ECLI:NL:GHSHE:2014:2532

• Datum uitspraak: 29 juli 2014
• Publicatiedatum: 29 juli 2014
• Zaaknummer: HD 200.130.127_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Europees civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.Th. Gründemann; M.J.H.A. Venner-Lijten; A.A.H. van Hoek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over arbeidsrechtelijke geschillen tussen Highways Holland B.V. en [geïntimeerde] met betrekking tot vakantiebijslag en commissie

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van Highways Holland B.V. tegen een vonnis van de kantonrechter in een arbeidsrechtelijke kwestie. De zaak betreft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallige vakantiebijslag en commissie over de jaren 2008 tot en met 2010. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op 24 augustus 2010 geëindigd, waarna [geïntimeerde] zijn vorderingen heeft ingesteld. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2008 tot en met 24 augustus 2010, maar heeft de vordering tot betaling van commissie afgewezen. Highways heeft in hoger beroep de vernietiging van het vonnis gevorderd, met name de toewijzing van de vakantiebijslag en de wettelijke verhoging. Het hof heeft de feiten vastgesteld en de grieven van Highways beoordeeld. Het hof oordeelt dat de vakantiebijslag jaarlijks diende te worden uitbetaald en dat er geen bewijs is dat deze al in het salaris was verwerkt. De vordering van [geïntimeerde] tot vakantiebijslag wordt toegewezen, evenals de wettelijke verhoging. De vordering van Highways in reconventie tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde commissie wordt afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat dit bedrag onverschuldigd is betaald. Het hof heeft de zaak aangehouden voor verdere behandeling van de vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot zijn salaris en ingehouden vakantiedagen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.130.127/01

arrest van 29 juli 2014

in de zaak van

Highways Holland B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. N.A.P. Heesterbeek te Helmond,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats], Roemenië,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. S.G. Volbeda te Arnhem,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2013, hersteld bij exploot van 29 mei 2013, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven gewezen vonnis van 10 januari 2013 tussen appellante – Highways – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 827526, rolnr. 12-11707)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- het herstelexploot van 29 mei 2013;

- de memorie van grieven met zes producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- het pleidooi van 26 maart 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij brief van 12 maart 2014 door Highways toegezonden producties, die Highways bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven in principaal appel en de memorie van grieven in incidenteel appel.

4. De beoordeling

In principaal en incidenteel appel

4.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt van zijn oordeel zal nemen, zo nodig aangevuld met andere vaststaande feiten.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

- [geïntimeerde] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 juli 2008 in dienst getreden bij Highways. Deze arbeidsovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Artikel 4. Honorering

Lid 1

Het salaris bedraagt € 2.000,- bruto per maand bij een 40 urige werkweek, te voldoen uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand.

Lid 2

De werknemer heeft recht op vakantiebijslag gelijk aan 8 % van twaalf maal het per 01.07.08 van dat jaar geldende bruto maandsalaris. De vakantiebijslag wordt jaarlijks tegelijk met het salaris over de maand juni uitgekeerd.

Bij tussentijdse indiensttreding c.q. beëindiging van het dienstverband dan wel part-time dienstverband wordt de vakantiebijslag tijdsevenredig berekend.”

• Partijen zijn vervolgens per 1 november 2008 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. In deze – in de Engelse taal opgestelde – arbeidsovereenkomst ontbreekt een bepaling die betrekking heeft op vakantiebijslag. Wel had [geïntimeerde] op basis van deze arbeidsovereenkomst recht op een maandelijkse commissie, bestaande uit een percentage van de netto winst van de betreffende maand, mits die netto winst hoger was dan € 7.000,-;
• Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de personeelsregeling ‘Highways commission standard terms and conditions’ van toepassing. In artikel 5.1 van deze regeling is bepaald op welke wijze de netto winst wordt vastgesteld waarover de commissie wordt berekend. In het artikel worden de kosten opgesomd die in mindering moeten worden gebracht op de omzet om deze netto winst vast te stellen;
• De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is per 24 augustus 2010 geëindigd.

4.2.

[geïntimeerde] heeft Highways in rechte betrokken en heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd Highways te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen:

- een bedrag van € 4.124,74 bruto ter zake van achterstallige vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2008 tot en met 24 augustus 2010;

- een bedrag van € 3.679,19 ter zake van commissie over de jaren 2008, 2009 en 2010;

- het basisloon over de maand augustus 2010 à € 1.170,- bruto;

- een bedrag van € 626,- bruto ter zake van negen ten onrechte ingehouden vakantiedagen;

- de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over voornoemde bedragen;

- een bedrag van € 833,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

- de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van Highways in de proceskosten.

4.3.

Highways heeft verweer gevoerd tegen bovengenoemde vorderingen en heeft vervolgens in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 1.060,30 ter zake van onverschuldigd betaalde commissie, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.4.

De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep Highways in conventie uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.124,74 bruto ter zake van achterstallige vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2008 tot en met 24 augustus 2010 en een bedrag van € 412,47 ter zake van wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf respectievelijk de data van opeisbaarheid van de in het bedrag van € 4.124,74 begrepen vakantiebijslagen en het tijdstip van opeisbaarheid van de wettelijke verhoging tot aan de dag der algehele voldoening.

De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat de door Highways gestelde afspraak dat de vakantiebijslag al in het salaris van [geïntimeerde] was verwerkt in strijd is met artikel 15 Wet Minimumloon en Minimumvakantietoeslag (hierna: WMM) en derhalve op grond van artikel 19 van die wet nietig en dat [geïntimeerde] over de periode van 1 november 2008 tot en met 24 augustus 2010 op grond van artikel 15 WMM terecht aanspraak maakt op 8 % vakantiebijslag over zijn loon.

De kantonrechter heeft de door [geïntimeerde] gevorderde commissie over de jaren 2008 tot en met 2010 afgewezen op de grond dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat, gelet op de door [geïntimeerde] gereden kilometers en de daarmee samenhangende kosten die in mindering moeten worden gebracht op de omzet, er geen aanleiding is om tot uitbetaling van de commissie over te gaan, zodat de kantonrechter dit als vaststaand aanneemt.

De overige door [geïntimeerde] gevorderde bedragen zijn eveneens afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd.

In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Highways tot betaling van het bedrag van € 1.060,30 ter zake van onverschuldigd betaalde commissie afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat Highways voormeld bedrag onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. Highways heeft nagelaten haar stelling, dat zij op verzoek van [geïntimeerde] ten onrechte dat bedrag op de bankrekening van zijn echtgenote heeft gestort, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde], nader te onderbouwen, aldus de kantonrechter. De proceskosten zijn in reconventie eveneens gecompenseerd

Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht

4.5.1.

[geïntimeerde] heeft zijn woonplaats in Roemenië. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Ingevolge het eerste lid van artikel 19 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ten aanzien van de vordering in conventie. De bevoegdheid in reconventie volgt uit artikel 20 lid 2 van deze verordening.

4.5.2.

Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, nu uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat een uitdrukkelijke rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht, op grond van artikel 3 lid 1 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (EVO) Nederlands recht van toepassing is. Het hof zal dan ook eveneens het onderhavige geschil beoordelen aan de hand van het Nederlandse recht.

Inhoudelijke beoordeling

Principaal appel

4.6.

Highways kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in appel. Highways vordert in hoger beroep gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de in eerste aanleg in conventie toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van vakantiebijslag en wettelijke verhoging en alsnog toewijzing van haar vordering in reconventie ter zake van de volgens haar onverschuldigd betaalde commissies.

4.7.1.

Met de
eerste twee grieven legt Highways de toewijsbaarheid van de door [geïntimeerde] gevorderde vakantiebijslag en – in het verlengde daarvan – van de gevorderde wettelijke verhoging aan het hof ter beoordeling voor. Highways voert in dat kader aan dat de overgelegde arbeidsovereenkomst in de Nederlandse taal feitelijk niet in gebruik is geweest tussen partijen en dat deze slechts is opgesteld als standaardcontract om te versturen naar het UWV ten behoeve van het verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning. Tussen partijen gold, aldus Highways, enkel de Engelstalige arbeidsovereenkomst van 1 november 2008 die [geïntimeerde] als productie 2 bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Highways betwist dat zij aan [geïntimeerde] nog vakantiebijslag is verschuldigd. Volgens haar was de vakantiebijslag al in het maandelijkse salaris van [geïntimeerde] verwerkt en is dit op grond van artikel 17 lid 2 WMM toegestaan.

Highways is voorts van mening dat de kantonrechter ten onrechte de vakantiebijslag heeft toegewezen tot en met 24 augustus 2010. Nu [geïntimeerde] op 24 augustus 2010 op staande voet is ontslagen, is daarmee het dienstverband met ingang van 24 augustus 2010 beëindigd, aldus Highways.

[geïntimeerde] betwist het voorgaande.

4.7.2.

Het hof overweegt als volgt.

De in het eerste lid van artikel 17 WMM opgenomen hoofdregel luidt dat de vakantiebijslag jaarlijks in de maand juni aan de werknemer wordt uitbetaald. Op grond van het tweede lid van artikel 17 WMM kan van voornoemde hoofdregel worden afgeweken bij publiekrechtelijke regeling of schriftelijke overeenkomst. Zo kan worden bepaald dat de vakantiebijslag niet jaarlijks maar per maand wordt uitbetaald, bijvoorbeeld in de vorm van een all-in loon.

In het onderhavige geval is geen sprake van een dergelijke schriftelijke bepaling. Ongeacht het antwoord op de vraag welke arbeidsovereenkomst nu (enkel) tussen partijen gold, de Nederlandstalige en/of de Engelstalige, uit geen van beide arbeidsovereenkomsten is af te leiden dat partijen hebben afgesproken dat de vakantiebijslag maandelijks in het door Highways aan [geïntimeerde] te betalen salaris was inbegrepen. Integendeel, in artikel 4 lid 2 van de Nederlandstalige arbeidsovereenkomst tussen partijen van 1 juli 2008 is juist uitdrukkelijk (overeenkomstig artikel 17 lid 1 WMM) bepaald dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op 8 % vakantiebijslag over twaalf keer het bruto maandsalaris en dat deze vakantiebijslag jaarlijks tegelijk met het salaris in juni wordt uitgekeerd. In de tussen partijen gesloten Engelstalige arbeidsovereenkomst van 1 november 2008 is in het geheel niets opgenomen over de wijze van uitbetaling van de vakantiebijslag, laat staan over uitbetaling per maand tegelijk met het salaris, zodat voor de periode vanaf 1 november 2008 (eveneens) artikel 17 lid 1 WMM geldt.

4.7.3.

Uit het voorgaande volgt dus dat ervan dient te worden uitgegaan dat de vakantiebijslag aan [geïntimeerde] jaarlijks diende te worden uitbetaald en niet reeds in het maandsalaris was begrepen. Nu gesteld noch gebleken is dat Highways de vakantiebijslag tijdens de contractsperiode afzonderlijk, dus los van het salaris, aan [geïntimeerde] heeft betaald, maakt [geïntimeerde] terecht aanspraak op betaling van de vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2008 tot en met 24 augustus 2010. Anders dan Highways betoogt, bestaat deze aanspraak tot en met 24 augustus 2010 en niet tot 24 augustus 2010. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat [geïntimeerde] op 24 augustus 2010, voordat hem door Highways ontslag op staande voet werd aangezegd, nog enige tijd heeft gewerkt.

4.7.4.

Nu de vordering van [geïntimeerde] ter zake van de vakantiebijslag voor toewijzing in aanmerking komt, geldt dit eveneens voor de door [geïntimeerde] daarover op grond van artikel 7:625 BW gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente. De kantonrechter heeft aanleiding gezien om de wettelijke verhoging te matigen tot 10 %. Highways is van mening dat de wettelijke verhoging verder had dienen te worden gematigd. Omstandigheden op grond waarvan dit gerechtvaardigd zou zijn, voert Highways evenwel niet aan, zodat het hof geen aanleiding ziet om de wettelijke verhoging verder te matigen dan dat de kantonrechter al heeft gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste twee grieven falen.

4.8.1.

De
derde grief van Highways is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering in reconventie om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 1.060,30 ter zake van onverschuldigd betaalde commissie.

Highways voert in dit kader aan dat zij voornoemd bedrag op verzoek van [geïntimeerde] op de bankrekening van zijn echtgenote heeft gestort in verband met commissie over 2009. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op commissie, omdat er onvoldoende netto winst is gemaakt, heeft Highways voornoemd bedrag ten onrechte aan [geïntimeerde] betaald.

[geïntimeerde] betwist dat hij zou hebben verzocht om betaling van commissiegelden op de rekening van zijn echtgenote. Het op de bankrekening van zijn echtgenote gestorte bedrag van in totaal € 1.060,30 heeft volgens [geïntimeerde] betrekking op het salaris dat zijn echtgenote ontving voor werkzaamheden die zij in de periode van maart tot en met mei 2009 en juni tot en met november 2009 heeft verricht voor Highways.

4.8.2.

Het hof overweegt als volgt.

Highways stelt dat zij ten onrechte een bedrag van € 1.060,30 ter zake van commissie heeft gestort op de bankrekening van de echtgenote van [geïntimeerde]. Ook al zou dit bedrag betrekking hebben op aan [geïntimeerde] via de bankrekening van zijn echtgenote betaalde commissies, dan kan de vordering van Highway nog niet worden toegewezen. Uit de door Highways in eerste aanleg overgelegde bankafschriften (productie 8 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie) blijkt dat niet zij maar Highway International Ltd een totaal bedrag van

€ 1.060,30 heeft overgemaakt naar de bankrekening van de echtgenote van [geïntimeerde], te weten een bedrag van € 593,- op 8 september 2009 en een bedrag van € 467,30 op 8 maart 2010. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Highways desgevraagd bevestigd dat de commissies niet uit haar vermogen maar uit dat van Highways International Ltd zijn betaald. In dat licht heeft Highways haar vorderingsrecht op [geïntimeerde] ter zake van het op de bankrekening van zijn echtgenote betaalde bedrag van € 1.060,30 onvoldoende onderbouwd. Zij heeft immers nagelaten nader toe te lichten waaruit haar vorderingsrecht precies bestaat, nu vast is komen te staan dat het door haar gevorderde bedrag niet uit haar eigen vermogen is voldaan. Reeds om deze reden faalt de derde grief.

4.9.

Highways heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen. Het door Highways gedane bewijsaanbod is echter niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Incidenteel appel

4.10.

[geïntimeerde] kan zich evenmin verenigen met het bestreden vonnis en komt hiervan in incidenteel appel. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de door hem gevorderde betaling van de commissie over de jaren 2008 tot en met 2010, het salaris over de maand augustus 2010, de vergoeding van de negen ingehouden vakantiedagen en de wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover zijn afgewezen en alsnog toewijzing hiervan, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Highways in de proceskosten.

4.11.

De
eerste grief van [geïntimeerde] heeft betrekking op zijn vordering tot betaling van het bedrag van € 3.679,19 ter zake van de commissie over de jaren 2008 tot en met 2010, alsmede de wettelijke verhoging en wettelijke rente over dat bedrag. [geïntimeerde] is van mening dat uit de in de inleidende dagvaarding weergegeven berekening en de als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde omzetcijfers blijkt dat hij wel degelijk aanspraak heeft op voornoemd bedrag.

Highways betwist het voorgaande. Volgens haar heeft [geïntimeerde] ten onrechte nagelaten de kosten van de vrachtwagen in mindering te brengen op de omzetcijfers, zodat [geïntimeerde] zijn vordering heeft gebaseerd op te hoge omzetcijfers.

4.11.1.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[geïntimeerde] baseert zijn vordering ten aanzien van de commissies mede op de arbeidsovereenkomst van partijen en op de personeelsregeling. Zoals hierboven bij de feiten al is weergegeven, staat de wijze van vaststelling van de netto winst waarover de commissie berekend wordt, vermeld in artikel 5.1 van de personeelsregeling. De kantonrechter heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] de juistheid van de verklaring van Highways ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, inhoudende dat de kosten van de vrachtwagen vallen onder de ‘domestic deliveries’ en dat deze kosten dus in mindering moeten worden gebracht op de omzetcijfers, niet heeft weersproken. De kantonrechter heeft voornoemde verklaring om die reden als vaststaand aangenomen. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen grief gericht, zodat in hoger beroep eveneens vaststaat dat de omzetcijfers dienen te worden verminderd met de kosten van de vrachtwagen.

De kantonrechter heeft daarnaast als vaststaand aangenomen dat de door [geïntimeerde] gevorderde commissie is gebaseerd op onjuiste (namelijk te hoge) omzetcijfers, omdat [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie heeft erkend dat hij de kosten van de vrachtwagen niet in mindering heeft gebracht op de omzetcijfers. Ook hiertegen is in hoger beroep geen grief gericht, zodat in hoger beroep eveneens als vaststaand moet worden aangenomen dat de omzetcijfers niet zijn verminderd met de kosten van de vrachtwagen.

[geïntimeerde] heeft voorts in eerste aanleg noch in hoger beroep bestreden dat hij de vrachtwagen gemiddeld voor 1.600 kilometer per week, ofwel 6.880 kilometer per maand, inzette en dat hiermee een bedrag van € 3.440,- aan kosten per maand gemoeid was. Hij heeft evenmin bestreden dat, indien voornoemd bedrag in mindering wordt gebracht op de omzet, zoals die blijkt uit productie 7 bij de inleidende dagvaarding, er gedurende de contractsperiode nimmer een netto winst werd behaald die hoger was dan € 7.000,- per maand. Nu in hoger beroep als vaststaand moet worden aangenomen dat er geen aanleiding bestond om tot uitkering van commissie over te gaan, betekent dit dat de vordering van [geïntimeerde] ter zake van de commissie in hoger beroep evenmin kan worden toegewezen.

De eerste grief in incidenteel appel faalt.

4.12.

In zijn
tweede grief komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn vordering tot betaling van een bedrag van € 626,- ter zake van negen ingehouden niet genoten vakantiedagen en een bedrag van € 1.170,05 bruto ter zake van zijn salaris over augustus 2010, alsmede de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover.

[geïntimeerde] stelt dat door Highways ten onrechte negen ziektedagen als vakantiedagen zijn aangemerkt. Hij voert in dat kader aan dat hij tijdens zijn vakantie in Roemenië in juli 2010 met spoed een zware operatie heeft ondergaan waardoor hij na afloop van zijn vakantieperiode op 19 juli 2010 nog steeds arbeidsongeschikt was. [geïntimeerde] stelt zijn werkzaamheden pas te hebben kunnen hervatten op 2 augustus 2002. Het voorgaande betekent volgens [geïntimeerde] tevens dat Highways ten onrechte een negatief salaris over augustus 2010 heeft berekend en dat [geïntimeerde] dus nog recht heeft op zijn salaris over die maand.

Highways betwist dat [geïntimeerde] wegens arbeidsongeschiktheid de hele maand juli 2010 niet in staat is geweest om te werken. Naar zijn mening diende [geïntimeerde] in ieder geval half juli 2010 in staat te worden geacht om in Nederland tenminste licht administratief werk voor Highways te verrichten.

4.12.1.

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep als onweersproken vaststaat dat Highways terecht zeven vakantiedagen over 2008 en 1,67 vakantiedag over (juni) 2010 heeft verrekend met het salaris over augustus 2010. [geïntimeerde] heeft immers geen grieven gericht tegen de desbetreffende overwegingen van de kantonrechter. Het gaat dus in hoger beroep slechts nog over de vraag of Highways negen dagen in juli 2010 terecht heeft aangemerkt als vakantiedagen en heeft verrekend met het salaris over augustus 2010, omdat [geïntimeerde] de laatste twee weken van juli 2010 in staat geacht diende te zijn om te werken. Nu [geïntimeerde] stelt en Highways betwist dat [geïntimeerde] tot 2 augustus 2010 arbeidsongeschikt was, rust op [geïntimeerde] de bewijslast van zijn stelling.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij eerst op 2 augustus 2010 weer in staat was om te gaan werken een verklaring van de Chirurgische Kliniek Roemenië in [vestigingsplaats] overgelegd (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Uit deze verklaring is af te leiden dat [geïntimeerde] op 22 juni 2010 wegens heftige pijn in voornoemde kliniek is opgenomen, dat hij een buikoperatie heeft moeten ondergaan, dat er onder meer sprake was van een acute alvleesklierontsteking en een acute buikvliesontsteking en dat hij vervolgens na een opname van twee weken op 5 juli 2010 uit de kliniek is ontslagen. Dit is ook door Highways niet bestreden.

De vordering van [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof aan te merken als een loonvordering in de zin van artikel 7:629 BW, aangezien het in feite gaat om betaling van loon bij ziekte. Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in artikel 7:629 BW af, indien bij die eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Naar het oordeel van het hof kan de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van de Chirurgische Kliniek niet worden aangemerkt als een verklaring in de zin van artikel 7:629a lid 1 BW. In de eerste plaats is de desbetreffende arts die de verklaring heeft afgegeven geen door het UWV benoemde deskundige en in de tweede plaats komt in de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring niet aan de orde of [geïntimeerde] door zijn ziekte en de als gevolg daarvan verrichte operatie al dan niet in staat was om zijn werk te verrichten. Toen er een geschil ontstond tussen Highways en [geïntimeerde] omtrent de vraag of [geïntimeerde] na het einde van zijn vakantie wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat was om te werken en Highways daarop negen dagen heeft ingehouden op het salaris van augustus 2010, had het dus in beginsel op de weg van [geïntimeerde] gelegen om een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW aan te vragen. Het in het eerste lid van artikel 7:629a BW neergelegde voorschrift tot overlegging van een verklaring van een UWV-deskundige geldt naar het oordeel van het hof evenwel niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (lid 2 van laatstgenoemd artikel). Gelet hierop wenst het hof van [geïntimeerde] te vernemen waarom het voor [geïntimeerde] niet mogelijk was om bij inleidende dagvaarding een verklaring in de zin van artikel 7:629a BW in het geding te brengen. In dat verband wordt [geïntimeerde] verzocht tevens in te gaan op de Verordening (EG) nr. 883/04 van de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (gewijzigd met Verordening (EG) nr. 988/2009 van 16 september 2009 (de basisverordening) en hetgeen is bepaald in de Verordening (EG) nr. 987/2009 van de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 (de toepassingsverordening). Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om deze vraag bij akte na tussenarrest te beantwoorden. Highways zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren.

4.13.

Het hof zal, in afwachting van de door partijen te nemen aktes, iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2014 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met het hiervoor onder r.o. 4.12 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.A.H. van Hoek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juli 2014.