ECLI:NL:GHSHE:2014:21

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.114.410/01

arrest van 14 januari 2014

in de zaak van

Gispro B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,

als vervolg op het door het hof gewezen incidenteel arrest van 16 juli 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 224312/HA ZA 11-48 gewezen vonnis van 6 juni 2012.

5 Het incidenteel arrest van 16 juli 2013

In genoemd arrest heeft het hof de incidentele vordering van Gispro strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van onderdeel 5.15 van het bestreden vonnis afgewezen, met veroordeling van Gispro in de proceskosten van het incident, en in de hoofdzaak iedere verdere beslissing aangehouden.

6 Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van eis, met vijf producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met drie producties;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de door het hof na afloop van het pleidooi bij mr. Schaeken opgevraagde brief van

3 oktober 2013 met producties, welke brief door hem voorafgaande aan het pleidooi naar het hof en Gispro is gestuurd. Gispro heeft tijdens het pleidooi bevestigd dat zij deze brief met producties heeft ontvangen, zodat zij zich over die producties heeft kunnen uitlaten. De producties maken deel uit van de gedingstukken.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het incidenteel arrest van 16 juli 2013 vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

8.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

8.1.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

Gispro (voorheen genaamd: Bouwbedrijf Gebr. [Bouwbedrijf] B.V.) exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met projectontwikkeling.

[geïntimeerde] heeft een tankstation geëxploiteerd aan de [pand 1.] in [vestigingsplaats]. Met het oog op de verplaatsing van dit tankstation heeft [geïntimeerde] van Gispro een bouwterrein gekocht op een industrieterrein in [vestigingsplaats]. Gelijktijdig heeft [geïntimeerde] ‘een perceel bouwterrein’ gelegen aan de [pand 1.] in [vestigingsplaats] verkocht aan Gispro tegen een koopprijs van € 106.400,00 exclusief omzetbelasting.

De koop van het perceel aan de [pand 1.] in [vestigingsplaats] is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 25 april 2007 (inl. dagv, prod. 3, hierna: koopovereenkomst I). In deze koopovereenkomst is bepaald dat Gispro naast de koopprijs van € 106.400,00 exclusief omzetbelasting aan Gispro verschuldigd is:

een rentevergoeding over de koopprijs van 7% per jaar vermeerderd met omzetbelasting, gerekend vanaf het moment van het door [geïntimeerde] feitelijk staken van het gebruik van het op het verkochte aanwezige tankstation tot het moment van feitelijke levering van het verkochte c.q. het tijdstip van betaling van de koopprijs;
een vergoeding van € 418.519,00 voor de beëindiging door [geïntimeerde] van de exploitatie van het tankstation op het verkochte perceel.

In artikel 1 van koopovereenkomst I is bepaald:

‘1. De … akte van levering zal worden verleden … uiterlijk één maand na afgifte van na te melden bodemgeschiktheidsverklaring, dan wel uiterlijk drie jaar na ondertekening van deze koopovereenkomst of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.

2.
Verkoper verklaart dat hij voor wat het verkochte betreft ondernemer is in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968 en dat hij vóór de juridische levering aan koper van het verkochte voor zijn rekening en risico zal zorgdragen voor sloop van de zich thans nog op het verkochte bevindende opstallen en verwijdering van de zich thans nog in het verkochte bevindende tanks, leidingen en dergelijke. Indien en voor zover aan het verkochte nog handelingen worden vereist teneinde het verkochte bij de juridische levering te doen kwalificeren als een bouwterrein in de zin van artikel 11 lid 4 van de Wet op de Omzetbelasting 1968, zal verkoper die handelingen voor zijn rekening en risico (doen) uitvoeren, zullende evenwel de alsdan eventueel door de verkoper in dat kader te maken kosten (exclusief Omzetbelasting) leiden tot dienovereenkomstige verhoging van de koopsom.’

Verder is in artikel 12 van deze koopovereenkomst onder meer bepaald:

‘1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. (…)

2.
Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden ...

3.
Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan twintig procent van de totale koopprijs.’

Bij schriftelijke koopovereenkomst d.d. 29 december 2009 (inl. dagv, prod. 4, hierna: koopovereenkomst II) heeft Gispro het perceel grond gelegen aan de [pand 1.] in [vestigingsplaats] doorverkocht aan [projectontwikkelaar 2.] B.V. (hierna: [projectontwikkelaar 2.]) tegen een koopprijs van € 300.000,00 exclusief omzetbelasting. [projectontwikkelaar 2.] exploiteert net als Gispro een onderneming op het gebied van projectontwikkeling.

In artikel 10 lid 2 van koopovereenkomst II is bepaald dat de op het verkochte perceel aanwezige opstallen uiterlijk op 25 april 2010 voor rekening van Gispro geheel moeten zijn gesloopt en de daarbij vrijkomende materialen geheel moeten zijn afgevoerd, en voorts dat de zich in de grond bevindende opslagtanks, leidingen en dergelijke geheel voor rekening en risico van Gispro op de daarvoor voorgeschreven wijze moeten zijn verwijderd. Daarnaast is bepaald dat na uitvoering van voormelde werkzaamheden, Gispro verplicht is om de kwaliteit van de bodem en het grondwater te laten onderzoeken door [Advies] Advies B.V. (hierna: [Advies]). Verder volgt uit artikel 1 lid 1 van koopovereenkomst II dat Gispro het perceel grond aan [projectontwikkelaar 2.] moet leveren uiterlijk één maand na afgifte van het onderzoeksrapport van [Advies] of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.

Voorts is in artikel 13 lid 2 onder a van koopovereenkomst II bepaald dat als één van partijen, na in gebreke te zijn gesteld gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen, deze partij in verzuim is en de wederpartij nakoming van de overeenkomst kan verlangen. In dat geval is de partij die in verzuim is een boete van drie promille van de koopprijs verschuldigd voor iedere dag na afloop van genoemde termijn van acht dagen, tot aan de dag van nakoming.

Bij brief van 28 april 2010 (inl. dagv, prod. 5) heeft Gispro aan [geïntimeerde] geschreven:

‘Conform onze overeenkomst zou uiterlijk 25 april 2010 de sanering hebben plaatsgevonden van Tankstation [vestigingsadres Tankstation] te [vestigingsplaats].

Tot op heden hebben wij geen enkele activiteit kunnen waarnemen.

Helaas stellen wij u langs deze weg in gebreke.’

In vervolg daarop heeft Gispro [geïntimeerde] bij brief van 5 juli 2010 (cva conv/cve reconv, prod. 1) bericht:

‘Op 25 april 2007 hebben wij met u een koopovereenkomst gesloten betreffende de aankoop [pand 1.] te [vestigingsplaats]. Op 9 december 2009 hebben wij namens u een sloopvergunning aangevraagd voor het pand [pand 1.].

In eerste instantie zou de sloop door ons ter hand genomen worden echter op 1 maart 2010 hebben wij mondeling afgesproken dat u de sloop rechtstreeks met [sloopbedrijf] B.V. regelt, en zou u er voor zorgdragen dat de sloop en sanering uiterlijk 25 april 2010 afgerond zou zijn.

Reeds op 28 april 2010 hebben wij u medegedeeld dat er geen sloopactiviteiten waren verricht en hebben wij u in gebreke gesteld.

Heden 5 juli 2010 zijn de sloopwerkzaamheden nog niet afgewerkt en constateren wij dat het werk stil ligt.

De boete conform artikel 12 van onze koopovereenkomst is inmiddels fors opgelopen. Wij verzoeken u om in ons beider belang de sloop te voltooien voor 14 juli 2010.’

Bij brief van 22 juli 2010 (inl. dagv, prod. 6) heeft Gispro aan [geïntimeerde] geschreven:

‘Ondanks onze eerdere brieven blijkt de sloop van het pand [pand 1.] te [vestigingsplaats] nog steeds niet te zijn afgerond.

Navraag bij het sloopbedrijf [sloopbedrijf] leert ons dat zij het werk gestaakt hebben vanwege het feit dat u niet aan uw betalingsverplichting hunnerzijds heeft voldaan.

Nogmaals wijzen wij u erop dat door deze vertragingen de boete uwerzijds fors is opgelopen.

Vanaf 25 april tot gereed sloop bedraagt de boete € 900,- per dag.

Het is in uw belang de sloop zo spoedig mogelijk te voltooien.’

Bij brief van 28 juli 2010 (inl. dagv, prod. 7) heeft mr. Senders, de toenmalige advocaat van Gispro, onder meer aan [geïntimeerde] geschreven dat [sloopbedrijf] de sloopwerkzaamheden heeft gestaakt omdat [geïntimeerde] zijn betalingsverplichtingen jegens [sloopbedrijf] niet kan nakomen. In verband daarmee heeft mr. Senders twee opties aan [geïntimeerde] voorgelegd met het doel verdere schade te beperken.

Daarop heeft [geïntimeerde] op 29 juli 2010 telefonisch aan mr. Senders medegedeeld dat hij kiest voor optie 2. Deze optie houdt kort gezegd in:

[geïntimeerde] verleent een onherroepelijke volmacht om de levering van het perceel aan Gispro mogelijk te maken;
Gispro betaalt namens [geïntimeerde] de sloopkosten aan [sloopbedrijf];
Gispro zal bij de levering de koopsom niet betalen, maar in plaats daarvan een bankgarantie stellen ter hoogte van de koopsom minus de sloopkosten. [geïntimeerde] kan aanspraak maken op de bankgarantie (a) met instemming van beide partijen of (b) indien en zodra Gispro bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot het betalen van een bedrag aan [geïntimeerde] uit hoofde van koopovereenkomst I.

Vervolgens heeft mr. Senders bij brief van 30 juli 2010 (inl. dagv, prod. 8) een door [geïntimeerde] te ondertekenen schriftelijke verklaring naar hem gestuurd waarin staat, kort samengevat, dat hij optie 2 aanvaardt en dat hij een onherroepelijke volmacht verleent aan alle medewerkers van twee notariskantoren om namens hem de leveringsakte voor het onderhavige perceel te tekenen.

Op 17 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] deze, door hem ondertekende, verklaring geretourneerd aan mr. Senders.

Bij notariële akte van 20 juni 2011 is het perceel door [geïntimeerde] aan Gispro geleverd. Vervolgens heeft Gispro het perceel bij notariële akte van 7 juli 2011 geleverd aan [projectontwikkelaar 2.].

8.2.1.

Bij inleidende dagvaarding heeft Gispro zowel [geïntimeerde] als [projectontwikkelaar 2.] in rechte betrokken. In de procedure in conventie tegen [geïntimeerde] heeft Gispro, kort samengevat, gevorderd:

een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I;

betaling van de contractuele boete van € 21.280,00, vermeerderd met wettelijke rente;

vergoeding van de sloopkosten ad € 14.185,63, vermeerderd met wettelijke rente;

vergoeding van de contractuele boete en/of vergoeding anderszins (zoals ook de proceskosten) die Gispro verschuldigd is aan [projectontwikkelaar 2.] vanwege de tekortkoming in de nakoming van koopovereenkomst II;

vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente;

vergoeding van de overige schade die Gispro heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

met veroordeling van [geïntimeerde] in proceskosten.

8.2.2.

Gispro heeft aan haar vorderingen jegens [geïntimeerde] onder meer het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I om het verkochte perceel bouwterrein uiterlijk op 25 april 2010 aan Gispro te leveren en om vóór de levering alle opstallen op het perceel te slopen. Gelet hierop is [geïntimeerde] op grond van artikel 12 lid 3 van koopovereenkomst I aan Gispro de contractuele boete ter hoogte van 20% van de koopsom verschuldigd, zijnde € 21.280,00. Daarnaast is [geïntimeerde] op grond van artikel 12 lid 2 van koopovereenkomst I verplicht om aan Gispro de schade te vergoeden die zij lijdt door het tekortschieten c.q. verzuim van [geïntimeerde]. Deze schade bestaat uit de sloopkosten die Gispro heeft betaald, de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, en het bedrag dat Gispro aan [projectontwikkelaar 2.] verschuldigd is of wordt doordat Gispro koopovereenkomst II niet tijdig heeft kunnen nakomen (waaronder de mogelijk door Gispro aan [projectontwikkelaar 2.] verschuldigde contractuele boetes), aldus Gispro.

8.2.3.

In reconventie heeft [geïntimeerde], na voorwaardelijke vermeerdering van eis, gevorderd, zakelijk weergegeven, Gispro te veroordelen:

1. tot betaling van € 106.400,00, vermeerderd met omzetbelasting en de contractuele rente

van 7%;

2. tot betaling van € 78.159,00, vermeerderd met wettelijke rente;

3. op te heffen het conservatoir beslag dat zij heeft gelegd op een aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak gelegen aan de [pand 2.] in [vestigingsplaats], indien de vordering van Gispro op [geïntimeerde] zou worden afgewezen dan wel tot geen hoger bedrag dan € 167.962,91 zou worden toegewezen, met veroordeling van Gispro in de proceskosten.

8.2.4.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vorderingen onder 1 en 2 ten grondslag gelegd dat Gispro uit hoofde van koopovereenkomst I aan hem nog moet betalen de koopsom van € 106.400,00, alsmede een bedrag van € 78.159,00, zijnde het resterende deel van de overeengekomen vergoeding voor de beëindiging door [geïntimeerde] van de exploitatie van het tankstation op het verkochte perceel (hierna: de beëindigingsvergoeding).

Aan zijn voorwaardelijke vordering onder 3 heeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd. Gispro heeft ter bewaring van haar rechten conservatoir beslag gelegd op een aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak. Daar tegenover staat dat Gispro als zekerheid voor [geïntimeerde] een bankgarantie van € 167.962,91 heeft gesteld waarop [geïntimeerde] aanspraak kan maken indien en voor zover bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak blijkt dat hij een vordering op Gispro heeft. Indien de vordering van Gispro op [geïntimeerde] in rechte zou worden afgewezen of zou worden toegewezen tot een lager bedrag dan € 167.962,91, dan ontvalt de grondslag voor het door Gispro gelegde beslag op de onroerende zaak van [geïntimeerde]. Gispro beschikt dan namelijk met de bankgarantie over een toereikende zekerheid voor haar vordering, aldus nog steeds [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] heeft hij er daarom belang bij dat in dat geval het beslag wordt opgeheven.

8.2.5.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis
in conventievoor recht verklaard dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I. Voorts heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 35.465,63 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 december 2010, met veroordeling van [geïntimeerde] in de beslagkosten en met compensatie van de proceskosten tussen partijen. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Daartoe heeft de rechtbank onder andere het volgende overwogen. Op grond van koopovereenkomst I was [geïntimeerde] verplicht om het bouwperceel uiterlijk op 25 april 2010 aan Gispro te leveren. Hij is deze verplichting niet nagekomen, zodat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is dat [geïntimeerde] jegens Gispro tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I. Met betrekking tot de gevorderde contractuele boete van € 21.280,00 heeft de rechtbank overwogen dat Gispro [geïntimeerde] bij brief van 28 april 2010 weliswaar in gebreke heeft gesteld, maar dat Gispro hem daarbij geen termijn voor nakoming van acht dagen heeft gesteld zoals artikel 12 van koopovereenkomst I vereist voor het intreden van verzuim. Eerst bij brief van 5 juli 2010 heeft Gispro [geïntimeerde] een termijn van acht dagen gesteld om de sloop te voltooien. [geïntimeerde] heeft aan deze aanschrijving geen gehoor gegeven, zodat hij vanaf 14 juli 2010 in verzuim is geraakt. Nu de sloopwerkzaamheden moesten zijn voltooid voordat [geïntimeerde] kon voldoen aan zijn verplichting om het perceel ontdaan van opstallen, tanks, leidingen en dergelijke aan Gispro te kunnen leveren, impliceert het nalaten om te slopen dat [geïntimeerde] ook zijn leveringsverplichting niet kon nakomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het verzuim van [geïntimeerde] dan ook betrekking op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 12 van koopovereenkomst de contractuele boete van € 21.280,00 aan Gispro heeft verbeurd. Voor matiging van de boete heeft de rechtbank geen aanleiding gezien. De rechtbank heeft ook de gevorderde vergoeding voor de door Gispro gemaakte sloopkosten ad € 14.185,63 toewijsbaar geacht, omdat [geïntimeerde] deze vordering niet heeft betwist. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende feiten zijn gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het aan [geïntimeerde] te wijten is dat Gispro niet tijdig kon leveren aan [projectontwikkelaar 2.]. Gelet daarop heeft de rechtbank, bij gebreke van een deugdelijk causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de gestelde schade, de vordering van Gispro afgewezen die ertoe strekt dat [geïntimeerde] aan Gispro moet vergoeden de contractuele boete of enige andere vergoeding die Gispro aan [projectontwikkelaar 2.] is verschuldigd doordat Gispro koopovereenkomst II niet tijdig heeft kunnen nakomen.

8.2.6.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis Gispro
in reconventieveroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 106.400,00 vermeerderd met de daarover gevorderde omzetbelasting en contractuele rente, alsmede een bedrag van € 78.159,00 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 februari 2011. Verder heeft de rechtbank het beslag op de onroerende zaak aan de [pand 2.] in [vestigingsplaats] opgeheven en Gispro veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen.

Kort samengevat heeft de rechtbank daartoe overwogen dat Gispro onvoldoende heeft weersproken dat zij de gevorderde hoofdsommen ad € 106.400,00 en € 78.159,00 nog aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Ten aanzien van de gevorderde opheffing van het beslag heeft de rechtbank overwogen dat Gispro niet heeft betwist dat zij met de bankgarantie al over een toereikende zekerheid beschikt doordat zij niet hoeft over te gaan tot uitbetaling van voormelde hoofdsommen aan [geïntimeerde] totdat een daartoe strekkende rechtelijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Gispro heeft op dit punt uitsluitend verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring, maar dit verweer is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om het vonnis voor wat betreft de opheffing van het beslag niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Wel leiden de stellingen van [geïntimeerde] er naar het oordeel van de rechtbank toe dat er geen grondslag is om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren met betrekking tot de door Gispro aan [geïntimeerde] te betalen hoofdsommen, zodat dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is.

8.3.

Gispro is tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij 9 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Tevens heeft Gispro daarbij haar eis verminderd door de hierboven in r.o. 8.2.1 onder 6 weergegeven vordering te laten vallen. Daarnaast heeft Gispro haar eis vermeerderd respectievelijk gewijzigd door:

bij haar hierboven in r.o. 8.2.1 onder 2 weergegeven vordering niet meer de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (= 20 december 2010) te vorderen, maar vanaf 25 april 2010 althans 6 mei 2010;
bij haar hierboven in r.o. 8.1.2 onder 3 weergegeven vordering niet meer de wettelijke rente te vorderen over de sloopkosten ad € 14.185,63 vanaf de dag dat zij dit bedrag heeft voldaan, maar de wettelijke rente over elke deelbetaling vanaf de respectieve betaaldata.

Voorts heeft Gispro geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het volledig toewijzen van haar vorderingen, zoals gewijzigd bij memorie van grieven, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

8.4.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger ingesteld tegen het bestreden vonnis en daartegen 10 grieven aangevoerd. Tevens heeft [geïntimeerde] zijn hierboven in r.o. 8.2.3 onder 1 weergegeven vordering gewijzigd door thans te vorderen dat Gispro wordt veroordeeld tot betaling van:

een bedrag van € 106.400,00, vermeerderd met omzetbelasting;
de contractuele rente van 7% per jaar over € 106.400,00 vermeerderd met omzetbelasting, vanaf 1 maart 2009 (zijnde de dag waarop [geïntimeerde] stelt het gebruik van het tankstation aan de [pand 1.] in [vestigingsplaats] feitelijk te hebben gestaakt);
de omzetbelasting over de contractuele rente van 7% per jaar, welke rente is berekend over de hoofdsom ad € 106.400,00 vermeerderd met omzetbelasting vanaf 1 maart 2009.

Ook heeft [geïntimeerde] zijn hierboven in r.o. 8.2.3 onder 2 weergegeven vordering gewijzigd door thans te vorderen dat Gispro wordt veroordeeld tot betaling van € 78.159,00, primair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en subsidiair met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, welke rentes primair worden gevorderd vanaf 1 maart 2009 en subsidiair vanaf 16 februari 2011.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd en gevorderd Gispro te veroordelen tot betaling van € 21.280,00, zijnde de contractuele boete die Gispro volgens [geïntimeerde] aan hem heeft verbeurd doordat zij, ondanks sommaties, niet heeft meegewerkt aan de levering van het perceel.

Tot slot heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het volledig toewijzen van zijn vorderingen, zoals gewijzigd bij memorie van antwoord, met veroordeling van Gispro in de kosten van beide instanties.

8.5.

Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen hun wederzijdse eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal telkens worden gedaan op de gewijzigde eis.

8.6.

Het hof zal de grieven in het principaal en incidenteel appel hieronder ten dele gezamenlijk behandelen. Daarbij worden eerst zoveel mogelijk de grieven behandeld die de vorderingen van Gispro betreffen en vervolgens de grieven die zien op de vorderingen van [geïntimeerde].

De vorderingen van Gispro

8.7.

Bij de beoordeling van de grieven die zien op de vorderingen van Gispro stelt het hof het volgende voorop. De door Gispro gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I hangt nauw samen met de vordering van Gispro tot betaling van de contractuele boete van € 21.280,00, alsmede met de door Gispro gevorderde vergoeding van de schade die zij lijdt ter zake boetes en andere vergoedingen die zij aan [projectontwikkelaar 2.] is verschuldigd doordat zij koopovereenkomst II als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] niet tijdig heeft kunnen nakomen; het gaat namelijk steeds om de vraag of [geïntimeerde] ten opzichte van Gispro is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I en als gevolg daarvan in verzuim is geraakt. Gelet op deze nauwe samenhang en op het feit dat het debat tussen partijen zich grotendeels heeft toegespitst op de vraag of en zo ja wanneer [geïntimeerde] in verzuim is geraakt met de nakoming van zijn verplichtingen begrijpt het hof dat partijen bedoeld hebben om al hetgeen zij over en weer hebben aangevoerd ter toelichting op respectievelijk als verweer tegen de grieven betreffende de verklaring voor recht (de grieven 1 en 2 in incidenteel appel), ook aan te voeren ter toelichting op respectievelijk als verweer tegen de grieven die betrekking hebben op de contractuele boete van € 21.280,00 en op bedoelde schadevergoeding. Hiervoor is overigens eens temeer reden, nu al hetgeen het hof ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht oordeelt over de vraag of [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en over de vraag of, en zo ja wanneer, hij in verzuim is geraakt, ook tot uitgangspunt moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] de contractuele boete aan Gispro heeft verbeurd en schadeplichtig is geworden jegens haar (vgl. HR 30 maart 2012, LJN: BU8514).

Contractuele boete

8.8.1.

Met grief 3 in incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] er over dat de rechtbank heeft geoordeeld dat hij
ter zake de leveringin verzuim is geraakt en daardoor de contractuele boete van € 21.280,00 aan Gispro heeft verbeurd. Met grief 4 in incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] er over dat de rechtbank zijn beroep op matiging van de contractuele boete heeft verworpen.

Grief 1 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] op 14 juli 2010 in verzuim is geraakt ter zake van de levering. Volgens Gispro is het verzuim al op 25 april 2010 dan wel op 6 mei 2010 ingetreden, zodat de wettelijke rente over de contractuele boete alsnog moet worden toegewezen vanaf 25 april 2010 dan wel 6 mei 2010. Met het oog daarop heeft Gispro haar eis in appel vermeerderd (zie r.o. 8.3).

8.8.2.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat uit artikel 12 lid 3 van koopovereenkomst I volgt dat als een partij in verzuim is en het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, de nalatige partij aan de wederpartij een contractuele boete van € 21.280,00 verbeurt.

Verder bepaalt artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I
wanneereen partij in verzuim is jegens de wederpartij. De uitleg die de rechtbank in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis aan dit artikellid heeft gegeven houdt in dat voor het intreden van verzuim is vereist een schriftelijke ingebrekestelling waarbij een termijn van acht dagen voor nakoming wordt gesteld, waarna de nalatige partij in gebreke blijft aan zijn verplichtingen te voldoen. Ook [geïntimeerde] staat deze uitleg voor. Gispro voert niet aan dat de rechtbank aan artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I een andere uitleg had moeten geven. Mede gelet daarop gaat ook het hof ervan uit dat artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I aldus moet worden uitgelegd dat voor het intreden van verzuim een schriftelijke ingebrekestelling met een termijnstelling van acht dagen is vereist, waarna de nalatige partij in gebreke blijft aan zijn verplichtingen te voldoen.

8.8.3.

Nu koopovereenkomst I voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling met een termijnstelling van acht dagen vereist, faalt het betoog van Gispro dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:83 onder a BW op 25 april 2010 van rechtswege in verzuim is geraakt omdat hij uiterlijk op dat tijdstip het perceel ontdaan van opstallen e.d. had moeten leveren aan Gispro. Partijen zijn in artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I immers een specifieke regeling voor het intreden van verzuim overeengekomen die afwijkt van genoemd wetsartikel van regelend recht. Derhalve kan niet geconcludeerd worden dat [geïntimeerde] op 25 april 2010 van rechtswege in verzuim is geraakt.

Anders dan Gispro betoogt, kan evenmin worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] acht dagen na de brief van Gispro van 28 april 2010 in verzuim is geraakt. Als onbetwist staat immers vast dat deze brief geen termijnstelling bevat zoals artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I vereist voor het intreden van verzuim. Daarbij verwerpt het hof het beroep van Gispro op artikel 3:42 BW. Dit artikel ziet immers op nietige rechtshandelingen, terwijl de in voormelde brief vervatte ingebrekestelling een rechtsgeldige rechtshandeling betreft die alleen niet het door Gispro beoogde rechtsgevolg heeft nu zij heeft verzuimd daarbij een termijn van acht dagen te stellen.

Gelet op dit een en ander en op het feit dat Gispro eerst bij brief van 5 juli 2010 een termijn van acht dagen heeft gesteld aan [geïntimeerde], binnen welke termijn de sloop niet is voltooid, concludeert het hof dat [geïntimeerde] op 14 juli 2010 in verzuim is geraakt met de nakoming van zijn verplichting om de opstallen e.d. op het perceel te slopen.

8.8.4.

Bij het voorgaande passeert het hof het beroep van Gispro op de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en wel om de volgende redenen.

Eerst bij pleidooi heeft Gispro gesteld dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, omdat [geïntimeerde] over onvoldoende middelen beschikte om [sloopbedrijf] te betalen waarna deze de sloopwerkzaamheden heeft stilgelegd. Volgens Gispro was een ingebrekestelling daarom zinloos en kon deze op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege blijven. Aldus heeft Gispro eerst bij pleidooi een nieuwe grief geformuleerd (dan wel de gronden van haar vordering aangevuld) door daarbij een beroep te doen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt echter mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven/eiswijzigingen die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Nu [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken en er geen sprake van is dat de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd, laat het hof de nieuwe grief van Gispro buiten beschouwing. Overigens is het hof van oordeel dat het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen hout kan snijden, nu gesteld noch gebleken is dat Gispro (ruim) voor 14 juli 2010 ermee bekend is geraakt [geïntimeerde] geen middelen (meer) had om [sloopbedrijf], die kennelijk al was begonnen met de sloopwerkzaamheden, te betalen.

In haar memorie van grieven heeft Gispro aangevoerd dat onder de omstandigheden van dit geval het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een termijnstelling in de brief van 28 april 2010 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gispro heeft dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gemotiveerd door te verwijzen naar de volgende omstandigheden:

Partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] het perceel uiterlijk op 25 april 2010 aan Gispro zou leveren ontdaan van opstallen e.d.;

Op 1 maart 2010, dus kort voor 25 april 2010, hadden partijen met elkaar afgesproken dat [geïntimeerde] de sloop rechtstreeks met [sloopbedrijf] zou regelen en ervoor zou zorgen dat de sloop uiterlijk op 25 april 2010 zou zijn afgerond;

Bij brief van 28 april 2010 is [geïntimeerde] met zoveel woorden in gebreke gesteld.

Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden op zichzelf en in onderling verband beschouwd onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het ontbreken van een termijnstelling in de brief van 28 april 2010. De in artikel 12 van koopovereenkomst I opgenomen verzuimregeling strekt er naar het oordeel van het hof toe dat Gispro – nu geen fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW is overeengekomen – geen aanspraak kan maken op (onder meer) de contractuele boete en schadevergoeding als zij [geïntimeerde] niet duidelijk heeft gemaakt wanneer zij nakoming wenst en hem aldus in de gelegenheid stelt om daadwerkelijk alsnog, binnen acht dagen, te presteren. Gispro heeft [geïntimeerde] echter geen termijn gesteld om alsnog aan zijn sloopverplichting te voldoen, terwijl de door Gispro aangehaalde omstandigheden niet maken dat een aanmaning met termijnstelling niet voor de hand lag zodat het begrijpelijk zou zijn dat zij deze achterwege heeft gelaten en bedoelde omstandigheden voorts evenmin meebrengen dat [geïntimeerde] niet erop mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen zoals artikel 12 van koopovereenkomst I voorschrijft.

8.8.5.

Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of het op 14 juli 2010 ingetreden verzuim van [geïntimeerde] mede betrekking heeft op de feitelijke en/of juridische levering, aangezien artikel 12 lid 3 van koopovereenkomst I dit vereist voor het verbeuren van de boete.

Het hof beantwoordt deze vraag net als de rechtbank bevestigend. [geïntimeerde] was op grond van koopovereenkomst I verplicht om het perceel op 25 april 2010 ontdaan van alle opstallen e.d. te leveren aan Gispro. Door ook na de brief van Gispro van 5 juli 2010 in gebreke te blijven met zijn verplichting om binnen de daarin gestelde termijn de opstallen e.d. te slopen, kon [geïntimeerde] nog steeds niet (correct) aan zijn leveringsverplichting voldoen. Het verzuim van [geïntimeerde] heeft daardoor mede betrekking op de levering van het perceel aan Gispro. Dit wordt niet anders doordat artikel 18 van de koopovereenkomst I voorziet in de mogelijkheid dat het perceel aan Gispro wordt geleverd zonder dat [geïntimeerde] de opstallen e.d. heeft gesloopt. Deze mogelijkheid is er ingevolge artikel 18 van koopovereenkomst I namelijk alleen maar als Gispro [geïntimeerde] niet uiterlijk op 25 april 2010 heeft verzocht om de opstallen e.d. te slopen, hetgeen Gispro nu juist wel heeft gedaan, of als Gispro (alsnog) een specifiek verzoek aan [geïntimeerde] doet om het perceel met de bestaande opstallen e.d. aan haar te leveren, welk verzoek Gispro niet heeft gedaan.

8.8.6.

Nu [geïntimeerde] op 14 juli 2010 in verzuim is geraakt met zijn sloopverplichting en dit verzuim mede betrekking heeft op het meewerken aan de levering zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 van koopovereenkomst I, is hij de contractuele boete van € 21.280,00 in beginsel aan Gispro verschuldigd.

Daarbij gaat het hof ervan uit dat, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, de onderhavige tekortkoming aan hem kan worden toegerekend, zodat het bepaalde in artikel 6:92 lid 3 BW er niet aan in de weg staat dat Gispro nakoming van het boetebeding vordert. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn beroep op overmacht heeft verwezen naar een verklaring van zijn huisarts, die hij reeds in eerste aanleg heeft overgelegd (zie cvd conv, prod. 1). Uit deze verklaring kan echter slechts worden opgemaakt dat [geïntimeerde] vanaf september 2010 meerdere keren met ernstige medische problemen opgenomen is geweest in het ziekenhuis, maar deze verklaring biedt geen aanknopingspunten op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij in juli 2010 (en in de periode daarvoor) door ziekte niet in staat was om zijn belangen te (laten) behartigen en om voor tijdige sloop en daarmee voor tijdige levering van het perceel ontdaan van alle opstallen e.d. zorg te (laten) dragen. De rechtbank heeft dat ook terecht overwogen in r.o. 4.2. van het bestreden vonnis. In het licht daarvan en van het feit dat Gispro zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] door ziekte zijn verplichtingen niet kon nakomen, ziet het hof geen aanleiding om [geïntimeerde] overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid te stellen om alsnog schriftelijke verklaringen van zijn Spaanse artsen over te leggen en om deze artsen te laten horen, temeer niet nu dit aanbod ziet op een niet ter zake doende stelling. Ook al was [geïntimeerde] vóór september 2010 ziek, dan nog heeft te gelden dat hij een derde had kunnen inschakelen om zijn belangen te laten behartigen. Voorts verhinderde een eventuele ziekte in september 2010 hem niet om in juli 2010 actie te ondernemen en zorg te dragen voor de sloop.

8.8.7.

Ten aanzien van het beroep van [geïntimeerde] op matiging van de contractuele boete oordeelt het hof als volgt. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. De maatstaf brengt namelijk mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij de rechter niet alleen zal moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend (zie HR 13 juli 2012, LJN: BW4986).

8.8.8.

Bij de beantwoording van de vraag of de billijkheid in dit geval eist dat de boete wordt gematigd, neemt het hof het volgende in ogenschouw.

De strekking van het onderhavige boetebeding is – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – dat een partij wordt aangespoord tot nakoming van zijn contractuele verplichtingen, aangezien uit de leden 2 en 3 van artikel 12 van koopovereenkomst I volgt dat ingeval van verzuim van een partij de wederpartij
naastschadevergoeding recht heeft op de bedongen boete. Daarnaast kan de boete naar het oordeel van het hof ook de functie vervullen van het op eenvoudige wijze (deels) schadeloos kunnen worden gesteld als een partij zijn contractuele verplichtingen niet nakomt. Anders dan [geïntimeerde] stelt, heeft Gispro door de tekortkoming van [geïntimeerde] wel degelijk schade geleden, reeds omdat Gispro zich daardoor genoodzaakt heeft gezien om de sloop op eigen kosten te laten voltooien en vaststaat dat zij daardoor een schade van € 14.185,63 heeft geleden (zie hierna r.o. 8.9.1). Reeds in verhouding tot deze schade kan de bedongen boete van € 21.280,00 niet als buitensporig worden aangemerkt. Overigens is het hof van oordeel dat ook het feit dat de boete bovenop een volledige schadeloosstelling kan komen niet maakt dat de boete als buitensporig moet worden aangemerkt, nu de boete ook de functie heeft van een (sterke) prikkel tot nakoming en Gispro door de tekortkoming van [geïntimeerde] met aanzienlijke financiële onzekerheden is geconfronteerd doordat zij het perceel niet tijdig kon doorleveren aan [projectontwikkelaar 2.]. Wat betreft de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen geldt dat de oorzaak van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] geheel in zijn risicosfeer ligt (vgl. r.o. 8.8.6). Hij was op 14 juli 2010 in verzuim met de nakoming van zijn verplichting om de opstallen e.d. te slopen, waarna Gispro op eigen kosten de sloop heeft laten voltooien. De omstandigheid dat Gispro daarna niet meteen gebruik heeft gemaakt van de volmacht die [geïntimeerde] medio augustus 2010 aan haar had verleend om de levering te bewerkstelligen, neemt niet weg dat [geïntimeerde] reeds op 25 april 2010 een onbebouwd perceel aan Gispro had moeten leveren en hij na 14 juli 2010 enige tijd in verzuim is geweest met zijn verplichting om de opstallen te slopen, waarna Gispro zich genoodzaakt heeft gezien om de sloop op eigen kosten zelf te laten voltooien.

Alle omstandigheden van dit geval afwegend, komt het hof tot het oordeel dat het onverkort toepassen van het boetebeding niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

8.8.9.

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] de contractuele boete van € 21.280,00 aan Gispro verschuldigd is. De grieven 3 en 4 in incidenteel appel falen.

8.8.10.

Nu [geïntimeerde] deze boete eerst op 14 juli 2010 heeft verbeurd, kan de wettelijke rente over die boete in ieder geval niet eerder dan op deze datum zijn gaan lopen.

Het feit dat [geïntimeerde] de contractuele boete op 14 juli 2010 heeft verbeurd, betekent echter nog niet dat hij vanaf die datum de wettelijke rente is verschuldigd over de boete. Ingevolge artikel 6:93 BW is wettelijke rente over een verbeurde boete immers eerst verschuldigd na een schriftelijke aanmaning op de voet van artikel 6:82 BW (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD3127). Aangezien gesteld noch gebleken is dat op een eerder moment dan dat van de inleidende dagvaarding een aanmaning heeft plaatsgevonden als hiervoor bedoeld, is de vordering van Gispro tot betaling van de contractuele boete ad € 21.280,00 eerst vanaf dat moment rentedragend.

Dat betekent dat de rechtbank terecht de wettelijke rente over de boete heeft toegewezen met ingang van 20 december 2010, zodat grief 1 in principaal appel faalt en de door Gispro bij wege van eisvermeerdering (zie r.o. 8.3) gevorderde wettelijke rente over de boete over de periode vanaf 25 april 2010 althans 6 mei 2010 tot 20 december 2010 dient te worden afgewezen.

Sloopkosten en wettelijke rente

8.9.1.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door Gispro gevorderde schadevergoeding van € 14.185,63 ter zake de door haar betaalde sloopkosten toewijsbaar is, zodat dit in hoger beroep verder niet ter discussie staat.

8.9.2.

Met grief 2 in principaal appel klaagt Gispro er over dat de rechtbank de wettelijke rente over de sloopkosten ten onrechte heeft toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. Volgens Gispro heeft zij de sloopkosten in gedeeltes betaald en had de rechtbank de wettelijke rente over de respectievelijke deelbetalingen moeten toewijzen vanaf de respectieve betaaldata. Gispro lijdt namelijk schade, bestaande uit het voldoen van de sloopkosten, vanaf het moment dat de daarmee gemoeide bedragen uit haar vermogen zijn gegaan. Bij pleidooi heeft Gispro in dit verband nog gesteld dat zij de wettelijke rente vordert over een verbintenis van [geïntimeerde] die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW. Nu deze verbintenis niet terstond is nagekomen, is [geïntimeerde] op grond van artikel 6:83 onder b BW direct in verzuim geraakt, zodat de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW ook direct is gaan lopen.

8.9.3.

Daartegenover heeft [geïntimeerde] slechts aangevoerd dat partijen geen afspraken met elkaar hebben gemaakt over het betalen van wettelijke rente over de sloopkosten. Nu Gispro pas bij dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente over de sloopkosten, heeft de rechtbank de rente terecht pas vanaf de dag der dagvaarding toegewezen, aldus [geïntimeerde].

8.9.4.

Het hof overweegt dat [geïntimeerde] miskent dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, geen daarop gerichte afspraak tussen partijen is vereist. Op grond van artikel 6:119 lid 1 BW is vereist en ook voldoende, dat [geïntimeerde] in verzuim is met de vergoeding van de sloopkosten ad € 14.185,63 aan Gispro. Nu voorts tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een verbintenis tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:83 onder b BW die niet terstond is nagekomen, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] telkens met ingang van de dag van de respectievelijke deelbetalingen van de sloopkosten door Gispro in verzuim is geraakt met de voldoening van zijn verbintenis om deze kosten aan Gispro te vergoeden. Gelet daarop en op het feit dat [geïntimeerde] de door Gispro gestelde betaaldata en hoogte van de deelbetalingen niet heeft betwist, zal het hof – conform de eiswijziging van Gispro in hoger beroep – de wettelijke rente over de sloopkosten van in totaal € 14.185,63 toewijzen (bij eindarrest) als volgt:

over een bedrag van € 350,00 vanaf 2 maart 2010;
over een bedrag van € 12.335,63 vanaf 30 augustus 2010;
over een bedrag van € 1.500,00 vanaf 3 november 2010.

Grief 2 in principaal appel slaagt dus.

Contractuele boete en/of andere vergoeding die Gispro aan [projectontwikkelaar 2.] is verschuldigd

8.10.1.

Grief 3 in principaal appel is in de kern gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door Gispro gevorderde vergoeding van de door haar te lijden schade bestaande uit de contractuele boete en/of vergoeding anderszins die Gispro op haar beurt verschuldigd is aan [projectontwikkelaar 2.]. Kennelijk vordert Gispro vergoeding van vertragingsschade, te weten de schade die zij lijdt door de vertraging in de nakoming door [geïntimeerde].

8.10.2.

Het hof stelt voorop dat een schuldenaar ingevolge artikel 6:85 BW slechts verplicht is tot vergoeding van vertragingsschade over de tijd waarin hij in verzuim is geweest. Het bepaalde in artikel 12 lid 2 van koopovereenkomst I is hiermee in overeenstemming doordat daarin is bepaald dat wanneer een partij in verzuim is, deze verplicht is de schade te vergoeden die de wederpartij daardoor lijdt. Voort is van belang dat artikel 12 lid 1 van koopovereenkomst I voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling met een termijnstelling van acht dagen vereist. Dit laatste geldt zowel ten aanzien van het verbeuren van de contractuele boete als ten aanzien van het verschuldigd worden van schadevergoeding. Het verweer van [geïntimeerde] dat koopovereenkomst I geen fatale termijn bevat waardoor hij op 25 april 2010 van rechtswege in verzuim is geraakt, treft dus doel. Overigens heeft [geïntimeerde] dit aangevoerd in het kader van zijn toelichting op grief 1 in incidenteel appel, maar gezien het overwogene in r.o. 8.7, betrekt het hof dit verweer ook op grief 3 in principaal appel.

8.10.3.

Ook in hoger beroep is komen vast te staan dat Gispro [geïntimeerde] eerst op 5 juli 2010 correct in gebreke heeft gesteld, waardoor hij op 14 juli 2010 in verzuim is geraakt met de nakoming van zijn verplichting om de opstallen e.d. op het perceel te slopen (zie r.o. 8.8.3). Voorts staat vast dat [geïntimeerde] daardoor ook in verzuim geraakt met zijn leveringsverplichting, aangezien hij het perceel ontdaan van alle opstallen e.d. moest leveren aan Gispro (zie r.o. 8.8.5).

Nu [geïntimeerde] eerst op 14 juli 2010 in verzuim is geraakt met zijn sloop- en leveringsverplichting, is hij in ieder geval niet verplicht om aan Gispro te vergoeden de contractuele boetes en/of andere vergoedingen die zij (mogelijk) aan [projectontwikkelaar 2.] is verschuldigd over de periode tot 14 juli 2010. In zoverre is de door Gispro gevorderde schadevergoeding dus in elk geval niet toewijsbaar, zodat grief 3 in principaal appel in zoverre faalt.

8.10.4.

Aangezien [geïntimeerde] op 14 juli 2010 in verzuim is geraakt met de nakoming van zijn sloop- en leveringsverplichting, is hij in beginsel wel verplicht om aan Gispro de schade te vergoeden die zij daardoor vanaf 14 juli 2010 heeft geleden.

8.10.5.

[geïntimeerde] heeft echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd, kort samengevat, dat Gispro de levering van het perceel aan haar veel eerder had kunnen bewerkstelligen met de door [geïntimeerde] afgegeven volmacht, maar dat zij steeds bezwaren heeft opgeworpen om de levering nog niet te laten plaatsvinden, terwijl haar nota bene een boete van € 900,00 per dag boven het hoofd hing. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Gispro niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht en hij doet daarmee een beroep op eigen schuld van Gispro. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep op eigen schuld, voor zover dit beroep betrekking heeft op de periode vanaf 30 augustus 2010. Daartoe wordt als volgt overwogen.

8.10.6.

Tussen partijen staat als onbetwist vast dat Gispro het perceel uiterlijk op 30 augustus 2010 moest doorleveren aan [projectontwikkelaar 2.] en dat de sloop van de opstallen op het perceel voor die datum was voltooid. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] de door mr. Senders, de toenmalige advocaat van Gispro, opgestelde volmacht voor akkoord heeft ondertekend en op 17 augustus 2010 heeft geretourneerd aan mr. Senders. Daarmee beschikte Gispro op 17 augustus 2010 over een onherroepelijke volmacht van [geïntimeerde] aan alle medewerkers van de behandelend notaris om namens hem de akte van levering te ondertekenen. [geïntimeerde] mocht er als leek op juridisch gebied op vertrouwen dat Gispro met de volmacht zo spoedig mogelijk de levering van het perceel door [geïntimeerde] aan Gispro kon en zou bewerkstelligen, in ieder geval uiterlijk op 30 augustus 2010 toen de doorlevering aan [projectontwikkelaar 2.] moest plaatsvinden. De volmacht is immers opgesteld door een advocaat en houdt niet alleen in een volmacht voor de levering, maar strekt er tevens toe dat Gispro de sloopkosten zal betalen waardoor de sloop kon worden voltooid en waarbij de sloopkosten dan in mindering mogen worden gebracht op de koopsom voor het perceel. [geïntimeerde] heeft bij pleidooi terecht aangevoerd dat op 30 augustus 2010 de volmacht reeds was getekend en er geen enkele discussie speelde over btw en overdrachtsbelasting, zodat de levering toen had kunnen plaatsvinden en het onverklaarbaar is dat Gispro de levering toen niet heeft laten plaatsvinden wetende dat haar een boete van € 900,00 per dag boven het hoofd hing. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat het aan Gispro te wijten is dat de levering op 30 augustus 2010 niet heeft plaatsgevonden. Het hof merkt daarbij op dat het voor rekening van Gispro komt dat mr. Senders bij zijn brief van 30 juli 2010, waarbij hij de volmacht ter ondertekening naar [geïntimeerde] zond, hem niet direct heeft verzocht om zijn handtekening te laten legaliseren of om de volmacht ten overstaan van een Nederlandse notaris te tekenen. Overigens komt ook het feit dat de notaris de volmacht veel later niet toereikend achtte voor het ondertekenen van de akte van levering, voor rekening van Gispro. De volmacht is immers opgesteld door haar eigen advocaat en bovendien staat als onbetwist vast dat de volmacht op 30 augustus 2010 wel toereikend was om de akte van levering te kunnen ondertekenen. De notaris heeft de volmacht pas ruim na 30 augustus 2010 ontoereikend geacht (nadat de handtekening van [geïntimeerde] al was gelegaliseerd), omdat Gispro toen wilde dat een leveringsakte zou worden gepasseerd die, zonder dat daarover overleg met [geïntimeerde] had plaatsgevonden, op essentiële punten afweek van hetgeen partijen waren overeengekomen in koopovereenkomst I.

Het voorgaande wordt niet anders door de vermeende onduidelijkheid die volgens Gispro bestond over de vraag of het perceel kwalificeerde als een bouwterrein in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en daarmee over de vraag of de overdracht van het perceel belast was met btw en niet met overdrachtsbelasting. Deze vraag speelde immers niet op 30 augustus 2010 en bovendien heeft de belastingdienst later de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] bevestigd dat het perceel kwalificeerde als bouwterrein. Er bestond op 30 augustus 2010 op dit punt dus geen beletsel om het perceel als bouwterrein aan Gispro te leveren. Gispro heeft hier pas veel later, tijdens een viergesprek tussen partijen en hun (toenmalige) advocaten op 5 januari 2011, een punt van gemaakt, zonder dat zij daarbij – zo heeft de heer [directeur van Gispro B.V.], directeur van Gispro, tijdens het pleidooi verklaard – aan [geïntimeerde] heeft aangegeven wat hij volgens Gispro nog moest doen zodat het perceel zou kwalificeren als bouwterrein in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Daarbij komt dat als onbetwist vaststaat dat Gispro het antwoord schuldig is gebleven op herhaalde vragen van [geïntimeerde] om aan te geven welke bewerkingen op het perceel volgens Gispro nog nodig waren om het perceel te laten kwalificeren als bouwterrein. Desgevraagd heeft de heer [directeur van Gispro B.V.] (hierna: [directeur van Gispro B.V.]) tijdens het pleidooi ook aan het hof niet duidelijk kunnen maken wat [geïntimeerde] in de ogen van Gispro nog moest doen om het perceel te laten kwalificeren als bouwterrein. Het hof houdt het er daarom voor dat het perceel in elk geval vanaf 30 augustus 2010 kwalificeerde als bouwterrein in de zin van artikel 11 van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat [geïntimeerde] op 30 augustus 2010 aan zijn contractuele verplichting tot levering van een bouwterrein kon voldoen. In ieder geval acht het hof het onbegrijpelijk dat Gispro, in de wetenschap dat haar een boete van € 900,00 per dag boven het hoofd hing en daarnaast gehouden kon zijn tot het vergoeden van schade aan [projectontwikkelaar 2.] voor iedere dag dat zij het perceel later dan op 30 augustus 2010 zou doorleveren aan [projectontwikkelaar 2.], pas in januari 2011 de vraag opwierp of het perceel voldeed aan de vereisten voor een bouwterrein en pas daarna, op 23 maart 2011, via een memo deze kwestie heeft voorgelegd aan de belastingdienst en vervolgens de reactie van de belastingdienst bij brief van 26 mei 2011 heeft afgewacht. Gispro had immers zelf de voltooiing van de sloop bewerkstelligd en zij moet als projectontwikkelaar geacht worden over voldoende deskundigheid te beschikken om een redelijke inschatting te kunnen maken of een perceel kwalificeert als bouwterrein of niet. Als daarover bij haar gerede twijfel bestond, dan had het op haar weg gelegen om daarover direct (uiterlijk op 30 augustus 2010) gerichte vragen te stellen aan de belastingdienst en [geïntimeerde] direct te verzoeken om eventueel nog nadere bewerkingen te (laten) verrichten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat Gispro gerechtvaardigd twijfelde over de kwalificatie van het perceel, nu zij, ook na herhaalde vragen daarover van [geïntimeerde], niet kon aangeven wat er in haar ogen nog moest gebeuren om het perceel te laten kwalificeren als bouwterrein.

Overigens is het hof verder nog van oordeel dat het (tenminste) in overwegende mate aan Gispro valt toe te rekenen dat, na de brief van de belastingdienst van 26 mei 2011, de levering van het perceel aan haar pas op 20 juni 2011 heeft plaatsgevonden en het perceel vervolgens pas op 7 juli 2011 door haar is doorgeleverd aan [projectontwikkelaar 2.]. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat Gispro na de brief van de belastingdienst andermaal een beletsel opwierp voor een spoedige levering door ten onrechte te beweren dat derden grond zouden hebben gestort op het braakliggende terrein en van [geïntimeerde] te eisen dat hij op zijn kosten zou laten onderzoeken of die grond verontreinigd was. Voorts is van belang dat als onweersproken vaststaat dat Gispro pas op 10 juni 2011 een correcte bankgarantie ten behoeve van [geïntimeerde] heeft gesteld. Verder staat als onbetwist vast dat Gispro op de dag waarop zij het perceel van [geïntimeerde] geleverd had gekregen, meteen had kunnen doorleveren aan [projectontwikkelaar 2.]. Van Gispro had naar het oordeel van het hof verwacht mogen worden dat zij het perceel terstond zou doorleveren aan [projectontwikkelaar 2.], omdat zij daarmee had kunnen voorkomen dat haar schade verder opliep.

8.10.7.

Het bovenstaande leidt het hof tot de conclusie dat op [geïntimeerde] weliswaar de verplichting rust om de schade te vergoeden die Gispro vanaf 14 juli 2010 heeft geleden als gevolg van de te late sloop en levering, maar dat deze vergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW moet worden verminderd met de schade die Gispro vanaf 30 augustus 2010 heeft geleden omdat de schade vanaf deze datum het gevolg is van omstandigheden die aan haar moeten worden toegerekend. De normschending door [geïntimeerde] staat in geen verhouding tot de normschending door Gispro, zodat de schade geheel voor rekening van Gispro dient te blijven. De door Gispro gevorderde schadevergoeding is dus evenmin toewijsbaar voor zover deze ziet op de periode vanaf 30 augustus 2010, zodat grief 3 in principaal appel ook in zoverre faalt.

Daarbij passeert het hof nog het betoog van Gispro dat de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel, die ook wel wordt aangeduid met proportionele aansprakelijkheid, moet worden toegepast, zodat [geïntimeerde] zou moeten worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding naar evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Met dit betoog ziet Gispro er immers aan voorbij dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een geval waarvoor deze regel is bedoeld (vgl. HR 14 december 2012, NJ 2013, 236).

Eveneens verwerpt het hof het beroep van Gispro op de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel die onder meer inhoudt dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden die aan dit rechtsverkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die
derdenbij behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (zie o.a. HR 20 januari 2012, NJ 2012, 59). Met het beroep op deze regel ziet Gispro er immers aan voorbij dat te dezen de contractuele verhouding tussen haar en [geïntimeerde] aan de orde is en niet een eventuele rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [projectontwikkelaar 2.] als derde, terwijl hoe dan ook geldt dat de schade voor rekening van Gispro dient te blijven vanwege haar eigen schuld.

8.10.8.

Vervolgens komt dan nog de vraag aan de orde of de door Gispro gevorderde schade bestaande uit de contractuele boetes en/of schadevergoeding die zij (mogelijk) over de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 aan [projectontwikkelaar 2.] moet voldoen, in voldoende causaal verband staat met de tekortkoming van [geïntimeerde]. Met grief 3 in principaal appel bestrijdt Gispro immers het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende grond is om te kunnen oordelen dat het aan [geïntimeerde] te wijten is dat Gispro niet tijdig kon doorleveren aan [projectontwikkelaar 2.], zodat een deugdelijk causaal verband ontbreekt.

8.10.9.

Het hof stelt vast dat er sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] in de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 en de schade die Gispro daardoor (mogelijk) lijdt over deze periode, nu zij, wanneer [geïntimeerde] het perceel tijdig ontdaan van alle opstallen aan haar had geleverd, het perceel tijdig (als bouwperceel) had kunnen doorleveren en in elk geval geen contractuele boetes en schadevergoeding aan [projectontwikkelaar 2.] verschuldigd zou zijn geweest. Naar het oordeel van het hof is er echter (zoals [geïntimeerde] kennelijk heeft aangevoerd, zie o.a. het in eerste aanleg bij cva conv/cve reconv, nr. 42 gevoerde verweer dat bij het slagen van grief 3 in principaal appel opnieuw aan de orde zou komen) geen plaats voor toerekening aan [geïntimeerde] ex artikel 6:98 BW van de door Gispro gevorderde schade, als hij in de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 niet wist dat Gispro het perceel had doorverkocht en (hoge) boetes zou verbeuren aan haar koper ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering. De gevorderde schade, bestaande uit de contractuele boete van € 900,00 per dag en de schadevergoeding die Gispro (mogelijk) aan [projectontwikkelaar 2.] is verschuldigd, kan in dat geval namelijk niet worden aangemerkt als een voorzienbaar gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] om het perceel tijdig, ontdaan van alle opstallen e.d., te leveren aan Gispro.

Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] deze wetenschap in de periode van 14 juli 2010 tot 30 augustus 2010 had, overweegt het hof het volgende. Gispro heeft niet het oordeel van de rechtbank bestreden dat op basis van de brief van Gispro aan [geïntimeerde] d.d. 22 juli 2010 niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat Gispro het perceel had doorverkocht, zodat dit oordeel ook in hoger beroep tot uitgangspunt moet worden genomen. Eerst bij pleidooi heeft Gispro zich in dit verband nog beroepen op een brief van mr. Senders d.d. 28 juli 2010 (inl. dagv, prod. 7). Het hof acht dit eerst bij pleidooi gedane beroep op deze brief echter in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het beroep van Gispro op de brief van mr. Senders d.d. 28 juli 2010 reeds daarom zal worden gepasseerd. Overigens is het hof van oordeel dat de verwijzing in deze brief naar een boete van € 900,00 per dag die Gispro verbeurde doordat zij door de tekortkoming [geïntimeerde] niet kon voldoen aan ‘haar contractuele verplichtingen’ jegens ‘haar rechtsopvolgster’, onvoldoende om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] geacht moet worden te hebben begrepen dat Gispro het perceel had doorverkocht en dat zij (hoge) boetes zou verbeuren ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering. [geïntimeerde] hoefde dit niet te begrijpen, omdat in de brief in bedekte termen wordt verwezen naar contractuele verplichtingen van Gispro jegens een rechtsopvolgster, zonder dat duidelijk wordt gemaakt dat Gispro het perceel had doorverkocht en dat zij een boete verbeurde voor iedere dag dat zij te laat zou hebben zorggedragen voor de sloop van de opstallen e.d. op het perceel en voor iedere dag dat zij het perceel vervolgens te laat zou hebben doorgeleverd aan haar koper. Nu Gispro zich voorts niet op andere concrete brieven heeft beroepen, houdt het hof het ervoor dat Gispro [geïntimeerde] vóór 14 juli 2010 althans vóór 30 augustus 2010 niet
schriftelijkheeft ingelicht over de doorverkoop en de (hoge) boetes die zij aan haar koper zou verbeuren ingeval van te late sloop en/of te late doorlevering. Gispro heeft nog aangevoerd dat zij [geïntimeerde] hierover eind 2009 en begin 2010 wel
mondelingheeft ingelicht. Tijdens pleidooi heeft Gispro deze stelling nader gepreciseerd doordat [directeur van Gispro B.V.] heeft verklaard dat hij rond januari 2010 met [geïntimeerde] een gesprek heeft gevoerd over de sloop en dat [directeur van Gispro B.V.] [geïntimeerde] toen heeft gewaarschuwd dat hij het perceel op 25 april 2010 moest leveren aan Gispro, omdat zij het perceel had doorverkocht en boetes zou moeten betalen als zij het perceel niet tijdig zou doorleveren. [directeur van Gispro B.V.] heeft voorts verklaard dat hij de doorverkoop pas ter sprake heeft gebracht toen [geïntimeerde] een machtiging aan Gispro om de sloop te initiëren introk; daarvoor was er voor [directeur van Gispro B.V.] geen aanleiding om [geïntimeerde] in te lichten over de doorverkoop aangezien Gispro met de machtiging van [geïntimeerde] zelf kon zorgdragen voor de sloop.

[geïntimeerde] betwist echter dat [directeur van Gispro B.V.] voormelde mededeling begin 2010 heeft gedaan. Volgens [geïntimeerde] is hij pas in het derde kwartaal van 2010 ervan op de hoogte geraakt dat Gispro het perceel had doorverkocht en dat zij boetes verbeurde bij te late doorlevering; [geïntimeerde] heeft namelijk pas in september 2010 zijn advocaat in de arm genomen en die heeft vervolgens bij de toenmalige advocaat van Gispro nagevraagd waarop de in de correspondentie genoemde boete van € 900,00 per dag betrekking had, omdat [geïntimeerde] die boete ook niet kon plaatsen.

8.10.10.

Ingevolge artikel 150 Rv moet Gispro stellen en zonodig aannemelijk maken dat het in artikel 6:98 BW bedoelde verband bestaat. Gelet daarop rust op Gispro het bewijs van haar – door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste – stelling dat [directeur van Gispro B.V.] [geïntimeerde] rond januari 2010 heeft gewaarschuwd dat hij het perceel, ontdaan van alle opstallen e.d., op 25 april 2010 aan Gispro moest leveren, omdat zij het perceel had doorverkocht en boetes zou moeten betalen als zij het perceel niet tijdig zou doorleveren aan haar koper. Nu Gispro van deze stelling getuigenbewijs heeft aangeboden, zal het hof Gispro overeenkomstig artikel 166 Rv toelaten tot bewijs, zoals hierna in het dictum wordt vermeld.

Verklaring voor recht

8.11.

Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] op 14 juli 2010 jegens Gispro tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit koopovereenkomst I, zodat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] te kort is geschoten terecht heeft toegewezen. De grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen.

De vorderingen van [geïntimeerde]

Koopsom, omzetbelasting en contractuele rente

8.12.1.

Gispro heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] gevorderde koopsom ad € 106.400,00 vermeerderd met omzetbelasting toewijsbaar is, terwijl [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat pas sprake kan zijn van verschuldigdheid van omzetbelasting als gefactureerd is op een wijze die voldoet aan de wettelijke vereisten. In hoger beroep moet daarom van deze oordelen worden uitgegaan.

8.12.2.

De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] gevorderde contractuele rente van 7% per jaar toegewezen over de koopsom vermeerderd met omzetbelasting, met ingang van de datum waarop [geïntimeerde] het gebruik van het tankstation op het aan Gispro verkochte perceel heeft gestaakt tot de dag van volledige betaling.

8.12.3.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis op dit punt gewijzigd, kort samengevat door thans de contractuele rente over de koopsom te vorderen met ingang van 1 maart 2009 en door niet alleen over de koopsom maar ook over de contractuele rente omzetbelasting te vorderen (zie r.o. 8.4). De grieven 5 en 6 in incidenteel appel zien op deze eiswijziging.

Met grief 6 in principaal appel klaagt Gispro erover dat de rechtbank de rentevordering van [geïntimeerde] had moeten beperken tot 25 april 2010 dan wel tot 6 mei 2010, omdat het volgens Gispro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] na deze data nog aanspraak kan maken op de contractuele rente.

Het hof zal deze grieven en eiswijziging hierna gezamenlijk bespreken.

8.12.4.

In koopovereenkomst I is bepaald dat Gispro aan [geïntimeerde] een rentevergoeding over de koopsom is verschuldigd van 7% per jaar vermeerderd met omzetbelasting,
‘gerekend vanaf het moment van het door [geïntimeerde] feitelijk staken van het gebruik van het op het verkochte aanwezige tankstation tot het moment van feitelijke levering van het verkochte c.q. het tijdstip van betaling van de koopsom en te voldoen bij gelegenheid van de betaling van de koopsom’.

8.12.5.

Wat betreft de ingangsdatum van de contractuele rente staat tussen partijen als onbetwist vast dat Gispro deze rente verschuldigd is vanaf de datum waarop [geïntimeerde] het gebruik van het tankstation op het door hem aan Gispro verkochte perceel (hierna: het oude tankstation) feitelijk heeft gestaakt. Partijen verschillen alleen van mening over de vraag op welke datum [geïntimeerde] dit gebruik feitelijk heeft gestaakt. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit een door hem overgelegd uittreksel uit het handelsregister betreffende de uitschrijving van zijn bedrijf dat dit op 1 maart 2009 is gebeurd. Volgens Gispro moet er echter van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] het gebruik van het oude tankstation op 16 maart 2009 heeft gestaakt, omdat op deze datum het tankstation op het door Gispro aan [geïntimeerde] verkochte perceel (hierna: het nieuwe tankstation) in gebruik is genomen en uit artikel 17 lid 1 van koopovereenkomst I volgt dat het moment van het feitelijk staken van het gebruik van het oude tankstation samenvalt met het moment van ingebruikname van het nieuwe tankstation. Daarbij heeft Gispro er op gewezen dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit koopovereenkomst I volgt dat deze twee momenten samenvallen.

8.12.6.

Het hof constateert dat [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er op neerkomt dat op grond van artikel 17 lid 1 van koopovereenkomst I moet worden aangenomen dat het moment van het feitelijk staken van het gebruik van het oude tankstation samenvalt met het moment van ingebruikname van het nieuwe tankstation, zodat in hoger beroep van dit oordeel moet worden uitgegaan. Overigens stelt [geïntimeerde] zelf dat hij de exploitatie van het oude tankstation heeft beëindigd gelijktijdig met de aanvang van de exploitatie van het nieuwe tankstation door een derde.

Het hof overweegt voorts dat Gispro haar stelling dat het nieuwe tankstation op 16 maart 2009 in gebruik is genomen heeft onderbouwd met een uittreksel uit het handelsregister (mva inc, prod. 3). Uit dit uittreksel blijkt dat [exploitant van het nieuwe tankstation], de exploitant van het nieuwe tankstation aan de [pand 2.] in [vestigingsplaats], in het handelsregister heeft laten inschrijven dat zij sinds 16 maart 2009 is gevestigd op genoemd adres. Daartegenover heeft [geïntimeerde] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit de juistheid van zijn stelling kan volgen dat [exploitant van het nieuwe tankstation] het nieuwe tankstation al op 1 maart 2009 in gebruik heeft genomen. Gelet daarop is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] deze stelling onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Reeds daarom zal het hof deze stelling passeren en is er geen plaats voor bewijslevering.

Gelet op het voorgaande neemt het hof tot uitgangspunt dat het nieuwe tankstation op 16 maart 2009 in gebruik is genomen, zodat er tevens van uit dient te worden gegaan dat [geïntimeerde] het gebruik van oude tankstation op 16 maart 2009 heeft gestaakt. Dat betekent dat Gispro de contractuele rente over de koopsom verschuldigd is met ingang van 16 maart 2009.

8.12.7.

Vervolgens komt dan de vraag aan de orde tot welke datum Gispro de contractuele rente is verschuldigd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de door [geïntimeerde] gevorderde contractuele rente over de koopsom toegewezen tot de dag van volledige betaling, waarmee kennelijk is bedoeld de dag van volledige betaling van de koopsom.

In haar memorie van grieven heeft Gispro ter toelichting op haar zesde grief aangevoerd, kort samengevat, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] tot de datum van de levering van het perceel (20 juni 2011) aanspraak kan maken op de contractuele rente, omdat het voor zijn rekening en risico komt dat de levering zo lang op zich heeft laten wachten en hij anders beloond zou worden voor zijn talmende gedrag. Volgens Gispro had de rechtbank de contractuele rente daarom moeten toewijzen tot 25 april 2010 althans 6 mei 2010 toen [geïntimeerde] het perceel had moeten leveren.

Tijdens het pleidooi heeft Gispro hieraan toegevoegd dat de renteaanspraak van [geïntimeerde] in ieder geval niet loopt tot de datum waarop de koopsom aan hem zal worden betaald, omdat partijen blijkens de door [geïntimeerde] ondertekende verklaring d.d. 30 juli 2010 (de volmacht) hebben afgesproken dat Gispro de koopsom bij de levering van het perceel niet hoefde te voldoen, maar in plaats daarvan een bankgarantie mocht stellen en [geïntimeerde] bij het maken van deze afspraak geen rentevergoeding heeft bedongen. Voor zover in deze stellingen een nieuwe grief besloten ligt tegen het oordeel van de rechtbank dat de contractuele rente is verschuldigd tot de datum waarop de koopsom volledig is betaald, geldt dat [geïntimeerde] ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, aangezien hij inhoudelijk op deze grief is ingegaan zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief is opgeworpen. Het hof zal daarom acht slaan op deze nieuwe grief.

8.12.8.

Bij de beoordeling van de grieven van Gispro stelt het hof het volgende voorop. De hierboven in r.o. 8.12.4 gerelateerde bepaling uit koopovereenkomst I moet naar het oordeel van het hof zo worden uitgelegd dat de verplichting van Gispro tot het vergoeden van de contractuele rente over de koopsom doorloopt tot het moment dat zij de koopsom daadwerkelijk aan [geïntimeerde] betaalt. Overigens gaan partijen zelf kennelijk ook uit van deze uitleg.

8.12.9.

Het hof verwerpt het betoog van Gispro dat, nu [geïntimeerde] bij het ondertekenen van de verklaring d.d. 30 juli 2010 geen rentevergoeding heeft bedongen, hij (zo begrijpt het hof het betoog van Gispro) geen aanspraak kan maken op betaling van de contractuele rente over de periode vanaf de dag van levering van het perceel aan Gispro (20 juni 2011) tot de dag waarop de koopsom alsnog aan [geïntimeerde] wordt betaald. Hiermee ziet Gispro er immers aan voorbij dat in de koopovereenkomst al een rentevergoeding was bedongen, zodat [geïntimeerde] dit niet opnieuw hoefde te doen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat hij door ondertekening van de verklaring d.d. 30 juli 2010 gedeeltelijk afstand deed van de in de koopovereenkomst bedongen rentevergoeding over de koopsom.

8.12.10.

Ook het betoog van Gispro dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] na 25 april 2010 althans 6 mei 2010 aanspraak kan maken op de contractuele rentevergoeding, wordt door het hof verworpen. Onder de omstandigheden van dit geval waarbij [geïntimeerde] eerst op 14 juli 2010 in verzuim is geraakt en de schade die Gispro daardoor heeft geleden over de periode vanaf 30 augustus 2010 tot 20 juni 2011 wegens eigen schuld volledig voor haar rekening moet blijven, is er naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om te kunnen oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de tussen partijen geldende renteafspraak van toepassing is. Dit geldt eens temeer voor de contractuele rente die is verschuldigd vanaf de levering van het perceel op 20 juni 2011, nu Gispro de koopsom ter gelegenheid van de levering had kunnen voldoen aan [geïntimeerde], zodat de contractuele rente vanaf deze datum niet verder meer zou oplopen.

8.12.11.

Het voorgaande brengt mee dat grief 6 in principaal appel faalt alsmede de grief die Gispro bij pleidooi heeft opgeworpen. Voorts faalt de op de eiswijziging van [geïntimeerde] betrekking hebbende grief 5 in incidenteel appel voor zover hij daarmee heeft betoogd dat hij recht heeft op de contractuele rente vanaf 1 maart 2009 tot 16 maart 2009, maar deze grief slaagt voor het overige. De andere op deze eiswijziging betrekking hebbende grief 6 in incidenteel appel slaagt, nu Gispro daartegen voor het overige geen verweer heeft gevoerd.

Op grond van het voorgaande zal het hof, onder vernietiging van onderdeel 5.11 van het bestreden vonnis, de door [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde eis ter zake de koopsom toewijzen (bij eindarrest), met dien verstande dat de over de koopsom gevorderde contractuele rente zal worden toegewezen vanaf 16 maart 2009 tot de dag waarop de koopsom volledig zal zijn betaald aan [geïntimeerde]. Voor de leesbaarheid van het arrest zal het hof daarbij tevens bepalen dat pas sprake kan zijn van verschuldigdheid van omzetbelasting als gefactureerd is op een wijze die voldoet aan de wettelijke vereisten (zie onderdeel 5.12 van het dictum van het bestreden vonnis waartegen geen grief is gericht).

Beëindigingsvergoeding en wettelijke (handels)rente

8.13.1.

Gispro heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [geïntimeerde] gevorderde restant van de beëindigingsvergoeding ad € 78.159,00 toewijsbaar is, zodat dit verder niet ter discussie staat.

8.13.2.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis op dit punt gewijzigd door over genoemd bedrag van € 78.159,00 primair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW te vorderen en subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en voorts door de wettelijke (handels)rente primair te vorderen vanaf 1 maart 2009 en subsidiair vanaf 16 februari 2011 (zie r.o. 8.4). De grieven 7 en 8 in incidenteel appel hebben betrekking op deze eiswijziging.

8.13.3.

Gispro heeft de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente en de gevorderde ingangsdatum van 1 maart 2009 betwist.

8.13.4.

Ten aanzien van de vraag of Gispro de wettelijke handelsrente is verschuldigd, overweegt het hof het volgende. Op grond van artikel 6:119a BW, dat in werking is getreden op 1 december 2002, is wettelijke handelsrente verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. Onder handelsovereenkomst verstaat deze bepaling een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.

In het onderhavige geval is koopovereenkomst I tot stand gekomen tussen een rechtspersoon en een natuurlijk persoon. [geïntimeerde] handelde bij het sluiten van deze overeenkomst in de uitoefening van zijn bedrijf; niet valt in te zien hoe hij als consument een overeenkomst zou kunnen sluiten waarbij hij zijn bedrijfsgrond verkoopt onder de verplichting zijn bedrijf te slopen en te beëindigen. In zoverre is dan ook voldaan aan de vereisten voor een handelstransactie.

Voor een handelsovereenkomst is verder vereist dat de overeenkomst verplicht iets te geven of te doen, hetgeen het geval is als de overeenkomst leidt tot een verplichting tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten (vgl. Kamerstukken TK 2001-2002, 28 239, nr. 5, p. 9). Ook aan dit vereiste is voldaan, nu koopovereenkomst I [geïntimeerde] verplicht om iets te geven en te doen, en wel het leveren van een bouwperceel (het leveren van een goed) en het slopen en beëindigen van zijn bedrijf (het verrichten van diensten).

Koopovereenkomst I is gesloten op 25 april 2007 en verplicht tot de levering van een bouwperceel en tot de sloop en beëindiging van een bedrijf tegen betaling van een geldsom (de koopsom en de beëindigingsvergoeding). Gelet op het hiervoor overwogene merkt het hof deze overeenkomst aan als een handelsovereenkomst. Dat betekent dat de primair gevorderde wettelijke handelsrente toewijsbaar is.

8.13.5.

Wat betreft de ingangsdatum van deze rente overweegt het hof dat, anders dan Gispro lijkt te veronderstellen, voor het verschuldigd worden van wettelijke handelsrente, anders dan in het geval van artikel 6:119 BW, niet is vereist dat de schuldenaar in verzuim is. Artikel 6:119a

lid 1 BW bepaalt dat wettelijke handelsrente wegens vertraging in de voldoening van een geldsom verschuldigd is met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling. In koopovereenkomst I is bepaald dat de beëindigingsvergoeding zal worden voldaan op het in artikel 17 lid 1 van deze overeenkomst genoemde moment. Uit het hiervoor in r.o. 8.12.6 overwogene volgt dat dit moment moet worden bepaald op 16 maart 2009. Gelet op dit een en ander is Gispro de wettelijke handelsrente over de beëindigingsvergoeding verschuldigd vanaf 17 maart 2009.

8.13.6.

Op grond van het bovenstaande slaagt grief 7 in incidenteel appel en slaagt grief 8 in incidenteel appel ten dele. Het hof zal, onder vernietiging van onderdeel 5.13 van het bestreden vonnis, de door [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde eis ter zake de beëindigingsvergoeding gedeeltelijk toewijzen (bij eindarrest), in die zin dat Gispro zal worden veroordeeld tot betaling van de beëindigingsvergoeding van € 78.159,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 17 maart 2009.

Contractuele boete

8.14.1.

Zoals hierboven in r.o. 8.4 is overwogen, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis vermeerderd door betaling van een bedrag van € 21.280,00 te vorderen, vermeerderd met wettelijke rente. Grief 10 in incidenteel appel ziet op deze eisvermeerdering. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Gispro ondanks sommatiebrieven van 11 februari 2011, 16 februari 2011 en 1 april 2011 niet heeft meegewerkt aan de levering van het perceel (naar het hof begrijpt: binnen de door [geïntimeerde] gestelde termijn), zodat Gispro op grond van koopovereenkomst I aan [geïntimeerde] de contractuele boete van € 21.280,00 is verschuldigd. Gispro heeft gemotiveerd betwist dat zij deze boete verschuldigd is.

8.14.2.

Gispro heeft onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] haar niet kan aanspreken tot betaling van de boete, omdat hij zich daartoe het recht niet heeft voorbehouden in de leveringsakte van 20 juni 2011. Dit verweer snijdt naar het oordeel van het hof geen hout, nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op dit punt afstand van recht heeft gedaan.

8.14.3.

Verder heeft Gispro bij gebrek aan wetenschap betwist dat [geïntimeerde] haar bij brieven van 11 februari 2011, 16 februari 2011 en 1 april 2011 heeft gesommeerd om mee te werken aan de levering. Nu [geïntimeerde] deze brieven niet heeft overgelegd, kan Gispro niet nagaan wat [geïntimeerde] van haar heeft verlangd en of daarbij termijnen zijn gesteld.

8.14.4.

Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] betoogd dat de brieven waarop hij zich beroept, brieven betreffen die zijn advocaat destijds naar – zo begrijpt het hof: de toenmalige – advocaat van Gispro heeft gestuurd. Nu [geïntimeerde] tijdens het pleidooi passages uit deze brieven heeft aangehaald ter onderbouwing van zijn stelling dat hij Gispro heeft gesommeerd om mee te werken aan de levering, ziet het hof aanleiding om Gispro, gelet op het door haar gevoerde verweer, in de gelegenheid te stellen zich daarover bij memorie uit te laten, waarna [geïntimeerde] bij antwoordmemorie hierop zal kunnen reageren.

8.15.

In afwachting van bovenbedoelde bewijslevering en memoriewisseling zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden, waaronder onder meer de beslissingen ten aanzien van de grieven die betrekking hebben op de opheffing van het beslag, de buitengerechtelijke kosten, de beslagkosten en de proceskosten.

9.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat Gispro toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat haar directeur de heer [directeur van Gispro B.V.] rond januari 2010 [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd dat hij het onderhavige perceel, ontdaan van alle opstallen e.d., op 25 april 2010 aan Gispro moest leveren, omdat zij het perceel had doorverkocht en boetes zou moeten betalen als zij het perceel niet tijdig zou doorleveren aan haar koper;

bepaalt, voor het geval Gispro bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Gispro tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat de zaak – na de bewijslevering – wordt verwezen naar een nader te bepalen roldatum voor memorie na getuigenverhoor aan de zijde van Gispro met voorts de hiervoor in r.o. 8.14.4 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, D.A.E.M. Hulskes en J.P. Broekhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2014.