gebleken dat [appellant B.V.] tot medio 2011 het eetcafé heeft gedreven en de bedrijfskeuken heeft gebruikt en dat hij de onderneming medio 2011 heeft verkocht. Volgens [geïntimeerde] betekent dit dat [appellant] geen schade heeft geleden van een eventuele toerekenbare tekortkoming van zijn kant. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. De brieven van de gemeente Maastricht die [appellant] bij conclusie van repliek in conventie heeft overgelegd betreffen de heren [broer appellant] en [appellant] , de V.O.F. [broer appellant] en [appellant] en [appellant B.V.] , terwijl uitspraken van de bestuursrechter [appellant B.V.] betreffen. Dat laatste geldt ook voor het overzicht van de declaraties (prod. 34). [appellant] zal de vraag in hoeverre hij in persoon schade heeft geleden als gevolg van de gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête nader moet toelichten.

Reconventie

4.13

De grieven 10 en 11 in het principaal appel betreffen de toewijzing van de reconventionele vordering tegen [appellant] en de proceskostenveroordeling in reconventie. Ook deze kwesties zullen na de bewijslevering aan de orde komen.

Ten slotte

4.14

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

5.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geoordeelde stelling dat [geïntimeerde] in zijn advisering toerekenbaar tekortgeschoten is doordat hij onvoldoende adequaat onderzoek heeft gedaan en dienovereenkomstig aan [appellant] geadviseerd;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te

's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 augustus 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het

getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, B.A. Meulenbroek en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 augustus 2014.