Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.115.676/01
arrest van 8 juli 2014
in de zaak van
Amlin Europe N.V.,
voorheen Amlin Corporate Insurance N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,
tegen
DHL Supply Chain (Netherlands) B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te ’s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 20 juni 2012 (verbeterd bij herstelvonnis van 14 november 2012) tussen appellante - Amlin - als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en geïntimeerde - DHL - als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 151718/HA ZA 10-629)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 17 maart 2010 (rechtbank Breda) en van 20 oktober 2010 (rechtbank Maastricht).
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 september 2012;
- de memorie van grieven van Amlin van 19 februari 2013 met producties;
- de memorie van antwoord van DHL van 7 mei 2013 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de vijf grieven van Amlin verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
DHL heeft in augustus 2007 met [Holdings] Holdings BV (verder: [Holdings]) een overeenkomst gesloten inzake de opslag en distributie van consumentenelektronica, die is vastgelegd in een
Warehousing & Distribution Agreement. In artikel 2.1.1 van deze overeenkomst is opgenomen dat de
Physical Distribution Conditions 2000(verder: de PD-voorwaarden) van toepassing zijn, terwijl in artikel 1.2 is vermeld dat onder meer deze voorwaarden als bijlage aan de overeenkomst zijn gehecht.
Warehousing & Distribution Agreement. In artikel 2.1.1 van deze overeenkomst is opgenomen dat de
Physical Distribution Conditions 2000(verder: de PD-voorwaarden) van toepassing zijn, terwijl in artikel 1.2 is vermeld dat onder meer deze voorwaarden als bijlage aan de overeenkomst zijn gehecht.
Artikel 7 van de PD-voorwaarden bepaalt dat de aansprakelijkheid van de
Physical Distributor(in dit geval DHL) is beperkt tot € 3,50 per verloren kilogram tot een maximum van € 115.000,= per gebeurtenis, behoudens in geval van
gross negligence or wrongful act.
Physical Distributor(in dit geval DHL) is beperkt tot € 3,50 per verloren kilogram tot een maximum van € 115.000,= per gebeurtenis, behoudens in geval van
gross negligence or wrongful act.
Op grond van voornoemde overeenkomst zijn op enig moment producten van [Holdings] opgeslagen in een loods in [vestigingsplaats], die DHL daarvoor als distributiecentrum had ingericht. Voor de beveiliging van deze loods heeft DHL Securitas Beveiliging BV (verder: Securitas) ingeschakeld.
In de nacht van 15 op 16 december 2007 zijn bij een inbraak in de loods 7.202 navigatiesystemen en 112 LCD-monitoren, met een gezamenlijk gewicht van 8.065 kg, van [Holdings] gestolen. Bij de inbraak is gebruik gemaakt van een beveiligingscode voor de alarminstallatie die door DHL aan Securitas was verstrekt.
Een van de verzekeraars van [Holdings] is (de rechtsvoorgangster van) Amlin. Amlin heeft in verband de inbraak een procedure aanhangig gemaakt tegen Securitas. In die procedure is DHL door Amlin in vrijwaring opgeroepen. De onderhavige zaak is met de hoofdzaak tussen Amlin en Securitas gevoegd. In alle zaken is op 20 juni 2012 in één vonnis eindvonnis gewezen. In de hoofdzaak tussen Amlin en Securitas en in de vrijwaringszaak tussen Amlin en DHL zijn de vorderingen van Amlin afgewezen. In die zaken is geen hoger beroep ingesteld.
4.2
In de onderhavige procedure stelt Amlin dat DHL jegens [Holdings] aansprakelijk is voor de schade die is geleden als gevolg van de diefstal. Deze schade bedraagt volgens Amlin een bedrag van € 1.292.726,12 aan gestolen producten en € 35.577,21 aan expertisekosten. Omdat Amlin en de overige betrokken verzekeraars uit hoofde van verzekeringsovereenkomsten de schade hebben vergoed aan [Holdings], zijn zij in de rechten van [Holdings] jegens DHL getreden, aldus Amlin. [Holdings] en de andere verzekeraars hebben volgens Amlin aan haar last en volmacht verstrekt om de vordering op DHL in eigen naam geldend te maken en te incasseren. Op grond daarvan vordert Amlin, samengevat, veroordeling van DHL tot betaling van de bedragen van € 1.292.726,12 en € 35.577,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 december 2007 althans de dag der dagvaarding en met de proceskosten.
4.3
DHL heeft hiertegen aangevoerd dat Amlin niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat Amlin in de vrijwaringszaak dezelfde vordering heeft ingesteld. Verder betwist DHL dat Amlin is gesubrogeerd in de rechten van [Holdings] en ook dat de andere verzekeraars en [Holdings] aan Amlin de door haar gestelde last en volmacht hebben verleend. Volgens DHL is Amlin voor maar 25% op de polis betrokken is en zou daarom ook maar voor dat deel gesubrogeerd kunnen zijn. Verder stelt DHL dat een eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 7 van de PD-voorwaarden is beperkt tot een bedrag van € 28.227,50 (8.065 kg x € 3,50 per kg). Ten slotte betwist DHL de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente.
4.4
Amlin heeft haar vordering aanvankelijk aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda en vervolgens verwijzing naar de rechtbank Maastricht gevorderd. Die vordering is bij incidenteel vonnis van 17 maart 2010 toegewezen met veroordeling van Amlin in de kosten van het incident. In dit vonnis is tevens vastgesteld dat de onderhavige zaak van rechtswege is gevoegd met de aldaar aanhangige zaak tussen Amlin en Securitas.
Amlin heeft DHL daarop bij exploot van 21 mei 2010 opgeroepen voor de rechtbank Maastricht. Vervolgens heeft DHL een incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring ingesteld. Die vordering is bij incidenteel vonnis van 20 oktober 2010 afgewezen met veroordeling van DHL in de kosten van het incident.
Bij eindvonnis van 20 juni 2012 heeft de rechtbank de verweren van DHL inzake de niet-ontvankelijkheid van Amlin en de subrogatie verworpen. Het beroep van DHL op de exoneratieclausule heeft de rechtbank gehonoreerd. Het verweer daartegen van Amlin was onder meer gebaseerd op de stelling dat aan de zijde van DHL sprake was van grove schuld (
gross negligence), zodat zij zich niet op de clausule kon beroepen. Dit verweer is door de rechtbank verworpen; dat geldt ook voor het overige verweer van Amlin tegen het beroep van DHL op de exoneratieclausule. Uitgaande van de toepasselijkheid van deze clausule heeft de rechtbank toegewezen het door DHL erkende bedrag van € 28.227,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2010. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van Amlin afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
gross negligence), zodat zij zich niet op de clausule kon beroepen. Dit verweer is door de rechtbank verworpen; dat geldt ook voor het overige verweer van Amlin tegen het beroep van DHL op de exoneratieclausule. Uitgaande van de toepasselijkheid van deze clausule heeft de rechtbank toegewezen het door DHL erkende bedrag van € 28.227,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2010. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen van Amlin afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
4.5
Grief II van Amlin betreft het beroep van DHL op de exoneratieclausule in artikel 7 van de PD-voorwaarden. Volgens Amlin komt DHL geen beroep toe op deze exoneratieclausule. DHL betwist dat.
4.6
Amlin heeft in de toelichting op deze grief onder meer aangevoerd dat de beveiliging niet onder de reikwijdte van het
Warehousing & Distribution Agreementvalt, zodat de PD-voorwaarden niet van toepassing zijn. Volgens Amlin is met betrekking tot de beveiliging een separate overeenkomst tot stand gekomen. De kosten voor beveiliging, waarin het
Warehousing & Distribution Agreementniet voorziet, worden afzonderlijk in rekening gebracht, aldus Amlin. Deze stelling van Amlin gaat naar het oordeel van het hof niet op en wel om de volgende redenen. Amlin baseert haar vordering op het niet nakomen door DHL van haar verplichtingen als bewaarnemer doordat zij de opgeslagen producten van [Holdings] niet heeft teruggegeven. Deze verplichtingen vloeien, ook naar de stellingen van Amlin, voort uit de overeenkomst die in augustus 2007 tussen [Holdings] en DHL is gesloten, dat wil zeggen het
Warehousing & Distribution Agreement. Uit die overeenkomst vloeit rechtstreeks voort dat DHL zorgt voor een adequate beveiliging van de bij haar in bewaring gegeven producten, aangezien dat onderdeel uitmaakt van de zorg die zij als bewaarnemer in acht dient te nemen. Dat partijen over aard, omvang en kosten van de concrete beveiligingsmaatregelen na het sluiten van het
Warehousing & Distribution Agreementoverleg hebben gevoerd en de kosten van de beveiliging als post op de factuur van DHL voor komt, brengt niet mee dat sprake is van een afzonderlijke overeenkomst. Door Amlin is overigens in het geheel niet toegelicht wanneer een dergelijke overeenkomst gesloten zou zijn en welke inhoud deze precies zou hebben gehad. Ook heeft Amlin geen bescheiden overgelegd waaruit het bestaan van enige overeenkomst naast het
Warehousing & Distribution Agreementzou kunnen worden afgeleid. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat dit de enige overeenkomst tussen [Holdings] en DHL is die als grondslag voor de vorderingen van Amlin kan dienen.
Warehousing & Distribution Agreementvalt, zodat de PD-voorwaarden niet van toepassing zijn. Volgens Amlin is met betrekking tot de beveiliging een separate overeenkomst tot stand gekomen. De kosten voor beveiliging, waarin het
Warehousing & Distribution Agreementniet voorziet, worden afzonderlijk in rekening gebracht, aldus Amlin. Deze stelling van Amlin gaat naar het oordeel van het hof niet op en wel om de volgende redenen. Amlin baseert haar vordering op het niet nakomen door DHL van haar verplichtingen als bewaarnemer doordat zij de opgeslagen producten van [Holdings] niet heeft teruggegeven. Deze verplichtingen vloeien, ook naar de stellingen van Amlin, voort uit de overeenkomst die in augustus 2007 tussen [Holdings] en DHL is gesloten, dat wil zeggen het
Warehousing & Distribution Agreement. Uit die overeenkomst vloeit rechtstreeks voort dat DHL zorgt voor een adequate beveiliging van de bij haar in bewaring gegeven producten, aangezien dat onderdeel uitmaakt van de zorg die zij als bewaarnemer in acht dient te nemen. Dat partijen over aard, omvang en kosten van de concrete beveiligingsmaatregelen na het sluiten van het
Warehousing & Distribution Agreementoverleg hebben gevoerd en de kosten van de beveiliging als post op de factuur van DHL voor komt, brengt niet mee dat sprake is van een afzonderlijke overeenkomst. Door Amlin is overigens in het geheel niet toegelicht wanneer een dergelijke overeenkomst gesloten zou zijn en welke inhoud deze precies zou hebben gehad. Ook heeft Amlin geen bescheiden overgelegd waaruit het bestaan van enige overeenkomst naast het
Warehousing & Distribution Agreementzou kunnen worden afgeleid. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat dit de enige overeenkomst tussen [Holdings] en DHL is die als grondslag voor de vorderingen van Amlin kan dienen.
4.7
Amlin heeft verder aangevoerd dat de PD-voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [Holdings] ter hand zijn gesteld. Op die grond beroept Amlin zich op de vernietigbaarheid van deze algemene voorwaarden. Het hof overweegt hierover het volgende. In het
Warehousing & Distribution Agreementwordt op verschillende plaatsen expliciet verwezen naar zes verschillende bijlagen, waarvan in artikel 1.2 is vermeld dat deze zijn aangehecht. Een van die bijlagen, nummer 4, betreft onder meer de PD-voorwaarden. In artikel 2 van het
Warehousing & Distribution Agreementworden voor de verschillende werkzaamheden de desbetreffende (algemene) voorwaarden aangegeven met de vermelding dat deze zijn aangehecht. Met betrekking tot de opslagwerkzaamheden door DHL wordt in artikel 2.1.1 vermeld dat de PD-voorwaarden van toepassing zijn en dat deze als bijlage 4 zijn aangehecht. Het hof leidt hieruit af dat de PD-voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst daaraan waren gehecht en dat zij op die wijze toen aan [Holdings] ter hand zijn gesteld. Tegenover de wijze waarop in de overeenkomst een en andermaal wordt vermeld dat de desbetreffende voorwaarden zijn aangehecht, volstaat de enkele ontkenning van Amlin niet. Door Amlin is op geen enkele wijze toegelicht dat en waarom juist deze bijlage 4 ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ontbrak, ondanks de andersluidende expliciete vermeldingen in de overeenkomst. Daarmee heeft Amlin haar stelling dat aan [Holdings] de PD-voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld onvoldoende onderbouwd. Amlin heeft nog aangevoerd dat de overeenkomst zelf en andere bijlagen door partijen zijn geparafeerd terwijl dat bij de PD-voorwaarden niet het geval is. Dit argument baat Amlin niet, aangezien uit het ontbreken van de parafering op de PD-voorwaarden niet kan worden afgeleid dat deze destijds ontbraken, alleen dat de voorwaarden niet zijn geparafeerd. Het hof tekent hierbij aan dat de pagina’s van het
Warehousing & Distribution Agreementwaarop de hiervoor genoemde artikel zijn vermeld, door partijen zijn geparafeerd, zodat mag worden aangenomen dat hetgeen daarin is opgenomen, met inbegrip van de vermelding van aanhechting van de PD-voorwaarden, in overeenstemming met de werkelijkheid was. Door Amlin is in ieder geval niets aangevoerd dat zou kunnen dienen als verklaring voor het paraferen van die vermeldingen terwijl deze niet juist waren. Het hof verwerpt daarom, evenals de rechtbank, het beroep van Amlin op vernietigbaarheid van de PD-voorwaarden op deze grond. Een andere grond is door Amlin niet aangevoerd. DHL kan zich mitsdien in beginsel beroepen op de PD-voorwaarden en de daarin opgenomen exoneratieclausule.
Warehousing & Distribution Agreementwordt op verschillende plaatsen expliciet verwezen naar zes verschillende bijlagen, waarvan in artikel 1.2 is vermeld dat deze zijn aangehecht. Een van die bijlagen, nummer 4, betreft onder meer de PD-voorwaarden. In artikel 2 van het
Warehousing & Distribution Agreementworden voor de verschillende werkzaamheden de desbetreffende (algemene) voorwaarden aangegeven met de vermelding dat deze zijn aangehecht. Met betrekking tot de opslagwerkzaamheden door DHL wordt in artikel 2.1.1 vermeld dat de PD-voorwaarden van toepassing zijn en dat deze als bijlage 4 zijn aangehecht. Het hof leidt hieruit af dat de PD-voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst daaraan waren gehecht en dat zij op die wijze toen aan [Holdings] ter hand zijn gesteld. Tegenover de wijze waarop in de overeenkomst een en andermaal wordt vermeld dat de desbetreffende voorwaarden zijn aangehecht, volstaat de enkele ontkenning van Amlin niet. Door Amlin is op geen enkele wijze toegelicht dat en waarom juist deze bijlage 4 ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ontbrak, ondanks de andersluidende expliciete vermeldingen in de overeenkomst. Daarmee heeft Amlin haar stelling dat aan [Holdings] de PD-voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld onvoldoende onderbouwd. Amlin heeft nog aangevoerd dat de overeenkomst zelf en andere bijlagen door partijen zijn geparafeerd terwijl dat bij de PD-voorwaarden niet het geval is. Dit argument baat Amlin niet, aangezien uit het ontbreken van de parafering op de PD-voorwaarden niet kan worden afgeleid dat deze destijds ontbraken, alleen dat de voorwaarden niet zijn geparafeerd. Het hof tekent hierbij aan dat de pagina’s van het
Warehousing & Distribution Agreementwaarop de hiervoor genoemde artikel zijn vermeld, door partijen zijn geparafeerd, zodat mag worden aangenomen dat hetgeen daarin is opgenomen, met inbegrip van de vermelding van aanhechting van de PD-voorwaarden, in overeenstemming met de werkelijkheid was. Door Amlin is in ieder geval niets aangevoerd dat zou kunnen dienen als verklaring voor het paraferen van die vermeldingen terwijl deze niet juist waren. Het hof verwerpt daarom, evenals de rechtbank, het beroep van Amlin op vernietigbaarheid van de PD-voorwaarden op deze grond. Een andere grond is door Amlin niet aangevoerd. DHL kan zich mitsdien in beginsel beroepen op de PD-voorwaarden en de daarin opgenomen exoneratieclausule.
4.8
De exoneratiecluasule van artikel 7 van de PD-voorwaarden is niet van toepassing in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van DHL. Dat sprake zou zijn van opzet is niet gesteld, zodat alleen aan de orde is of al dan niet sprake is van grove schuld aan de zijde van DHL. Daarbij gaat het erom dat volgens Amlin DHL de loods onvoldoende heeft beveiligd, terwijl zij eenvoudige en weinig kostbare maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van diefstal. Amlin stelt in dit verband dat de alarminstallatie van de loods niet was voorzien van een bewaakte of vaste lijnverbinding, bij verbreking waarvan het alarm wordt geactiveerd, en evenmin van bloktijdbewaking, een systeem dat waarschuwt wanneer buiten de gebruikelijke tijden het alarm wordt uitgeschakeld. Ook hebben de dieven de buitendeur geforceerd zonder dat een alarm afging. Daarnaast stelt Amlin dat de producten van [Holdings] niet in een
high value cage, een apart afgesloten kooi voor waardevolle artikelen, waren opgeslagen terwijl dat volgens wel voorafgaand aan diefstal door is toegezegd. Amlin verwijst hierbij naar een door de verzekeraars van [Holdings] voorafgaand aan de diefstal opgemaakt rapport over onder meer de beveiliging van de loods waarin verschillende aanbevelingen zijn opgenomen, onder meer de opslag in een
high value cage. Volgens Amlin had DHL na het rapport van de verzekeraars het beveiligingsniveau moeten verhogen. Verder gaat Amlin ervan uit dat de buitendeur niet voorzien was van beveiliging omdat bij het openen van de buitendeur door de inbrekers geen alarm is geactiveerd. Volgens Amlin had de beveiligingscode die vanaf de inwerkingstelling van het beveiligingssysteem in september 2007 tot de inbraak in december 2007 niet is gewijzigd, in de tussentijd wel gewijzigd moeten worden.
high value cage, een apart afgesloten kooi voor waardevolle artikelen, waren opgeslagen terwijl dat volgens wel voorafgaand aan diefstal door is toegezegd. Amlin verwijst hierbij naar een door de verzekeraars van [Holdings] voorafgaand aan de diefstal opgemaakt rapport over onder meer de beveiliging van de loods waarin verschillende aanbevelingen zijn opgenomen, onder meer de opslag in een
high value cage. Volgens Amlin had DHL na het rapport van de verzekeraars het beveiligingsniveau moeten verhogen. Verder gaat Amlin ervan uit dat de buitendeur niet voorzien was van beveiliging omdat bij het openen van de buitendeur door de inbrekers geen alarm is geactiveerd. Volgens Amlin had de beveiligingscode die vanaf de inwerkingstelling van het beveiligingssysteem in september 2007 tot de inbraak in december 2007 niet is gewijzigd, in de tussentijd wel gewijzigd moeten worden.
Volgens Amlin heeft DHL bij [Holdings] wel hoge bedragen voor beveiliging in rekening gebracht, maar was het niveau van de beveiliging beneden peil. Desondanks heeft het management van DHL niet de geëigende maatregelen genomen die nodig waren om tot een deugdelijke beveiliging van de waardevolle producten van [Holdings] te komen. Concrete voorstellen om tot verbetering te komen heeft DHL genegeerd, terwijl zij als professionele logistieke dienstverlener had moeten of kunnen weten dat haar handelwijze de kans op diefstal aanmerkelijk zou vergroten. Die handelwijze heeft vervolgens geresulteerd in een diefstal met een schade van meer dan € 1.200.000,=, aldus Amlin.
4.9
DHL heeft hiertegenover gesteld dat de loods tegen diefstal was beveiligd en dat het rapport van de verzekeraars aanbevelingen bevatte ter verhoging van de beveiligingsgraad. DHL betwist dat zij heeft toegezegd deze aanbevelingen, zoals het toepassen van opslag in een
high value cage, uit te voeren. DHL stelt verder dat zij ook voorstellen heeft gedaan voor verdere verbetering van de beveiliging maar dat [Holdings] niet bereid was de daarmee gepaard gaande (extra) kosten voor haar rekening te nemen. Zij wijst erop dat de dieven een correcte code hebben gebruikt en dat het niet aan nalatigheid van DHL te wijten is dat zij daarover beschikten. Wanneer de code in de tussentijd was gewijzigd, wil dat niet zeggen dat de dieven dan niet over de juiste code zouden hebben beschikt.
high value cage, uit te voeren. DHL stelt verder dat zij ook voorstellen heeft gedaan voor verdere verbetering van de beveiliging maar dat [Holdings] niet bereid was de daarmee gepaard gaande (extra) kosten voor haar rekening te nemen. Zij wijst erop dat de dieven een correcte code hebben gebruikt en dat het niet aan nalatigheid van DHL te wijten is dat zij daarover beschikten. Wanneer de code in de tussentijd was gewijzigd, wil dat niet zeggen dat de dieven dan niet over de juiste code zouden hebben beschikt.
4.1
Het hof stelt vast dat de beveiliging van de loods onderwerp van gesprek is geweest tussen [Holdings] en DHL, dat DHL ervan uitging dat de loods deugdelijk beveiligd was en dat eventuele verdergaande maatregelen in de visie stuitten op het probleem dat [Holdings] niet bereid was de kosten daarvan te dragen. De beveiliging is bij de inbraak met name omzeild doordat de inbrekers beschikten over de juiste code om de alarminstallatie uit te schakelen. Amlin heeft betoogd dat de beveiliging zo had kunnen en moeten zijn ingericht dat ook in dat geval Securitas zou zijn gealarmeerd, maar niet is gesteld of gebleken dat de inbrekers zonder over die code te beschikken de diefstal hadden kunnen plegen op de wijze zoals nu is geschied. Tot dusver is kennelijk niet vastgesteld hoe de inbrekers aan die code zijn gekomen. In ieder geval is niet gebleken dat hieraan een nalatigheid van de zijde van DHL ten grondslag ligt. Het komt erop neer dat de diefstal door aanvullende maatregelen wellicht voorkomen had kunnen worden, maar ook dat zonder een niet aan DHL te wijten omstandigheid (de code van het alarm) de diefstal wellicht niet zou hebben plaatsgevonden. Uitgaande van de door Amlin gestelde omstandigheden, die overigens door DHL gemotiveerd zijn betwist, kan worden aangenomen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van DHL in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Holdings] uit het
Warehousing & Distribution Agreement.Immers, DHL heeft de LCD- monitoren en navigatiesystemen niet aan [Holdings] teruggegeven hoewel zij daartoe als bewaarnemer wel gehouden was. Echter, ook in die situatie is naar het oordeel van het hof geen sprake van grove schuld aan de zijde van DHL, terwijl dat wel is vereist om het beroep van DHL op de exoneratieclausule in artikel 7 van de PD-voorwaarden te pareren.
Warehousing & Distribution Agreement.Immers, DHL heeft de LCD- monitoren en navigatiesystemen niet aan [Holdings] teruggegeven hoewel zij daartoe als bewaarnemer wel gehouden was. Echter, ook in die situatie is naar het oordeel van het hof geen sprake van grove schuld aan de zijde van DHL, terwijl dat wel is vereist om het beroep van DHL op de exoneratieclausule in artikel 7 van de PD-voorwaarden te pareren.
4.11
Om dat laatste te bereiken moet Amlin aantonen dat het verlies van de producten van [Holdings] is veroorzaakt door grove schuld in de zin van een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld, hetgeen niet een wezenlijk andere maatstaf is dan bewuste roekeloosheid. Hoe deze maatstaf ook precies geformuleerd zou kunnen worden, partijen verschillen daarover van mening, in ieder geval gaat het erom dat moet komen vast te staan dat DHL zich als professionele bewaarnemer bij de inrichting van de beveiliging van de loods bewust was niet alleen van het gevaar van diefstal maar zich er ook van bewust was dat bij de mate van beveiliging die was gerealiseerd voorzienbaar was dat dit gevaar zich zou verwezenlijken en dat zij desondanks bewust heeft nagelaten aanvullende maatregelen te treffen om het gevaar af te wenden.
Dat
diesituatie zich in dit geval heeft voorgedaan, is naar het oordeel van het hof door Amlin onvoldoende onderbouwd in die zin dat dit niet kan worden aangenomen op basis van de feitelijke stellingen van Amlin, ook indien ondanks de betwisting ervan door DHL zou komen vast te staan dat deze juist zijn. Met andere woorden: de stellingen van Amlin rechtvaardigen niet de conclusie dat DHL het er bewust op heeft laten aankomen, terwijl dat voor het kunnen aannemen van grove schuld aan de zijde van DHL wel is vereist. Bij deze stand van zaken is bewijslevering als door Amlin aangeboden niet aan de orde.
diesituatie zich in dit geval heeft voorgedaan, is naar het oordeel van het hof door Amlin onvoldoende onderbouwd in die zin dat dit niet kan worden aangenomen op basis van de feitelijke stellingen van Amlin, ook indien ondanks de betwisting ervan door DHL zou komen vast te staan dat deze juist zijn. Met andere woorden: de stellingen van Amlin rechtvaardigen niet de conclusie dat DHL het er bewust op heeft laten aankomen, terwijl dat voor het kunnen aannemen van grove schuld aan de zijde van DHL wel is vereist. Bij deze stand van zaken is bewijslevering als door Amlin aangeboden niet aan de orde.
4.12
Amlin beroept zich bij haar verweer tegen het beroep op de exonaratieclausule niet alleen op de daarin opgenomen uitzondering van de aanwezigheid van grove schuld maar stelt op basis van dezelfde feitelijkheden tevens dat een beroep van DHL op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor geldt in dit geval evenwel
mutatis mutandishetzelfde als voor het beroep op de uitzondering: daarvoor bieden de stellingen van Amlin een onvoldoende grondslag.
mutatis mutandishetzelfde als voor het beroep op de uitzondering: daarvoor bieden de stellingen van Amlin een onvoldoende grondslag.
4.13
De slotsom van het voorgaande is dat het beroep op de exoneratieclausule ook door het hof wordt gehonoreerd, zodat grief II wordt verworpen.
4.14
Grief I houdt in dat de rechtbank volgens Amlin in rechtsoverweging 4.9. van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat Amlin slechts voor 25% op de polis is betrokken (1) en dat het aandeel van Amlin uit hoofde van de polis of op basis van last en volmacht geen invloed heeft op het toewijsbare deel van de vordering (2).
Onderdeel (1) van deze grief faalt aangezien dit berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De desbetreffende zinsnede betreft een weergave van het standpunt van DHL en niet een oordeel van de rechtbank.
Onderdeel (2) van deze grief faalt omdat het geslaagde beroep op de exoneratieclausule meebrengt dat het toewijsbare bedrag (€ 28.227,50) lager is dan 25% van het totale door verzekeraars aan [Holdings] uitgekeerde bedrag, zodat de vraag of Amlin al dan niet voor meer dan 25% gesubrogeerd is in de rechten van [Holdings] en/of last of volmacht van de andere verzekeraars heeft, niet relevant is.
Grief I wordt daarom verworpen.
4.15
Grief III houdt in dat de rechtbank volgens Amlin in rechtsoverweging 4.17 ten onrechte heeft geoordeeld dat Amlin slechts voor 25% op de polis is betrokken (1), de vordering -slechts - heeft toegewezen tot het bedrag van de beperking in de PD-voorwaarden (2) en de kosten van expertise heeft afgewezen (3).
Bij onderdeel (1) van deze grief heeft Amlin geen belang omdat, zoals gezegd, het toewijsbare bedrag lager is dan 25% van het totale door verzekeraars aan [Holdings] uitgekeerde bedrag, zodat de vraag of Amlin al dan niet voor meer dan 25% gesubrogeerd is in de rechten van [Holdings] niet relevant is.
Onderdeel (2) van deze grief faalt om de redenen die bij de bespreking van grief II uiteengezet zijn.
Onderdeel (3) betreft het bedrag van € 35.577,21 aan expertisekosten dat Amlin heeft gevorderd en dat niet is toegewezen. In eerste aanleg heeft DHL dit onderdeel van de vordering van Amlin bestreden en daartoe aangevoerd dat Amlin niet heeft onderbouwd dat de gevorderde kosten de ‘dubbele redelijkheidtoets’ van artikel 6:96 BW kunnen doorstaan en dat de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat deze niet hebben bijgedragen tot beperking van de schade (cvd punt 8.3). Dit verweer heeft DHL terecht gevoerd. In hoger beroep heeft Amlin evenmin een toereikende onderbouwing voor dit onderdeel van haar vordering verstrekt, terwijl zij haar bezwaar tegen de afwijzing ervan door de rechtbank nauwelijks en in ieder geval onvoldoende heeft toegelicht. Dit onderdeel van de grief faalt eveneens, zodat grief III wordt verworpen.
4.16
Grief IV betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag. De rechtbank heeft deze rente toegewezen met ingang van 21 mei 2010 en daartoe overwogen dat DHL- onder verwijzing naar HR 20 oktober 2006 (NJ 2007,142) - terecht heeft aangevoerd dat zij jegens Amlin niet gehouden is tot betaling van de wettelijke rente vanaf het moment dat [Holdings] de schade heeft geleden maar eerst vanaf het moment dat Amlin is gesubrogeerd in de rechten van [Holdings] door aan deze uit te keren, welk moment door Amlin niet is gesteld. In haar toelichting op deze grief voert Amlin aan dat niet relevant is op welke datum de schade onder de polissen is vergoed aangezien [Holdings] en de andere verzekeraars haar last en volmacht hebben verstrekt om de vordering op DHL in eigen naam geldend te maken en te incasseren.
Dit laatste heeft Amlin evenwel ondanks de betwisting door DHL niet met enig concreet gegeven of met bescheiden onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Ook met betrekking tot het moment van de subrogatie, welk moment Amlin zelf niet relevant acht, vermeldt Amlin thans alleen dat ‘op of omstreeks 5 juli 2008 betaling zal hebben plaatsgevonden’. Ook dit kan niet als een voldoende concrete onderbouwing worden aangemerkt voor de stelling van Amlin dat DHL de wettelijke rente over het toegewezen bedrag verschuldigd is op enig moment eerder dan de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum.
4.17
Grief V betreft de proceskostenveroordeling en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat ook deze grief wordt verworpen.
4.18
Reeds omdat zij (verder) geen feiten stelt of te bewijzen aanbiedt die tot een ander oordeel (kunnen) leiden, wordt het bewijsaanbod van Amlin gepasseerd. Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis van 20 juni 2012 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 14 november 2012) bekrachtigd met veroordeling van Amlin als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 20 juni 2012 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 14 november 2012);
veroordeelt Amlin de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van DHL begroot op € 4.836,= aan vast recht en op € 4.580,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.