ECLI:NL:GHSHE:2014:2219

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.120.715/01

arrest van 22 juli 2014

in de zaak van

1.[de man],wonende te [woonplaats],

2.
[de man],wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2],

advocaat: mr. B.H.A. Augustin te Maastricht,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. A.N.A.G. Boer te Klimmen,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 december 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen van 19 september 2012, gewezen tussen [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 472025 CV EXPL 12-3811)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord met twee producties;

- de akte van [appellant 1] en [appellant 2] met een productie;

- de antwoordakte van [geïntimeerde].

De partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [geïntimeerde] maakt in de memorie van antwoord (randnummer 32) melding van een bij de inleidende dagvaarding overgelegde productie 21. Bij de inleidende dagvaarding zijn echter slechts 20 producties gevoegd en op het bij die dagvaarding gevoegde productie-overzicht zijn ook slechts 20 producties opgesomd.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Bij huurovereenkomst van 18 november 2009 heeft [geïntimeerde] als verhuurder aan [appellant 1] en [appellant 2] als huurders het woonhuis met aanhorigheden aan het adres [perceel] te [plaats] verhuurd voor een huurprijs van € 1.300,-- per maand. Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte (ROZ-model 2003) van toepassing verklaard. Volgens artikel 3.1 van de huurovereenkomst is de overeenkomst aangegaan voor de duur van twee jaar, ingaande op 1 december 2009 en lopende tot en met 1 december 2011. De partijen hebben hierbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid die de Leegstandswet biedt voor tijdelijke verhuur van woonruimte.

Bij koopovereenkomst van (eveneens) 18 november 2009 heeft [geïntimeerde] als verkoper aan [appellant 1] en [appellant 2] als kopers hetzelfde woonhuis met aanhorigheden verkocht. In artikel 1 van de koopovereenkomst staat dat de voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden op 1 december 2011 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.

In artikel 15 lid 1 sub b van de koopovereenkomst is een ontbindende voorwaarde opgenomen voor het geval [appellant 1] en [appellant 2] niet vóór 1 september 2011 een financiering hebben kunnen verkrijgen voor de koopsom en kosten van de aankoop. In artikel 15 lid 3 van de koopovereenkomst staat, kort gezegd, dat een beroep van de koper op deze ontbindende voorwaarde moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris en dat deze mededeling uiterlijk op de dag na 1 september 2011 in het bezit van de notaris moet zijn.

Al in de eerste maanden van de huurperiode hebben [appellant 1] en [appellant 2] een huurachterstand laten ontstaan. Uit het overzicht dat is opgenomen in de brief van de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] van 25 oktober 2011 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [appellant 1] en [appellant 2] in de eerste helft van 2010 huurtermijnen niet of te laat en slechts gedeeltelijk hebben betaald.

In verband daarmee heeft [geïntimeerde] met [appellant 1] en [appellant 2] nadere afspraken gemaakt die in een door partijen op 29 oktober 2010 ondertekend schriftelijk stuk als volgt zijn verwoord:

“Betreft: huuraanpassing met afspraken bij niet doorgaan van koop woning aan de Bies.

In juli 2010 hebben de verhuurder en de huurders de huurprijs bijgesteld onder de hieronder beschreven voorwaarden.

De huurprijs tot juni 2010 was € 1300,- per maand in goed overleg is overeengekomen om de huurprijs met ingang van 01 juli 2010 te verlagen naar € 1000,- per maand met dien verstande als de koop van de woning in december 2011 niet doorgaat de verlaging door de huurders van € 300,- alsnog wordt voldaan.

Dit betekend indien de huurders niet overgaan tot koop de verhuurder een vergoeding krijgt € 300,- over de maanden vanaf juli 2010 tot en met december 2011, dit betekend 18 x € 300,- dat een totaalbedrag is € 5400,-”

Bij brief van 23 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant 1] en [appellant 2] het volgende meegedeeld:

“Op 18 november 2011(hof: bedoeld is kennelijk 2009)
is het huurcontract getekend betreffende het pand (…).

In opgemeld huurcontract zijn opgenomen de bepalingen met betrekking de wet leegstand, waarin wordt bepaald dat de huurovereenkomst voor maximaal 2 jaar is aangegaan. In verband met opgemelde bepaling, zeg ik de huurovereenkomst per 1 september 2011(hof: bedoeld is kennelijk 1 december 2011)
op.

Het woonhuis, bijgebouwen en tuin, dienen derhalve per 1 december2011 geheel ontruimd en in oorspronkelijke staat en conditie ter beschikking gesteld te worden aan de verhuurder.

De achterstallige huur dient per 1 december 2011 voldaan te zijn, conform eerder gemaakte afspraken.”

Bij brief van 25 oktober 2011 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant 1] en [appellant 2] onder meer meegedeeld dat zij niet voor 1 september 2011 een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering van de aankoop van de woning en dat zij de woning dus op 1 december 2011 moeten afnemen en de koopprijs van € 462.000,-- dan moeten betalen.

Bij brief van 2 december 2011 heeft de advocaat van [appellant 1] en [appellant 2] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] vóór 1 september 2011 aan [geïntimeerde] hebben aangegeven de financiering niet rond te kunnen krijgen en dat [geïntimeerde] daarmee akkoord is gegaan.

Bij brief van 19 januari 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant 1] en [appellant 2] meegedeeld dat zij zich niet rechtsgeldig hebben beroepen op de ontbindende voorwaarde, dat de koopovereenkomst dus nog bestaat, dat [appellant 1] en [appellant 2] in verzuim verkeren omdat zij ten onrechte weigeren om de woning af te nemen en dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst daarom met ingang van 20 januari 2012 ontbindt en aanspraak maakt op de contractuele boete en op schadevergoeding.

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] de koopovereenkomst ten onrechte niet zijn nagekomen zodat zij aan [geïntimeerde] de contractuele boete van 10% van de koopprijs, derhalve € 46.200,--, en verdere schadevergoeding verschuldigd zijn.

Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant 1] en [appellant 2] een huurachterstand hebben laten ontstaan en dat zij de woning aan het eind van de huurperiode, ondanks een hen geboden herstelmogelijkheid, in slechte en verwaarloosde staat hebben achtergelaten. Volgens [geïntimeerde] zijn [appellant 1] en [appellant 2] op grond van deze tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst ook verplicht tot betaling van boetes en schadevergoeding.

Op grond van deze kort samengevatte stellingen heeft [geïntimeerde] een aantal verklaringen voor recht gevorderd en een aantal daarmee samenhangende vorderingen ingesteld. De inhoud van die vorderingen, voor zover in hoger beroep van belang, blijkt uit het vervolg van dit arrest.

3.2.2.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.1.

In het beroepen vonnis van 19 september 2012 heeft de kantonrechter het door [appellant 1] en [appellant 2] gevorderde verweer niet gehonoreerd.

De kantonrechter heeft vervolgens in het dictum van het vonnis, zakelijk weergegeven,

voor recht verklaard dat de koopovereenkomst tussen partijen is ontbonden bij de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 19 januari 2012.

[appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te betalen:

terzake achterstallige huurpenningen een bedrag van € 10.200,- te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf de respectieve vervaldata tot de dag der algehele voldoening;

terzake contractuele boete uit hoofde van de koopovereenkomst een bedrag van € 46.200,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2012 tot de dag der algehele voldoening;

terzake vergoeding van schade aan het gehuurde een bedrag van € 31.482,51;

terzake van verschuldigde hypotheeklast ad € 1.101,10 per maand vanaf 1 december 2011 tot de dag dat [geïntimeerde] de woning heeft geleverd aan een derde, de koopsom heeft ontvangen en de hypotheekschuld heeft afgelost, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de maandelijkse vervaldata tot de dag der algehele voldoening;

terzake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 5.141,82 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 3.955,40 vanaf 1 februari 2012 en over € 1.236,17 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

terzake boete in verband met de niet nakoming van de betaling van de huurpenningen tot en met 2 april 2012 een bedrag van € 5.025,- te vermeerderen met een bedrag van € 25,- per dag vanaf 3 april 2012 tot de dag der algehele voldoening;

terzake boete in verband met de niet nakoming van de juiste oplevering per 9 december 2011 tot en met 2 april 2012 een bedrag van € 2.850,- te vermeerderen met een bedrag van € 25,- per dag vanaf 3 april 2012 tot de dag der algehele voldoening;

3. voor recht verklaard dat [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [geïntimeerde] lijdt ten gevolge van beschadiging van het gehuurde door [appellant 1] en [appellant 2] en/of door het niet op juiste wijze opleveren van het gehuurde aan [geïntimeerde], een en ander als neergelegd in het rapport van mr. R. Plitscher d.d. 9 december 2011, en [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van deze schade aan [geïntimeerde], op te maken bij staat, voor zover die schade meer bedraagt dan € 31.482,51.

4. voor recht verklaard dat [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [geïntimeerde] lijdt ten gevolge van de niet nakoming en ontbinding van de koopovereenkomst en gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van deze schade aan [geïntimeerde], op te maken bij staat, voor zover deze schade niet reeds is toegewezen in de eerdere onderdelen van het dictum.

De kantonrechter heeft [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

[appellant 1] en Boer hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde].

Naar aanleiding van de grieven I en II met betrekking tot de koopovereenkomst

3.5.1.

Het hof zal de grieven I en II in hun onderlinge samenhang lezen en gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betogen [appellant 1] en [appellant 2], onder verwijzing naar hetgeen zij in eerste aanleg hebben gesteld, het volgende.

[appellant 1] en [appellant 2] hadden bij het aangaan van de huurovereenkomst en koopovereenkomst een startende onderneming met behoud van uitkering. Omdat deze onderneming slecht draaide en zij niet in staat waren de huur van € 1.300,-- per maand te betalen, zijn zij met [geïntimeerde] overeengekomen dat de huur met ingang van 1 juli 2010 verlaagd zou worden tot € 1.000,-- per maand. [appellant 1] en [appellant 2] hebben de onderneming uiteindelijk in mei 2011 wegens slechte resultaten moeten beëindigen. [appellant 1] en [appellant 2] hebben vervolgens contact opgenomen met [geïntimeerde] en hem ingelicht over het feit dat zij de woning onmogelijk konden afnemen en betalen. [geïntimeerde], die al op de hoogte was van de financiële problemen van [appellant 1] en [appellant 2], is er nog ruim vóór 1 september 2011 mee akkoord gegaan dat de koop geen doorgang zou vinden.

3.5.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant 1] en [appellant 2] vóór 1 september 2011 aan hem hebben meegedeeld dat zij geen financiering konden krijgen voor de woning. [geïntimeerde] heeft ook betwist dat hij ermee heeft ingestemd dat [appellant 1] en [appellant 2] de woning niet zouden afnemen en/of de betreffende contractuele boete niet verschuldigd zouden zijn.

3.5.3.

Als komt vast te staan dat [appellant 1] en [appellant 2] vóór 1 september 2011 aan [geïntimeerde] hebben meegedeeld dat zij geen financiering konden krijgen voor de betaling van de woning en dat [geïntimeerde] daar toen mee heeft ingestemd, kan [geïntimeerde] zich er naar het oordeel van het hof niet op beroepen dat [appellant 1] en [appellant 2] bij het beroep op het financieringsvoorbehoud niet de formele weg van artikel 15 van de koopovereenkomst hebben gevolgd. Als de partijen in onderling overleg al hebben afgesproken dat [geïntimeerde] zich niet meer op de koopovereenkomst zal beroepen, is [geïntimeerde] daar immers aan gebonden (art. 6:160 BW).

3.5.4.

Omdat [appellant 1] en [appellant 2] zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stelling dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met het niet doorgaan van de koopovereenkomst (zonder betaling van boete), dragen zij ook de bewijslast van die stelling. De stelling staat nog niet vast. [geïntimeerde] heeft immers betwist dat hij met het niet doorgaan van de koop heeft ingestemd. Ook de door [appellant 1] en [appellant 2] bij akte overgelegde schriftelijke verklaring van H. Tombroek is door [geïntimeerde] betwist.

3.5.5.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben aangeboden om door getuigenverhoren te bewijzen dat [geïntimeerde] vóór 1 september 2011 heeft ingestemd met het niet doorgaan van de koopovereenkomst (zonder dat [appellant 1] en [appellant 2] de boete verschuldigd zouden zijn). Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat [appellant 1] en [appellant 2] hun stelling voldoende hebben onderbouwd om tot nadere bewijslevering toegelaten te worden. De tussen partijen op 29 oktober 2010 overeengekomen huurverlaging per 1 juli 2010 vormt immers een ondersteuning voor de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat zij financiële problemen hadden en dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was. Verder lijken de bewoordingen van de brief die [geïntimeerde] op 23 augustus 2011 aan [appellant 1] en [appellant 2] heeft geschreven, erop te duiden dat hij op dat moment al wist dat de woning niet door [appellant 1] en [appellant 2] zou worden afgenomen. [geïntimeerde] heeft in deze brief immers zonder enig voorbehoud geschreven dat de woning per 1 december 2011 (na afloop van de huurperiode) geheel ontruimd en in oorspronkelijke staat en conditie ter beschikking gesteld moest worden aan [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] dit heeft geschreven is niet goed te verklaren als hij er op dat moment nog vanuit ging dat [appellant 1] en [appellant 2] de woning omstreeks 1 december 2011 tegen betaling van de koopprijs geleverd zouden krijgen.

3.5.6.

Hoewel de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] nog niet vast staat, zijn er dus wel omstandigheden die op de juistheid van de stelling wijzen en die, samen met aanvullend getuigenbewijs tot de conclusie kunnen leiden dat de stelling als vaststaand moet worden aangenomen. Het hof zal [appellant 1] en [appellant 2] tot de door hen aangeboden nadere bewijslevering toelaten.

3.6.1.

Als [appellant 1] en [appellant 2] in de bewijslevering slagen, moeten de vorderingen van [geïntimeerde] die gestoeld zijn op het niet nakomen van de koopovereenkomst worden afgewezen.

3.6.2.

Als [appellant 1] en [appellant 2] niet in de bewijslevering slagen, komt het hof toe aan het door middel van grief I naar voren gebrachte verweer van [appellant 1] en [appellant 2] dat [geïntimeerde] al vóór 1 september 2011 ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat [appellant 1] en [appellant 2] geen financiering zouden kunnen krijgen voor de aankoop van de woning. Dat verweer kan, als [appellant 1] en [appellant 2] niet in de eerder genoemde bewijslevering slagen, geen doel treffen. In de koopovereenkomst is immers vastgelegd op welke wijze [appellant 1] en [appellant 2] een beroep op het financieringsvoorbehoud kunnen doen. Het enkele gestelde feit dat [geïntimeerde] aanleiding had om te twijfelen aan de vraag of [appellant 1] en [appellant 2] de financiering zouden kunnen verkrijgen, ontslaat hen niet van de verplichting om tijdig en op de overeengekomen wijze een beroep op het financieringsvoorbehoud te doen, en kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat de overeengekomen koop zonder rechtsgevolg is gebleven. Dat is alleen anders als [geïntimeerde] aan [appellant 1] en [appellant 2] kenbaar zou hebben gemaakt dat hij instemde met het niet doorgaan van de koop zonder daarbij aanspraak te maken op betaling van de boete (hetgeen onderwerp van de gegeven bewijsopdracht is).

3.6.3.

Elk verder oordeel over de grieven I en II wordt aangehouden.

Naar aanleiding van grief III met betrekking tot de koopovereenkomst

3.7.

Het hof zal elk oordeel over grief III aanhouden tot na de bewijslevering.

Naar aanleiding van grief IV met betrekking tot de huurovereenkomst.

3.8.1.

[appellant 1] en [appellant 2] komen met grief IV op tegen de veroordelingen die hiervoor in rov. 3.3.1 onder 2) sub f en g zijn weergegeven. Dat betreft de veroordelingen tot betaling van:

€ 5.025,-- aan boete (€ 25,-- per dag berekend over de periode tot en met 2 april 2012) wegens het niet nakomen van de verplichting tot huurbetaling, te vermeerderen met € 25,- per dag vanaf 3 april 2012 tot de dag der algehele voldoening;

€ 2.850,- aan boete (€ 25,-- per dag berekend over de periode tot en met 2 april 2012) wegens het niet nakomen van de verplichting om het gehuurde per 9 december 2011 in correcte staat op te leveren, te vermeerderen met € 25,- per dag vanaf 3 april 2012 tot de dag der algehele voldoening.

3.8.2.

Het hof stelt voorop dat deze veroordelingen (op vordering van [geïntimeerde]) gebaseerd zijn op artikel 20.6 van de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Dat artikel luidt voor zover nu van belang als volgt:

“Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25,-- per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. (…)”

3.8.3.

In de toelichting op hun grief voeren [appellant 1] en [appellant 2] allereerst aan dat het doel van de boetebedingen erin gelegen is dat de verplichtingen uit de huurovereenkomst stipt worden nageleefd en niet als “boetedoening”. Dit argument kan naar het oordeel van het hof op zichzelf niet tot vernietiging van de zojuist genoemde veroordelingen leiden. De bedoeling van het onderhavige boetebeding is inderdaad het vormen van een prikkel tot nakoming van de huurovereenkomst. Een logisch gevolg daarvan is echter dat bij niet nakoming van de overeenkomst een boete verbeurd wordt.

3.8.4.

Bij de beoordeling van hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] verder aanvoeren in de toelichting op grief IV, stelt het hof het volgende voorop. De door de kantonrechter onder f) uitgesproken veroordeling tot betaling van een boete van € 25,-- voor iedere kalenderdag “tot de dag der algehele voldoening” komt er op neer dat [appellant 1] en [appellant 2], zo lang zij de huurschuld van € 10.200,-- niet volledig hebben afgelost, een boete verbeuren van € 25,-- per kalenderdag. Dat komt afgerond neer op een boete van € 750,-- per maand (bij gemiddeld 30 dagen per maand) en op een boete van € 9.000,-- per jaar. Het hof gaat er voorshands vanuit dat de huurschuld nog niet geheel is afgelost, aangezien [geïntimeerde] bij de memorie van antwoord heeft gesteld dat er nog niets betaald is en eventuele betalingen eerst in mindering kunnen worden gebracht op de contractuele rente. De in het vonnis onder f neergelegde veroordeling brengt dus mee dat op dit moment, ongeveer drie jaar nadat [appellant 1] en [appellant 2] boetes zijn gaan verbeuren wegens het niet tijdig en/of niet volledig betalen van de huur, in totaal een boetebedrag is verbeurd van ongeveer € 27.000,-- ter zake de onder f uitgesproken veroordeling.

3.8.5.

Met betrekking tot de onder g uitgesproken veroordeling is de situatie vergelijkbaar. De kantonrechter heeft ook die veroordeling uitgesproken “tot de dag der algehele voldoening”. De kantonrechter was kennelijk van oordeel dat [appellant 1] en [appellant 2], hoewel zij ten tijde van het uitspreken van de veroordeling het gehuurde al bijna een jaar hadden verlaten, alsnog zouden moeten voldoen aan hun verplichting om deugdelijk op te leveren. Er is niet gesteld of gebleken dat een dergelijke oplevering door [appellant 1] en [appellant 2] inmiddels heeft plaatsgevonden of nog zal gaan plaatsvinden. Ook deze veroordeling zou dus meebrengen dat [appellant 1] en [appellant 2] ongeveer drie jaar na het verbeuren van de eerste € 25,-- voor het niet goed opleveren van het gehuurde, ongeveer € 27.000,-- aan boetes zouden moeten voldoen. Het vonnis brengt naar de letter genomen dus mee dat [appellant 1] en [geïntimeerde] ter zake beide veroordelingen inmiddels meer dan € 50.000,-- aan boetes hebben verbeurd en dat dit bedrag nog aanzienlijk kan oplopen (met twee keer € 25,-- per kalenderdag) zonder dat het in totaal te verbeuren bedrag op enigerlei wijze is gemaximeerd.

3.8.6.

Tegen deze achtergrond moet worden bezien wat [appellant 1] en [appellant 2] in de toelichting op hun grief hebben aangevoerd. Zij hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] [appellant 1] en [appellant 2] “bij wanprestatie had moeten aanpakken en niet aan het einde van de rit alle boetes bij elkaar moeten tellen”. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] heeft [geïntimeerde] nu geen recht meer op de boete omdat hij tijdens de looptijd van de huurovereenkomst, terwijl hij op de hoogte was van bepaalde tekortkomingen, nooit een beroep op het boetebeding heeft gedaan. [appellant 1] en [appellant 2] concluderen dat het recht van [geïntimeerde] inzake de boetebedingen op grond van de redelijkheid en billijkheid door rechtsverwerking is vervallen.

3.8.7.

In dit betoog van [appellant 1] en [appellant 2] ligt besloten dat zij van mening zijn dat de billijkheid in het onderhavige geval, mede gelet op de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen (namelijk niet direct maar door na verloop van geruime tijd alle boetes op te tellen), klaarblijkelijk eist dat de in totaal verbeurde boete, zoals die in de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen besloten ligt, gematigd wordt. Het betoog van [appellant 1] en [appellant 2] omvat dus een beroep op matiging van de bedongen boete (dat wil zeggen van de in totaal verbeurde boete) ter zake het niet tijdig betalen van de huur en ter zake het niet goed opleveren van het gehuurde, op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW. Voor zover nodig moet het hof deze rechtsgrond, die in de grief besloten ligt, ambtshalve aanvullen op de voet van artikel 25 Rv.

3.8.8.

Dit beroep op matiging van de in totaal verbeurde boete voor het niet tijdig betalen van de huur en op matiging van de in totaal verbeurde boete voor het niet goed opleveren van het gehuurde, komt het hof voorshands niet ongegrond voor. Het hof verwijst op dit punt naar het arrest van het hof Leeuwarden van 20 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8964, waarin eveneens tot matiging is overgegaan van een op grond van artikel 20.6 van de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte, ROZ-model 2003, verbeurd boetebedrag is overgegaan.

3.8.9.

In de omstandigheden van het onderhavige geval is het hof, mede gelet op de verhouding tussen de vermoedelijke werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen vooralsnog van oordeel dat een aanzienlijke matiging van de boete op zijn plaats is. De door de kantonrechter uitgesproken veroordeling kan er, zoals hierboven uiteengezet, toe leiden dat [appellant 1] en [appellant 2] vele tienduizenden euro’s aan boete verbeuren en dat acht het hof een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

3.8.10.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om bij memorie na al dan niet gehouden enquête te reageren op het voorlopig oordeel van het hof dat er in het onderhavige geval aanleiding bestaat voor een matiging van de bedongen boete en dat grief IV in zoverre doel treft. De partijen dienen zich daarbij uit te laten over de vraag tot welk bedrag naar hun mening de totale boete voor het niet tijdig betalen van de huur gematigd moet worden en tot welk bedrag naar hun mening de totale boete voor het niet goed opleveren van het gehuurde gematigd moet worden. Bij dat laatste kunnen partijen desgewenst tevens de vraag betrekken of en zo ja wanneer [geïntimeerde] zelf de gebreken ter zake de oplevering heeft hersteld en de vraag of de boete tevens gesteld is op het niet betalen van de schadevergoeding die ter zake het niet goed opleveren verschuldigd is.

3.8.11.

Voor zover in de grief ook nog een beroep op rechtsverwerking ten aanzien van de te matigen boete besloten ligt, verwerpt het hof dat beroep. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn recht om de boetes te innen, nadat die tot aanvaardbare proporties zijn gematigd, heeft verwerkt.

3.8.12.

Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat zich in het onderhavige geval (verhuur van een woning door de ene niet bedrijfsmatig handelende particulier aan de andere particulier) niet de in HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 bedoelde situatie voordoet, waarin de rechter ambtshalve moet onderzoeken of het beding op zichzelf oneerlijk is. In het onderhavige geval gaat het om het beroep op matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW dat in de stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] besloten ligt.

3.8.10.

Andere argumenten tegen de onder f en g uitgesproken veroordelingen worden in de toelichting op grief IV niet aangevoerd. Elk verder oordeel over grief IV wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat [appellant 1] en [appellant 2] toe om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij vóór 1 september 2011 aan [geïntimeerde] hebben meegedeeld dat zij geen financiering konden krijgen voor de betaling van de woning en dat [geïntimeerde] er toen mee heeft ingestemd dat [appellant 1] en [appellant 2] de woning niet zouden afnemen, zonder daarbij aanspraak te maken op betaling van de boete;

bepaalt, voor het geval [appellant 1] en [appellant 2] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant 1] en [appellant 2] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat de partijen zich bij memories na al dan niet gehouden enquête kunnen uitlaten over de in rov 3.8.10. van dit arrest genoemde kwestie.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, W.H.B. den Hartog Jager en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.